B. Muayene ve İhbar Külfeti
IV. Alıcının Seçimlik Hakları
Ayıba karşı tekeffülden sorumluluğun maddî ve şeklî şartları gerçekleştiğinde alıcı kendisine tanınan seçimlik haklarını kullanabilecektir. Bu seçimlik haklar birlikte tek bir talebin farklı görünümleri olarak değerlendirilebilecektir. Buna göre adi satımlarda alıcı BK m. 202vd. kapsamında sözleşmeden dönme veya satım bedelinin indirilmesini talep edebilecektir. Ayrıca kanundaki ifadeyle “satılanın miktarı muayyen misli şeylerden olduğu” zaman yani aynıyla değiştirme talebinde bulunabilecektir. Burada esas itibarıyla kastedilen çeşit borcunu215 konu alan satım sözleşmeleridir216. Bunun yanında adi satımlarda
212 Bucher / Buz, s. 154-155
213 Venturi, Art. 200, N. 8; Yarg. 11. HD, 20.02.1990 T, E. 9372, K. 1085: “(...) Kaldı ki davacı vekili 1987 modeli yerine 1986 modeli otomobil teslim ettiğini, satış faturasını gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini ileri sürdüğüne, bu vakıalar davalının davacıyı aldattığı vakıasına vücut verdiğine (...) uyuşmazlığın ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde görülmesi halinde dah, davanın zamanında ayıp ihbarında bulunulmaması veya zamanaşımının dolduğu gerekçesiyle reddi isabetli olmaz.” (Uygur, m. 200, s. 4719)
214 Becker, Art 203, N.1
215 Burada misli – misli olmayan eşyalar ile parça-çeşit borcu ayrımına değinmek gerekecektir. Misli – misli olmama kıstası bir eşyanın alışverişte sayma,tartma veya ölçme ile belirlenebilir olup olmamasına göre yapılan bir ayrımdır. Oysaki parça ve çeşit borcu denildiği zaman daha farklı iki kavram kastedilmektedir. Şayet verme borcunun konusu olan edim özel vasıflarına göre yeter derecede belirlenmiş bir şey ise parça borcundan bahsedilecek, borcun konusu ferden değil de
malın tamir edilmesini isteme hakkı kanunda yer almamakla birlikte öğretide farklı şekillerde dayanak ve gerekçeler üretilerek alıcıya bu hakkın da tanınmasının zemini oluşturulmaya çalışılmaktadır217. Ayrık bir düzenleme bulunmadığından aynı hususlar ticari satımlar bakımından da geçerli olacaktır.
Tüketici satımları bakımından ise TKHK m. 4 düzenlemesi belirleyicidir. Bu düzenleme, farklılıkları bulunmakla beraber adi satımlar açısından geçerli olan düzenlemeye temelde paraleldir. Dolayısıyla özel düzenleme bulunmayan alanlar bakımından yine BK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Sözü edilen farklılıklar açısından verilebilecek bir örnek tamir hakkının alıcıya TKHK’da açıkça tanınmasıdır (TKHK m. 4/II). Bir başka farklılık alıcının seçimlik haklarını ileri sürebileceği kişiler bakımındandır. Adi satımlarda sadece satıcıya karşı ileri sürülebilecek olan talepler, tüketici satımlarında üretici, ithalatçı, bayi gibi kanunda belirtilen kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. Bu kişi çevresi seçimlik hakların kullanılması bakımından alıcıya karşı müteselsilen sorumludur218. Yine aşağıda ayrıntılarıyla değinilecek olan dönme hakkının ancak önemli ayıplarda kullanılabilmesi, yani seçimlik hakkın sınırlandırılması hususu bakımından da tüketici satımlarında farklılık bulunmaktadır. Buna göre, tüketici satımları bakımından böyle bir sınırlama bulunmamaktadır, dolayısıyla satıcı veya müteselsil sorumluluk çerçevesinde sorumlu olarak kabul edilen diğer kişiler bu şekilde önemli olmayan ayıplar kapsamında hâkime bir talepte bulunamayacaktır219.
Bunların dışında ayıplı ifa halinde tazminat talebinde bulunulması da mümkündür220. Ayıplı ifa aynı zamanda genel hükümler çerçevesinde bir kötü ifa
cinsi belirtilmek suretiyle miktar olarak tayin edilmiş ise çeşit borcundan bahsedilecektir. (Oğuzman / Öz, s. 6; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 12 ; Eren, s. 103)
216 Gümüş, s. 183; Engel, s. 47 217 Aşağıda Bkz. §2, IV, B, 2 218 Aşağıda Bkz. §2, VII 219 Aşağıda Bkz. §2, VI, C, 1
220 Burada incelediğimiz tazminat hakkı ayıptan doğan sorumluluk yerine seçimlik hakları kullanılmaksızın genel hükümlere gidildiği ihtimal bakımından söz konusu olan tazminat hakkıdır (Serozan, Borçlar Özel, s. 133). Aşağıda §2, V kapsamında inceleyeceğimiz tazminat hakkından
da oluşturmaktadır221. Bu bağlamda öğretide, ayıplı ifa halinde genel hükümler kapsamında kötü ifa nedeniyle tazminat talebinde bulunulabileceği savunulmaktadır. Tazminat talebinin temelini BK m. 96 oluşturmaktadır, satıcının kusuruna bağlı olarak bir talepte bulunulabilmesi mümkündür. Bu anlamda ayıptan doğan sorumluluk ile genel sorumluluk sebepleri yarışmaktadır222. Bu görüşe katılıyoruz. Zira alıcı ayıptan doğan sorumluluk kapsamında haklarını kullanabilmek için şeklî şartlar olan külfetleri yerine getirmeli ve teknik anlamda bir ayıp bulunduğunu ortaya koymak durumundadır. Bunun karşılığında kusursuz sorumluluktan faydalanmaktadır223. Şeklî şartları yerine getiremeyen alıcıya kusur esasına dayalı bir talep hakkı vermek yerinde olacaktır.
Seçimlik hakların hukukî niteliği ile ilgili olarak öğretide çeşitli görüşler bulunmaktadır. Sözleşme teorisi olarak adlandırılan bir görüşe göre, seçimlik hakkın kullanılması satıcıya iletilen bir icap teşkil eder224. Dolayısıyla bu görüş çerçevesinde satıcı ile alıcının anlaşmaları, anlaşamadıkları bir ihtimalde ise hâkim tarafından yenilik doğurucu nitelikte bir kararın verilmesi gerekmektedir. Değiştirilmiş sözleşme teorisi olarak adlandırılan bir başka görüş ise, sözleşme
farklı bir nitelik arz etmektedir. Zira §2, V altında incelenecek tazminat, ayıptan doğan sorumluluk şartlarının gerçekleşmesi halinde kullanılan seçimlik hakla beraber istenebilecektir. (Serozan, Borçlar Özel, s. 133)
221 Oğuzman / Öz, s. 317; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 973; Eren, s. 1003
222 Serozan, Borçlar Özel, s. 133; Şahiniz, s.198; Kutoğlu, s. 102; Venturi, Art 197-210, Généralités, N. 14
Bununla beraber öğretide aksini savunan yazarlar da bulunmaktadır. Bu yazarlar gerekçe olarak ayıptan doğan sorumluluğun bir özel hüküm teşkil ettiğinden genel hükümlere gidilemeyecektir. (Oğuzman / Öz, s. 320; Tercier, N. 621)
Yine öğretide bir başka görüşe göre ise ancak külfetlerin yerine getirilmesi suretiyle kötü ifa nedeniyle genel hükümler kapsamında BK m. 96’ya dayalı bir tazminat talebi ileri sürülebilecektir. (Becker, Art 201 N. 27; Bu görüşe Yargıtay da itibar etmektedir: Yarg. 13. HD, 19.03.1992 T, E.384, K. 2617; Yarg. 19 HD, 28.03.2006 T., E. 318, K. 3173; Yarg. 19. HD, 06.03.2006 T, E. 2005/5948, K. 2006/2198 (www.kazanci.com.tr)) BK m. 96’da öngörülen sorumluluğun kusura bağlı bir sorumluluk olması karşısında bir de külfetlere riayet edilmesinin aranmasını yerinde bulmadığımızdan bu görüşe katılamıyoruz.
Son olarak öğretide bir başka görüş, kural olarak yarışmayı kabul etmemekle birlikte sadece zamanaşımı süresinden sonra ortaya çıkan ayıplar bakımından yarışmanın mümkün olabileceğini savunmaktadır. (Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Güven Nazariyesi Çerçevesinde Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul, 1968, s. 81)
223 Serozan, Borçlar Özel, s. 133; 224 Yavuz, Ayıp, s. 137; Şahiniz, s. 100
teorisini belli noktalar bakımından farklılaştırmakta ve aynı sonuçlara daha pratik şekilde varılmasını öngörmektedir225. Öğretideki hâkim görüş, seçimlik hakların yenilik doğuran haklar niteliğinde olduğunu kabul etmektedir226. Buna göre, yenilik doğuran haklara ilişkin prensipler uygulama alanı bulacaktır227. Seçimlik haklar kapsamındaki talepler, satıcıya varmalarıyla beraber sonuçlarını doğuracaktır. Bundan sonra yeniden seçim yapılması imkânı bulunmamaktadır.
Bizce, seçimlik hakların hukukî niteliklerinin incelenmesinde kullanılan hakka göre bir ayrım yapılması yerinde olacaktır. Buna göre bir malın değiştirilmesine ve tamir edilmesine yönelik talepler alıcının aynen ifaya yönelik olarak ileri sürebileceği taleplerdir. Bu anlamda söz konusu haklar alacak hakkı olarak karşımıza çıkar228. Ne var ki sözleşmeden dönmeye veya satım bedelinin indirilmesine yönelik olan talep hakları229 yenilik doğuran hak niteliğindedir230. Her iki tür talep hakkının kullanılması bakımından önemli bir farklılık bulunmaktadır. Buna göre alacak hakkı niteliğindeki aynen ifaya yönelik talebini kullanan alıcı, yeterli ölçüde tatmin edici bir sonuç alınamadığı takdirde231 fikrini değiştirerek diğer yenilik doğuran hak niteliğindeki talep haklarından birini kullanabilecektir. Buna karşılık, yenilik doğuran hak niteliğinde bir talep hakkı kullanıldığı vakit böyle bir değişiklik yapılması söz konusu olmayacaktır232.
225 Yavuz, Ayıp, s. 136; Şahiniz, s. 100 226 Yavuz, Ayıp, s. 135; Şahiniz, s. 101 vd.
227 Oğuzman/ Barlas, s. 142 vd.; Buz, Vedat, Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 55; Demirbaş, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2007, s. 73
228 Atamer, TKHK m.4 Eleştiriler, s. 92; Aral, Borçlar Hukuku, s. 148
229 Bu hakların kökeni Roma Hukuku’na dayanmaktadır. Çarşı ve pazarların kontrolünden sorumlu kişiler olan Aedilis Curulis’lerin uygulamasından ortaya çıkan bu haklar ilk olarak actio redhibitoria (sözleşmeden dönme) ve actio quanti minoris / aestimatoria (bedel indirimi) olarak adlandırılan dava haklarından oluşmaktadır. (Rado, s. 130 vd.; Monier, s. 19 vd.; Zimmermann, s. 311 vd.; Yavuz, Ayıp, s. 6; Cavin, s. 332; Nana, s.90 vd.; Tercier, N. 606; Stanislas, Guy, Le droit de résolution dans le contrat de vente, Geneve, 1979, s. 114)
230 Atamer, TKHK m.4 Eleştiriler, s. 89; Venturi, Art 205, N. 2; Buz, Yenilik Doğuran Haklar, s.454 vd.
231 Bunun dışında alıcı dilerse borcun ifa edilmemesine ilişkin hükümlere de gidebilecektir. 232 Atamer, TKHK m.4 Eleştiriler, s. 93; Aksi görüşte: Zevkliler / Aydoğdu, s. 125, Bu yönde Yarg. 13 HD, 09.11.1998 T, E. 6654, K. 8835: “Kural olarak belirtilen seçimlik haklarından
BK Tasarısı’nda ayıplı ifa halinde alıcının sahip olduğu seçimlik haklar 227. maddede düzenlenmektedir. Bu düzenleme mevcut düzenleme olan BK m. 202’yi kısmen muhafaza etmiş, kısmen de TKHK m. 4’ü esas almıştır. Bu maddede getirilen yenilik alıcıya tamir hakkı tanınmış olmasıdır. Ancak bu hakkın kullanılması onarımın aşırı bir masraf gerektirmemesi koşuluna bağlı tutulmuştur233. Bunun yanında, sadece çeşit borçları açısından öngörülen değiştirme hakkı BK Tasarısı’nda “olanak varsa” lafzıyla genişletilmiştir234.
B. Aynen İfaya Yönelik Olan Seçimlik Haklar