BK m. 202/II’de, dönme hakkının dava yoluyla kullanıldığı bir ihtimalde, satıcıya bu alıcının bu hakkını sınırlayıcı başka bir hak tanımaktadır. Bu hüküm, seçimlik hakların kullanılmasını orantılılık ilkesi çerçevesinde sınırlayan bir hakkaniyet normu olarak karşımıza çıkmaktadır. Böylece alıcının sağlayacağı yarar ile satıcının uğrayacağı zarar arasındaki aşırı oransızlık engellenmek istenmektedir. Buna göre, satıcı ayıbın önemli325 olmadığını ileri sürebilecektir. Böyle bir durumda da hâkim hal ve şartlar haklı göstermiyorsa dönme hakkının
320 Honsell, Art. 207, N. 4
321 Bkz. BGE 105 II 91; Aynı yönde Yarg. TD, 19.06.1956, E. 659, K. 1761 (Yavuz, Ayıp, s. 150 dn. 68’den naklen)
322 Kavram için Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 144; Serozan, Medeni, s. 297;
Oğuzman / Barlas, s. 171
323 Aslan, s. 174-176
324 Koç, BKT Değişiklikler, s. 468; Kuntalp / Barlas / Ayanoğlu Moralı / Çavuşoğlu Işıntan /
İpek / Yaşar /Koç, s. 121; Atamer, BKT Değerlendirme, s. 33: Yazar, ilgili tasarı maddesi
metnindeki “bedel indirimi istenebilir” ifadesini yerinde bulmadığını ifade etmektedir. Bunun nedeni bedel indirimi hakkının yenilik doğuran bir nitelikte olması ve doğrudan doğruya hak sahibi tarafından kullanılmasıdır.
kullanılmasını sınırlayarak sadece bedel indirimine hükmedebilecektir326. Dolayısıyla ayıp önemli değilse bu durumda, dönmeye ilişkin yenilik doğuran hak hâkim kararıyla bedel indirimine ilişkin hakla ikame edilmiş olacaktır. Hâkimin bu kapsamda tek yetkisi seçimlik haklardan bedel indirimine karar vermesidir, bunun dışında hâkim ayrıca tamire veya -çeşit satımı bakımından- değiştirmeye hükmedemeyecektir327.
BK m. 202/II’de satıcıya tanınan hakkın defi mi itiraz mı olduğu öğretide tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız görüşe328 göre hâkimin BK m. 202/II’deki yetkisini kullanması satıcının dönme hakkının dava yoluyla kullanılırken defi yoluyla bu talebi ileri sürmesine bağlıdır. Satıcının sahip olduğu bu defi hakkı geçici bir defi olmayıp sürekli defilere benzer şekilde yenilik doğuran bir hak niteliğindedir. Satıcının bu hakkını kullanmasıyla hâkimin vereceği karar, alıcının dönme hakkının sonuçlarını geçmişe etkili olarak ortadan kaldıracak ve onun yerini bedel indiriminin sonuçları alacaktır. Bazı Yargıtay kararlarında ise BK m. 202/II’deki yetkinin re’sen kullanılması gerektiği belirtilmektedir329.
Söz konusu hükmün amacı belirtildiği üzere satıcıyı korumaktır. Ne var ki satıcının davranışlarıyla bu korumayı haketmediği haller bakımından BK m.202/II uygulama alanı bulmayacaktır. Şöyle ki satıcı ağır ihmali veya hilesiyle gizleyerek ayıplı ifada bulunmuşsa veya satıcının varlığını vaat ettiği niteliklerin satım konusunda bulunmadığı ihtimallerde dönme hakkının bedel indirimi ile değiştirilmesine ilişkin hakkını kullanması mümkün değildir330.
326 Schneider / Fick, Art. 205, N. 4,11: Hâkim kararını verirken o yerde hâkim olan örf adeti değerlendirmeye alabilecektir.; Şahiniz, s. 109; BGE 124 (1998) III: Olayda bir bilgisayar yazılımının satılması ve akabinde arızalı çıkması durumu söz konusudur. Alıcı, sözleşmeden dönmek istemiş, ne var ki söz konusu arıza giderilebilir bir türde olduğu için mahkemece BK m. 202/II uygulanarak bedel indirimine hükmedilmiştir.
327 Yavuz, Ayıp, s. 122; Aral, Borçlar Hukuku, s. 146; Gümüş, s. 187; Şahiniz, s. 111 328 Gümüş, s. 187
329 Yarg. HGK, 26.03.2003 T, E. 19-184, K. 200; Yarg, 13. HD, 03.06.2003 T, E. 2803, K.7304; Yarg, 13. HD, 06.12.1990 T, E. 4611, K. 8265 (www.kazanci.com.tr)
Bu sınırlamanın TKHK m. 4 kapsamında uygulanması söz konusu değildir. Zira TKHK m. 4 bu konuda net bir ifade ile tüketicinin seçimlik haklarından birini kullanacağını düzenlemiştir331. Bu anlamda böyle bir kısıtlama, seçimlik hakkın kullanılması MK m. 2/II’ye aykırılık teşkil etmediği sürece uygulanmayacaktır332.
BK Tasarısı m. 227/IV, BK m. 202/II’ye karşılık gelmektedir. Hükmün kapsamı hakimin satım bedelinin indirilmesinin yanı sıra tamire de karar verebilmesi açısından genişletilmiştir333.
2. Dönme Hakkının Sadece Satım Konusunun Bir Bölümü için
Kullanılabileceği Haller
BK m. 206/I birden fazla şeyin birlikte veya bir eşya birliğinin334 (Gesamtsache - birden fazla eşyanın pratik sebeplerle birlikte bulunması) satımı söz konusu ise, satılan şeylerden bazılarının ayıplı çıkması durumunda sadece söz konusu ayıplı şeye ilişkin olarak alıcı tarafından yalnızca dönme hakkının kullanılabileceğini belirtmektedir. BK m. 206/I’in öngördüğü düzenleme belirtilen bu iki halle sınırlıdır335. Alıcı ayıplı olan şeye (res principalis) ilişkin olarak satım sözleşmesinden döndüğünde, satım bedeli her bir şey için ayrı ayrı belirtildiği takdirde satıcı aldığı ilgili satım bedelini alıcıya iade etmek zorundadır. Satım bedeli tüm satım konusu için toptan belli bir değer olarak belirtilmişse orantılı bir indirim yapılarak alıcıya iade edilecek değer hesaplanacaktır.
Buna karşılık BK m. 206/II, hükmün uygulamasına bir istisna getirilmektedir. Şayet ayıplı şeyi diğerlerinden ayırmak alıcıya veya satıcıya esaslı bir zarar
331 Aslan, s. 172 332 Aslan, s. 172
333 Koç, BKT Değişiklikler, s. 468; Kuntalp / Barlas / Ayanoğlu Moralı / Çavuşoğlu Işıntan /
İpek / Yaşar /Koç, s. 120; Atamer, BKT Değerlendirme, s. 32: Yazar, söz konusu düzenlemeyi
yerinde bulmadığını iletmektedir. Söz konusu düzenleme, hakimin alıcının seçimlik hakkının kullanılmasına müdahale etmesi ve seçimi yapma yetkisine sahip olması açısından eleştirilmektedir. Dönme hakkının hangi hal ve şartlarda kullanılabileceğine ilişkin bir düzenleme getirilmesi daha yerinde olacaktır.
334 Oğuzman / Seliçi /Oktay-Özdemir, s. 8
335 Burada madde metninde yer alan “fer’iler” ifadesinden özellikle teferruatların (res accessoria) anlaşılması gerekmektedir. Bunun dışında somut olayın koşullarına ve ortaya çıkan iktisadi duruma göre satılan şeyler arasında bir birliğin olup olmadığından tartışmalıdır (Aslan, s.176).
vermeden ayırmak mümkün değilse, dönme hakkı tüm satım konusu için kullanılabilecektir. Diğer bir ifadeyle, birlikte satılan bu şeyler arasında işlem hayatı ve dürüstlük kuralı çerçevesinde ekonomik ve fiziksel bir birliktelik söz konusu ise şeylerin tümü bakımından dönme hakkının kullanılabilmesi söz konusu olacaktır.
Öğretide bir görüş336 BK m. 206/I-II hükümlerinin sadece dönme açısından değil tüm seçimlik haklar bakımından bir sınırlama oluşturduğunu savunmaktadır. Ancak bedelin indirilmesi ve tamir seçimlik hakları açısından bu görüşün bir önemi bulunmamaktadır. Değiştirme hakkı bakımından ise, bu görüşün savunulması düşünülebilir. Ancak böyle bir durumda eşyanın tümünün mü yoksa bir parçasının mı değiştirileceğinin tespit edilmesi gerekecektir.
BK m. 206, TKHK kapsamındaki satımlar bakımından da uygulanacaktır. Bununla birlikte şüpheli hallerde tüketici lehine yorum yapılarak bu sınırlamanın dar tutulması yerinde olacaktır337.
BK Tasarısı m. 230, BK m. 206’yı karşılamaktadır. Hüküm Türkçeleştirilerek muhafaza edilmiştir338.