B. Bir Ayıbın Varlığı
4. Ayıp Kavramı Bakımından Yapılan Diğer Ayrımlar
Ayıp kavramı, kanunda başka ayrımlara da tabi tutulmaktadır. Burada yapılan ayrımlar lüzumlu niteliklere ilişkin ayrımlardır. Nitelik vaatlerinde bu şekilde bir ayrım yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Nitelik vaatleri açısından önem taşıyan husus satıcının bunları alıcıya vaat etmiş, ya da aslında daha doğru olacak bir ifadeyle bildirmiş olmasıdır69.
Bu ayrımlardan ilki, esaslı-esaslı olmayan70 ayıp ayrımıdır. Bu ayrıma göre, satım konusunun değerini veya alıcı tarafından amaçlanan kullanım elverişliliğini ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan ayıplar esaslı sayılır, bu sınıflandırma dışında kalanlar ise esaslı olmayan ayıp olarak nitelendirilir. Söz konusu ayrımın temel dayanak noktasını BK m.194 oluşturmaktadır. BK m. 194 ayıbın esaslı
bakımından Roma Hukuku anlamında bir promissum’dan bahsetmek mümkündür. (Omne promissum cadit in debitum – Taahhütler borç altına sokar.) Bkz. Rado, Türkan, Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1997, s. 130; Monier, Raymond, La garantie contre les vices cachés dans la vente romaine, Paris, 1930; Zimmermann, Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, s. 309; Yavuz, Ayıp, s. 28-29; Serozan, Borçlar Özel, s. 143; Scyboz / Gilliérion, Art 197, s. 99; Engel, s. 33-34;
Cavin, Pierre, Considérations sur la garantie en raison des défauts de la chose vendue, in Semaine
Judiciaire, 1969, 91me Année, No 22, s. 335; Becker, Art.197-210 Öndüşünceler, N. 1 66 Aşağıda Bkz. §2, II, C
67 Gümüş, s. 146
68 Bu yönde Gümüş, s. 146, Ayrıntılı bilgi için aşağıda Bkz. §3, II, A, 3, a ve b 69 Becker, Art. 197, N. 10
70 Bkz. Aral, Borçlar Hukuku, s. 117; Öğretide aynı ayrım için “önemli-önemli olmayan” ayıp kavramı da kullanılmaktadır (Bkz. Serozan, Borçlar Özel, s.136) Biz, çalışmamızda öğretide
olması gereğine “ehemmiyetli” sıfatıyla işaret etmektedir. Buna göre esaslı olmayan ayıplar için ayıptan doğan sorumluluk hükümleri işletilemeyecektir.
Bir diğer ayrım, aşikâr-aşikâr olmayan71 ayıp ayrımıdır. Buna göre, aşikâr ayıplar satım sözleşmesi kurulurken alıcının olağan bir dikkat ile incelemesi72 kapsamında görebileceği ayıplardır. Ayıbın aşikâr olması halinde ayıptan doğan sorumluluk söz konusu olmayacaktır73. Söz konusu ayrımın dayanağı, BK m. 197’dir. Aşikâr ayıp için alıcının bildiği veya bilmesi gerektiği ayıp ifadesi de kullanılabilir74.
Bir başka ayrım, açık-gizli75 ayıp ayrımıdır76. Bu ayrım muayene külfeti77 açısından söz konusu olmaktadır. Buna göre, açık olan ayıp olağan bir muayene kapsamında ortaya çıkabilecek olan ayıplar, gizli ayıp ise olağan muayene
71 Öğretide çoğunlukla aynı ayrım için “gizli olmayan, görülebilir veya açık ayıp” – “gizli ayıp” terimleri kullanılmaktadır. (Bkz. Yavuz, Ayıp, s. 103; Serozan, Borçlar Özel, s. 127; Zevkliler, s. 110; Tandoğan, Borçlar Hukuku, C.I, s. 174; Oktay-Özdemir, s.45) Biz, yukarıda da belirttiğimiz üzere, çalışmamızda öğretide Gümüş’ün benimsediği ayrımı kullanmayı tercih ettik. Bu kapsamda açık-gizli ayıp ayrımını başka bir çerçevede değerlendireceğiz. (Gümüş, s. 133) 72 “Olağan dikkat ile inceleme” ve “muayene” kavramları birbirinden ayrı olarak değerlendirilmelidir. (Aynı yönde açıklamalar için Bkz. Scyboz / Gilliérion, Art. 200, s. 100)
Schneider / Fick, Art. 200, N. 2,3: Olağan bir dikkat ile yapılacak incelemede objektif bir bakış
açısından ortalama seviyede zekaya sahip herhangi bir kişinin yapacağı değerlendirme esas alınacaktır. Yoksa bir uzmanın göstereceği olağan dikkat kastedilmemektedir. Ne var ki incelemeyi yapan kişinin uzmanlığına giren bir durum söz konusu ise değerlendirme daha sıkı olarak yapılabilecektir.
Schneider / Fick, Art. 200, N. 13: Değerli taşların satımında eğer taşların gerçek olduğuna dair bir
nitelik vaadi varsa, taşların sahteliği aşikar bir ayıp teşkil etse bile satıcı sorumlu tutulabilecektir. 73 Engel, s. 36; Amaudruz, s. 72; Grosliere, s. 97; Kutoğlu, s. 60; Becker, Art. 200 N. 1: Alıcının sadece belirtileri bilmesi yeterli değildir, aynı zamanda söz konusu bozukluğun göstergesi olarak belirtilerin önemli olduğunu bilmesi de gerekmektedir.
74 Alıcı ayıbı bildiği veya bilmesi gerektiği durumda zaten malın ayıpsız olduğu sonucuna varılacaktır.
75 Gümüş, s. 134
76 Gizli ayıp ile ayıbın satıcı tarafından hile ile saklanması ayrı değerlendirilmesi gereken hususlar olup aynı şeyi ifade etmemektedir. Yargıtay’ın bu konuda hatalı bir kararı için Bkz. Yarg. HGK, 05.10.2005 T, E. 4-487, K.553 (Bu hatalı değerlendirme ve eleştirisi karara yazılan karşı oy yazısında da dile getirilmektedir.) (www.kazanci.com.tr)
kapsamında ortaya çıkmayan ayıpları78 ifade etmek için kullanılmaktadır. Burada temel alınan kanun maddesi BK m. 198/I-II’dir.
Buraya kadar yapılan ayrımları tek bir kalemde toparlamak ve aralarındaki bağlantıları kurmak gerekirse; adi ve ticari satımlarda ayıptan doğan sorumluluk yalnızca “esaslı”79 ve “aşikâr olmayan” ayıplar bakımından söz konusudur. Esaslı ve aşikâr olmayan ayıplar, malda yapılacak muayene kapsamında ortaya çıkarılabilir olmasına göre açık veya gizli olabilecektir. Buna karşılık tüketici satımları bakımından kanunda ayıbın esaslı olması şartı aranmamaktadır. Dolayısıyla tüketici satımlarında ayıptan doğan sorumluluğun söz konusu olması için aşikâr olmayan bir ayıbın varlığı yeterli olacaktır80.
Son olarak önemli-önemli olmayan81 ayıp ayrımı üzerinde durulmalıdır. Söz konusu ayrım, sadece BK kapsamındaki ayıptan doğan sorumluluk82 çerçevesinde alıcının kullanabileceği seçimlik haklar bakımından gündeme gelecektir. Buna göre, alıcının dönme hakkını kullanabilmesi için ayıbın önemli olması gerekmektedir. Ayıbın önemli olmasıyla kastedilen, bu ayıbın varlığının sözleşmeye devam edilebilmesini beklenemez kılmasıdır. Yine başka bir ifadeyle söz konusu ayıbın varlığı bilinseydi sözleşmenin yapılmayacak olmasıdır. Ayıbın önemini satıcının bu şekilde bir talebi olması şartıyla takdir yetkisi hâkime ait bulunmaktadır. Buna göre hâkim ayıbın önemli olmadığına kanaat getirecek olursa dönme hakkı yerine bedel indirimi hakkının kullanılmasına karar
78 Malaurie, Philippe / Aynes, Laurent, Les Contrats Spéciaux, Cujas, Paris, ed.1993-94, s. 235;
Schneider / Fick, Art. 201, N. 146; Yarg. 13. HD, 29.01.1987 T, E. 13, K. 437: “(...) Şayet teslim
alındığı tarihte yapılan çalıştırma ile motordaki arıza anlaşılamıyor ve ancak uzun süreli bir çalıştırma sonucunda arıza meydana çıkabiliryorsa o takdirde bu ayıba gizli ayıp denilebilir.” (www.kazanci.com.tr)
79 Kanunda ayıp kavramı bakımından yapılan bu sınıflandırma eleştirilebilir. Örneğin satım konusu bir arabanın kaportasındaki küçük çizik esaslı bir ayıp değerlendirilemeyecek, bu şekilde ayıptan doğan sorumluluk hükümleri işletilemeyecektir. Hâlbuki böyle bir durumda de lege feranda, alıcıya en azından bedelin indirilmesi hakkının tanınması daha adaletli olacaktır.
80 Özel, Çağlar, Tüketicinin Korunması Hukuku, Gazi Kitabevi, s. 54; Kutoğlu, s. 62
81 Gümüş, s. 134; Bucher, Eugen / Buz, Vedat, Mağdur Edilen Alıcı, in Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 174 vd.;
verebilecektir (BK m. 202/II)83. TKHK’nın uygulamasında ise, seçimlik hakların kullanılmasında bu tarzda bir sınırlama bulunmamaktadır. Hâkim, münhasıran alıcının kullandığı seçimlik hakka göre bir karar vermek durumundadır.