A. Satıcı ile Alıcı Arasında
3. Ayıptan Doğan Sorumluluk Rejiminin Tekrar Edilmesi veya Genişletilmesi
Genişletilmesi a. Genel Olarak
504 Kocayusufapaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 331; Oğuzman / Öz, s. 152; Eren, s. 430; Gümüş, s. 142; Gauch, s. 697; Venturi, Art 197-210, Généralités, N. 35; Ayrıca Bkz. BGE 118 II 45, 109 II 25
505 Bettems, s. 82; Aref, s. 37 506 Tercier, N. 814
507 Venturi, Art 197-210, Généralités, N. 28; BGE 4C.77/2006 (yayımlanmamış karar) (Swisslex) 508 Aref, s. 37 dn. 2’de anılan 2 Aralık 1926 tarihli Tribunal de Com. De Lyon kararı; Schneider /
Fick, Art. 205, N. 40
509 Bkz. yukarıda §2, II, E 510 Bkz. yukarıda §2, II, E
Tarafların yasal garanti düzenini tekrar eder mahiyette bir düzenlemeyi sözleşmeye dâhil etmeleri yasal düzen bakımından bir değişiklik meydana getirmeyecektir511. Alıcı yine ayıptan doğan sorumluluğun sağladığı seçimlik haklar kapsamında çeşitli taleplerde bulunabilecektir.
Öte yandan bazı haller bakımından taraflar yasal düzenin öngördüğü sistemin dışında bir garanti taahhüdüne sözleşmede yer vermek isteyebileceklerdir512. Bu durumda karşımıza satım sözleşmesinin bir parçası olan bağımsız olmayan teminat taahhütleri ve satım sözleşmesinden ayrı bir sözleşme olan garanti sözleşmesi yapıları513 çıkacaktır. Sözü edilen iki teminat yapısı birbirlerinden ve satım hukukunda ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinin getirdiği düzenlemeden farklıdır. Bağımsız olmayan teminat taahhütlerine konu olan rizikoların temin edilmesi, satım sözleşmesine konu olan malın kontrol edilebilir özelliklerine ilişkin olmaları itibarıyla bağımsız garanti sözleşmesinin genel düzenlemesi kapsamına girmeksizin satım hukukunun özel alanında bulunmaktadır514. Bu açıdan bu taahhütlere, öncelikle bir anlamda adeta “özel garanti hükümleri” niteliğinde bulunan ayıptan doğan sorumluluk düzenlemeleri515 uygulanacaktır516.
511 Tandoğan, Garanti, s. 16; Malaurie / Aynes, s. 254
512 Ancel, s. 213: Uyuşmazlığın sözleşmesel bir garanti taahhüdü çerçevesinde çözümlenmesi esas itibarıyla sonuçların önceden tasarlanabilmesi açısından satıcı açısından ayıptan doğan sorumluluğa göre daha avantajlı olmaktadır. Ayıptan doğan sorumluluk çerçevesinde satıcı, alıcının kullanabileceği seçimlik haklar da nazara alınacak olursa daha fazla önlem alması gereken bir durumda bulunmaktadır, zira olasılıklar daha fazladır. Alıcı dilerse bedel indirimi, dilerse dönme hakkını, -misli eşya satımları bakımından da- dilerse malı değiştirme hakkını kullanabilecektir.
513 Öğretide Reidingher benzer bir biçimde gerçek ve gerçek olmayan garanti terimleriyle bir ayrım yapmaktadır. Reidingher’in ayrımında gerçek garanti söz konusu olduğunda malın özellikleriyle bağlı olmayıp bunu aşan bir sonuca ilişkin rizikolar garanti edilmektedir. Geri kalan durumlar bakımından gerçek olmayan bir garanti söz konusu olacaktır. Reidingher’in ayrımı bakımından kullandığımız terminoloji ile farklılık, kendisinin gerçek olmayan garanti olarak ifade ettiği garantilerin sadece hasarın geçişi anına odaklanması noktasındadır. Bağımsız olmayan teminat taahhüdü kavramı ise bunun tam karşılığını oluşturmamaktadır. Bu kavram çerçevesinde ayıptan doğan sorumluluğun kapsamının genişletilmesi ve malın sözleşmenin kurulduğu anda satıcı tarafından kontrol edilebilir özelliklerinin belirli bir süre boyunca devamlılığının taahhüt edilmesi esastır(Bkz. Lips, Michael, Die kaufrechtliche Garantie, Schulthess, 2002, s. 23 ve orada
Reidingher, s. 14) .
514 Tandoğan, Garanti, s. 12; Reisoğlu, Garanti, s. 57; Tandoğan, Borçlar Hukuku C. II, s. 687 515 Ayıptan doğan sorumluluk düzenlemelerinin bazı hukuk sistemlerinde “yasal garantiler” olarak adlandırıldığından bahsetmiştik (Ayrıntılı bilgi için Bianca, Massimo C. / Grundmann, Stefan /
Bunların yeterli olmadığı bir ihtimalde söz konusu taahhütler her zaman garanti kavramı çatısında kaldığı için genel hükümler olan garanti sözleşmesine uygulanacak hükümlerin nitelikleri uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanması düşünülebilecektir. Öte yandan şayet satıcı, satım sözleşmesinin çerçevesinden çıkarak malın özelliklerini etkileyebilecek ancak kendisinin kontrol edemeyeceği dış etkenlerden kaynaklanan rizikoları teminat altına alıyorsa bu durumda ayrı ve bağımsız bir garanti sözleşmesi söz konusu olacaktır. Garanti sözleşmesi sui generis bir teminat sözleşmesidir, dolayısıyla böyle bir durumda garanti sözleşmesine uygulanacak hükümler tespit edilmek suretiyle satıcı ve alıcı arasındaki mevcut ilişkiye uygulanacaktır.
Sözleşmesel garanti taahhütleri ayıptan doğan sorumluluğun kapsamını farklı şekillerde genişletebileceklerdir517. Ancak her halde garanti taahhüdünden doğan borcun konusu bir rizikonun gerçekleşmesi ihtimalinde doğacak zararın karşılanmasıdır. Garanti taahhüdünün özelliği gereği söz konusu bu borç istemi kusurdan bağımsızdır. Ne var bu istemin ki farklı şekillerde sınırlandırılması da mümkündür518.
b. Bağımsız olmayan Teminat Taahhüdü ve Hükümleri
Bir sözleşme çerçevesi içinde taraflardan birinin kanunun kendisine yüklemediği rizikoları sözleşmeye konulan bir kayıtla üzerine alması durumunda bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünden bahsedilecektir519. Bu teminat taahhütlerinin varlığı kanunun hükümlerinin emredici olmamasında temelini bulmaktadırlar. Satıcı bu şekilde sözleşme serbestîsi çerçevesinde daha fazla rizikoyu üzerine alabilmektedir.
Commentaire, LGDJ – Bruylant, Paris, 2004, Bkz. Malinvaud, in Commentaire, s. 267, dn. 2 ve COM (93) 509 final).
516 Tandoğan, Garanti, s. 12; Reisoğlu, Garanti, s. 61
517 Bu taahhütler bazı durumlarda yanıltıcı bir şekilde genişletici bir etki eder gibi görünürken daraltıcı etkiyi haiz olabilirler. Bu anlamda sıkı şekilde gözlemlenmeleri gereklidir, zira kanuni hakları kısıtlayıcı veya ortadan kaldırıcı bir etki varsa yukarıda §3, II, A, 2 altında açıkladığımız şekilde bir denetimden geçirilmesi icap eder. (Bkz. Malaurie / Aynes, s. 254)
518 Bkz. Aşağıda §3, IV
519 Tandoğan, Garanti, s. 13 ve orada dn. 41’de Stammler, s. 8 vd.; Gross, N.1; Ancel, s.203;
Bağımsız olmayan teminat taahhütlerini ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinden ayırt etmek gerekecektir. Taahhütte bulunanın ayıptan doğan sorumluluk hükümlerini tekrar etmesi bir değişiklik meydana getirmez520. Öte yandan emredici olmayan bu kuralların getirdiği düzenlemelerin kapsamının değiştirilmesi durumunda ise bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünden söz edilmek gerekecektir.
Bağımsız olmayan teminat taahhütleri nitelikleri itibarıyla satım sözleşmesinin çerçevesinde yer alan yan hükümler olarak tanımlanabilecektir521. Söz konusu taahhütler, yasal garanti düzeninin öngördüğünden farklı bir biçimde satım konusu malın özelliklerine bağlı rizikoların gelecekte belirlenen bir zaman dilimi boyunca garanti altına alınmasını öngörmektedir522. Öte yandan bu rizikolar her ne kadar malın gelecekteki durumuna ilişkin olsalar da, satıcının hasarın geçişi anı öncesinde alabileceği önlemlerle kontrol edebileceği bir yapıda ortaya çıkarlar523. Şöyle ki bir örnekle ifade edilecek olursa, elektronik bir malın satıcısı teknolojik gelişmeler ışığında açma kapama düğmesinin kaç kere kullanıldıktan sonra büyük bir olasılıkla arızalanacağını yaklaşık olarak bilebilecek durumdadır. Bu anlamda malın kullanım süresinin kaç yıl olabileceği ortaya konulabileceğinden, bu süre zarfında bir garanti verilmesi durumunda ortada bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünün varlığı söz konusu olacaktır. Öte yandan malın kullanım ömrünü aşan sürelerde verilen garantiler bakımından, artık malın özelliklerine dayalı olmaktan ziyade dış etmenlerden oluşan rizikolara dayalı bir garanti verildiği söylenebilecektir524. Bu durumda ise uygulanacak hükümler aşağıda izah edilecek bağımsız garanti sözleşmesi hükümleri olacaktır525.
520 Heim, s. 9; Ancel, s. 203, Tandoğan, Garanti, s. 16; Malaurie / Aynes, s. 254
521 Reisoğlu, Garanti, s. 54; Hanke, Jessica, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mangelhaftung, Nomos, 2008 s. 36; BGE 4P.109/2003(Swisslex)
522 Lips, s. 20; BGE 4P.109/2003(Swisslex) 523 Lips, s. 20
524 Lips, s. 20 525 Lips, s. 21
Satım hukuku bakımından yasal garanti düzeninin bir parçası olan nitelik vaatleri ve bağımsız olmayan teminat taahhütleri bir noktada benzerlik göstermektedir. Bu benzerlik hem yasal ayıptan doğan sorumluluk düzenlemesinin hem de sözleşmesel garantinin konu edindiği rizikoların doğrudan malın kendi özelliklerine ilişkin olması noktasındadır526. Bunun dışında her iki yapı birbirinden ayrılmaktadır. Nitelik vaadi bakımından sadece “hasarın geçiş anı” olarak belirlenmiş bir ana işaret edilerek teminat ortaya konulmakta ve bu ana kadar zaten var olan ayıplar için sorumluluk üstlenilmektedir527. Oysaki bağımsız olmayan teminat taahhütlerinde “garanti süresi” olarak adlandırılan geleceğe ilişkin olarak belirlenmiş bir zaman dilimi için teminat verilmektedir528. Bu sürenin başlangıç anı hasarın geçiş anı olarak kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle nitelik vaatlerinde belli bir özelliğin hasarın geçişi anında varlığı veya yokluğuna bağlı olarak yasal garanti düzeni çeşitli haklar tanırken, bağımsız olmayan teminat taahhüdünde hem bu özelliğin hasarın geçişi anında varlığı hem de garanti süresi boyunca devamlılığı, devamlılığın sekteye uğraması halinde ise oluşacak zararın karşılanması taahhüt edilmektedir529. Bu açıdan, bağımsız olmayan teminat taahhüdünün bu nitelik vaadinden daha kuvvetli bir koruma sağladığı söylenebilecektir. Yine bir örnekle somutlaştırmak gerekirse: Bir saat satıcısının sattığı saatin su geçirmez olduğunu taahhüt ettiği bir halde bir nitelik vaadinden bahsedilecek, ne var ki bu özelliğin devam göstermemesinden dolayı ortaya çıkabilecek sorunların 5 yıllık garanti süresi içerisinde ücretsiz giderilmesinin taahhüt edilmesi durumunda artık bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünün varlığı kabul edilecektir530. Dolayısıyla bağımsız olmayan teminat taahhüdü malın özelliklerine ilişkin olması nedeniyle nitelik vaadine benzeyen ve gelecekteki bir zaman dilimindeki rizikoları kapsaması bakımından onu aşan sözleşmesel bir düzenlemedir. Bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünde,
526 Witschi, s. 19 vd. ; Arbek, s. 134 527 Bkz. yukarıda §2, II, C; Lips, s. 20 528 Lips, s. 21
529 Lips, s. 21
taahhütte bulunulacak özellik bakımından garanti süresinin üst sınırını her halde malın kullanım ömrü oluşturmaktadır531.
Bağımsız olmayan teminat taahhütlerinin gelecekte bir zaman dilimini hedef almaları özellikle gizli ayıplar532 bakımından önem taşımaktadır. Ayıba karşı tekeffül düzeni çerçevesinde hasarın geçiş anına odaklanma bulunduğundan gizli ayıbın malda hasarın geçiş anında zaten var olduğu ancak bunun kullanmayla zaman içinde ortaya çıktığı var sayılmaktadır. Bağımsız olmayan teminat taahhütleri ise gelecekte bir zaman diliminde meydana gelebilecek aksaklıkları kapsamlarına doğrudan aldıklarından gizli ayıplar bakımından alıcıya bir ispat kolaylığı sağlanmış bulunmaktadır. Nitekim bu taahhütler kapsamında gizli ayıbın hasarın geçiş anında var olup olmadığından ziyade garanti süresi adı verilen sürede ortaya çıkıp çıkmadığına bakılmaktadır533.
Öte yandan tarafların sözleşme kapsamında ele aldıkları düzenleme sadece hasarın geçiş anını hedef alıyor ve fakat BK’daki seçimlik hakların yanı sıra onarım hakkı gibi bir hak tanıyorsa bu durumda da yine bağımsız olmayan bir teminat taahhüdünden söz edilecektir. Bu durumda yine sözleşmesel ek bir hak tanınmakta ve fakat garanti süresi belirtilmemektedir. Ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uygulanacaktır534.
Bağımsız olmayan teminat taahhütleri çoğunlukla malın tamir edilmesine yahut parçasının değişimine ilişkin olarak karşımıza çıkmaktadır535. Öte yandan sözleşme serbestîsi çerçevesinde taahhüde bağlı zararın karşılanması borcunun bu
531 Lips, s. 20
532 Bkz. yukarıda §2, II, B, 3; Malaurie / Aynes, s. 235; JurisClasseur, Juris-Compact, Le Consommateur et ses Contrats, 2002, Paris, N. 065-04, s. 947
533 Ancel, s. 207
534 Yavuz, Ayıp, s. 65; Aşağıda yine bu başlık (§3, II, A, 3, b) altında ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinin ne ölçüde uygulanacağına dair açıklama verilmektedir.
anılanlardan farklı bir şekilde, hatta nakdî olarak (para edimi ile) kararlaştırılmasına teorik bir engel mevcut bulunmamaktadır536.
Bağımsız olmayan teminat taahhütleri yukarıda da açıklandığı üzere satım sözleşmesinin çerçevesi içinde yer alan yan taahhütler olduklarından bunlara uygulanacak hukuk kuralları satım sözleşmesine uygulanacak kurallardan oluşmaktadır. Bu anlamda satım sözleşmesine konu olan ayıplı malın ifasıyla ilgili sorumluluk hükümleri bunlara da niteliklerine uygun olduğu ölçüde uygulanacaktır. Belirtilmelidir ki bağımsız olmayan teminat taahhütleri kapsamında karşılanması kararlaştırılan zarara sebep olan aksaklığın her zaman mutlaka teknik anlamda bir ayıp537 teşkil etmesine gerek bulunmamaktadır. Bununla beraber çoğunlukla ayıba karşı tekeffül düzenlemelerinin koruma altına aldığı ayıplı ifa halleri ile bağımsız olmayan teminat taahhütleri kapsamında tazmin edilmesi kararlaştırılan zarar birbiriyle çakışacaktır. Bununla beraber ayıba karşı tekeffül kapsamına girmeyen bir hal, sadece bağımsız olmayan teminat taahhüdü kapsamına girebilecek veya tam tersi olabilecektir538.
Uygulanacak ayıba karşı tekeffül düzenlemeleri bu kapsamda özellikle ayıpların ileri sürülebilmesi bakımından şeklî şartları teşkil eden muayene ve ihbar külfetleri ve zamanaşımı sürelerine ilişkin olan hükümlerdir539. Bir defa belirtilmelidir ki bunun da ötesinde özellikle aşikâr ayıplar (bilinen veya bilinmesi gereken) bakımından540 zaten aksi açık olarak kararlaştırılmış olmadığı sürece bağımsız olmayan teminat taahhüdü işletilemeyecektir541. Açık ayıplar bakımından derhâl gerçekleştirilmesi gereken muayene ve ihbar külfetlerinin bağımsız olmayan teminat taahhütleri açısından yine geçerli olacağı öğretide
536 Tandoğan, kitap, s. 537 Bkz. yukarıda §2, II, B
Örneğin garanti taahhüdünden doğan hakkın kullanılabilmesi için esaslı bir ayıbın varlığı aranmamaktadır. Aynı yönde bkz. Ancel, s. 212; Malaurie / Aynes, s. 257
538 Heim, s. 41 539 Lips, s. 20
540 Bkz. yukarıda §2, II, B, 3 541 Ancel, s. 210
savunulmaktadır542. Ancak zaten adi satımlar bakımından yukarıda külfetlerin varlığına ilişkin olarak yukarıda yönelttiğimiz eleştiriler543 çerçevesinde, esas itibarıyla tamamen sözleşmesel nitelikte karşımıza çıkan bu taahhütler bakımından da bu külfetlerin uygulanması fikrine katılmıyoruz. Ne var ki gerek açık gerekse gizli ayıp olarak değerlendirilebilecek aksaklıkların herhangi bir muayene külfeti söz konusu olmaksızın garanti süresi içinde garanti taahhüdünde bulunana bildirilmesi gerekecektir544. Bu konulara garanti süresi ve zamanaşımını ele alacağımız bölümde ayrıntılı olarak değineceğiz545.
c. Bağımsız Garanti Sözleşmesi ve Hükümleri
Garanti sözleşmesi, kanunda düzenlemesi olmayan atipik, kendine özgü (sui
generis) bir teminat sözleşmesidir546. Teminat türleri arasında kişisel bağımsız bir teminat olarak karşımıza çıkmaktadır547. Tarafları garanti alan ve garanti veren olarak karşımıza çıkan bu sözleşmenin genel itibarıyla iki çeşidinin mevcut olduğu ileri sürülmektedir. Bunlardan biri teminatı amaçlayan548 (kefalet benzeri veya başkasının fiilini taahhüt şeklinde) garanti sözleşmesi, diğeri ise yöneltmeyi amaçlayan549 (saf) garanti sözleşmesidir. Genel olarak, her iki sözleşme çeşidini de kapsayacak şekilde garanti sözleşmesinin tanımı şu şekilde verilebilir: Garanti alanın belli bir davranışa girişmesinden veya kendisiyle borç ilişkisine girdiği bir
542 Heim, s. 62
543 Bkz. yukarıda §2, III, A 544 Gauch, s. 688
545 Bkz. aşağıda §3, V
546 Tandoğan, Borçlar Hukuku, C. I, s. 61; Tandoğan, Borçlar Hukuku, C.II, s.809;
547 Teminat türleri ve diğer kişisel teminatlarla ilgili olarak Bkz. Kuntalp, Erden, Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk, in Prof Dr. Reha Poroy’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1995, s. 263-299
548 Barlas, Nami, Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Karşı Verilen Kişisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi, in Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul, 2002, s. 948 dn. 18’de teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi ifadesinin kullanılmasını yerinde bulmadığını belirtmektedir, yazara göre her tür garanti sözleşmesinde teminatı amaçlama durumu söz konusudur. Bu bağlamda yazar, “başkasının fiilini taahhüt şeklinde garanti sözleşmesi” ifadesinin diğer ifadeyle(teminatı amaçlayan) anlatılmak istenen garanti sözleşmesi kavramını daha iyi aydınlattığını iletmektedir.
549 Barlas, Kredi Kartı Teminatı, s. 946 dn.17’de “yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi” teriminin kullanılmasının yerinde olmadığını belirtmekte, zira teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi türünde de yöneltme amacı bulunduğunu iletmektedir.
üçüncü kişinin edimini yerine getirmemesinden doğan zarar tehlikesini, garanti verenin bağımsız bir taahhütle üzerine aldığı sözleşme garanti sözleşmesidir. Yargıtay da bu tanımı kabul etmektedir550.
Teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi, garanti verenin temel ilişkideki alacaklıya karşı temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak borçlunun edimi için sorumlu olmayı yüklendiği sözleşmedir551. Garanti sözleşmesinin bu çeşidi, fer’i özellikler gösteren kefalet sözleşmesinin yanında, aslî ve bağımsız ve daha geniş içerikli bir taahhüt özelliği göstermesinden hareketle, uygulamadaki ihtiyaçları karşılamak üzere geliştirilmiştir552. Teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi teminat alan tarafa kefalete oranla büyük avantajlar sağlamaktadır. Bu sözleşme türüne BK kapsamında üçüncü kişinin fiilini taahhütü düzenleyen 110. maddede değinildiği kabul edilmektedir553.
Diğer tip garanti sözleşmesi ise, bir kimsenin bir başkasını belli bir davranışa yöneltmek amacıyla bu davranıştan o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine almasıdır554. Konumuz bakımından önem taşıyan garanti sözleşmesi çeşidi, yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesidir. Zira satım konusunun özellikleri bakımından sözleşmenin diğer tarafı alıcıyı sözleşme yapmaya yöneltme fikri söz konusudur.
Yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi, eğer garanti alanın garanti verenle yeni hukukî ilişkilere girmesi arzu edildiği için yapılıyorsa öğretide yapılan yaklaşım
550 Yarg. 11. HD, 27.02.1979, E. 346, K. 906, (BATİDER, C. X(1980), Sayı 3, s. 818); Yarg. İçt. Bir K. 11.06.1969 T, E.4, K. 6 (www.kazanci.com.tr)
551 Tandoğan, Borçlar Hukuku, C.II, s. 804 ; Scyboz, s. 13; Barlas, Kredi Kartı Teminatı, s. 948;
Goode, Roy, Commercial Law, Penguin Books, London, 2004, s. 802; Perçin, Ali Haydar,
Teminat Amaçlı Garanti Sözleşmesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Yüksek Lisans Programı (Ekonomi Hukuku), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2008, s. 67 552 Barlas, Kredi Kartı Teminatı, s. 941-946
553 Barlas, Kredi Kartı Teminatı, s. 945; Scyboz, s. 325 vd.: Yazar yaptığı değerlendirmede garanti sözleşmelerini geniş anlamda garanti ve dar anlamda garanti olarak ayırt etmektedir. Dar anlamda garantiyi doğrudan BK m. 110 kapsamına sokmaktadır, ayrıca bu hükmün geniş anlamda garanti açısından da uygulama alanı bulacak bir hüküm olduğunu ifade etmektedir.
çerçevesinde bağlantılı bir garanti555 sözleşmesinden söz edilecektir. Bağlantılı garanti sözleşmesi, temel itibarıyla girilmesi arzu edilen diğer sözleşme ilişkisine sadece “harici bir bağ” ile bağlıdır556. Yoksa garanti sözleşmesinin bu halde fer’i bir özellik taşıması söz konusu değildir. Garanti sözleşmesinin fer’i bir özellik taşımaması onun kendine özgü bir niteliği olarak değerlendirilmelidir557. Diğer yandan şayet garanti veren, garanti alanı kendisiyle değil de üçüncü kişilerle yeni hukukî ilişkiler kurmaya, bunları değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya yöneltmek için onun davranışına bağlı rizikolar üstleniyorsa bu durumda bağlantılı olmayan bir garanti sözleşmesinden söz edilecektir. Burada bağlantılı olmak kıstası bakımından yapılan ayrım yalnızca asıl sözleşmenin –satım sözleşmesi- tarafının garanti sözleşmesinin de tarafı olması noktasında önem taşımaktadır558. Öğretide belirtildiği üzere bu paragrafta sözü edilen her iki garanti sözleşmesi çeşidi (bağlantılı – bağlantılı olmayan), bundan başka herhangi bir farklılık arz etmemektedir559. Her ikisine de garanti sözleşmelerine uygulanması gereken hükümler uygulanacaktır.
İşte satım hukuku alanında bir garanti taahhüdünün ne zaman ayrı bir garanti sözleşmesine vücut vereceğinin saptanması gerekmektedir. Zira böyle bir durumda uygulanacak hükümler farklılaşmakta, satım sözleşmesine ilişkin hükümlerin yerini garanti sözleşmesine uygulanacak hükümler almaktadır560. Bir garanti sözleşmesinin tespitinde kullanılacak kriter şöylece ifade edilebilir: Satım
555 Örnek olarak muayenesi devreden bir doktorun, alıcıya bir hastaneye doktor olarak alınmasını garanti ettiği bir ihtimalde (ZbJV 37 s. 293 vd), veya bir kalem imalatçısının belirli miktarda kalem alan kişiye münhasır satıcılık yetkisi tanımayı garanti ettiği ihtimalde (BGE 82 II 247), veya bir kimseyi evini almaya ikna etmeye çalışan satıcının ona belli tutarda kira geliri elde edebileceğini garanti ettiği ihtimalde(ZbJV 77 s. 239 vd.) hep bağlantılı garanti sözleşmelerinden söz edilecektir. Ancak bu verdiğimiz sözleşme örnekleri yukarıda malın özelliklerini dışarıdan etkileyen rizikolara ilişkin olan garanti sözleşmelerinden nitelik itibarıyla farklılık arz etmektedir. (Örnekler hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku, C. II, s. 806)
556 Tandoğan, Borçlar Hukuku C.II, s. 804; Reisoğlu, Garanti, s. 20
557 Reisoğlu, Garanti s. 21, ve orada dn.65’te anılan Guggenheim, s. 12; Barlas, Kredi Kartı Teminatı, s. 955; Aral, Fahrettin, Banka Teminat Mektuplarının Hukukî Niteliği ve Kefaletten Farkları, in Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 136
558 Reisoğlu, Garanti, s. 20
559 Tandoğan, Borçlar Hukuku C.II, s. 813 ; Reisoğlu, Garanti, s. 21 560 Yavuz, Ayıp, s. 65; Şahiniz, s. 55; Hanke, s. 33; Venturi, Art 197, N. 19
konusu malın karşılaşabileceği riziko, malın satıcının kendi kontrol edebileceği özelliklerinin dışına, özellikle dış etkenlerin mal üzerinde etkili olacağı bir alana ilişkinse561; bu durumda bu rizikonun garanti edilmesi artık satım sözleşmesi hükümleri dışına çıkacaktır, artık ortada satımdan ayrı bir garanti sözleşmesi olacaktır562. Her iki sözleşmenin de taraflarının aynı olması itibarıyla bu garanti