İflas yolu ile takipte fail sıfatının kazanılması

AATUHK’da düzenlenmiş olan son cebren tahsil yolu, borçlunun gerekli şartların bulunması halinde iflasının istenmesidir. Hükümde sözü geçen gerekli şartlardan kasıt, borçlunun iflasa tabi kişilerden olması ve iflas şartlarının bulunmasıdır⁴²³. İflas yoluyla takip, aynı başlığı taşıyan AATUHK m. 100’deki açık hüküm gereği, İİK hükümleri doğrultusunda gerçekleştirilir⁴²⁴.

İİK m. 43’e göre, iflas yolu ile takip ancak, TTK gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Bu nedenle tahsil dairesi, iflas yoluyla takibi tüm kamu borçluları bakımından değil, yalnızca tacir ve tacir sayılanlar bakımından işletebilir⁴²⁵. Bu durum iflas yoluyla takibin istisnai bir yol olduğunun ilk göstergesi sayılır. İstisnailiğin ikinci göstergesi ise, tahsil dairesinin bu süreçte kendi eliyle yürüteceği bir takip yetkisine sahip

423 Çelik, a.g.e., s. 225.

424 “Amme borçlusunun İİK hükümlerine göre iflası istenebilir. İflasın doğrudan istenmesi durumunda, borçluya ilişkin sunulan borçlunun borçlarını ödeyemeyeceğine ilişkin belgeler sebebiyle İİK m.

166'ya göre ilan yapılarak bir karara varılmalıdır.” YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ, E.

1995/5427, K. 1995/5626, T. 20.06.1995, E.T. 10.08.2019 www.kazanci.com.tr

425 Bahçeci, a.g.e., s. 285.

115

olmamasıdır⁴²⁶. Keza borçlu aleyhine yapılacak olan iflas takipleri, icra daireleri eliyle yerine getirilecektir.

İflas, takipli iflas ve takipsiz iflas olmak üzere ikiye ayrılır⁴²⁷. Takipli iflas, alacaklının iflasa tabi şahıslardan olan borçlusu hakkında iflas kararı verilmesini talep ederek mahkemeye başvurmadan önce iflas yoluyla takibe girişmesi halidir. Takipli iflasın; genel (adi) iflas yoluyla takip ve kambiyo senedine dayanan iflas yoluyla takip olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır⁴²⁸. Doğrudan doğruya iflas yolunda ise, alacaklı ayrıca bir takip yapmaksızın doğrudan asliye ticaret mahkemesine başvurarak borçlunun iflasını isteyebilir. Bu nedenle bu yol, takipsiz iflas yolu olarak nitelendirilmektedir.

Aleyhine iflas yoluyla takip yapılan borçlunun ne zaman hakkında takibe başlanan borçlu sıfatı kazanacağı şimdi bu üç iflas yoluna göre ihtimaller değerlendirilerek açıklanmaya çalışılacaktır.

2.2.1.3.3.1. Genel (adi) iflas yoluyla takip

Alacaklı idare, vadesinde ödenmeyen alacağı için borçlu aleyhine genel iflas yoluyla takip yapabilir. İflasa tabi olan bir kamu borçlusunun iflas yoluyla takip edilebilmesi için ilk şart, alacaklı idarenin borçludan muaccel bir para veya teminat alacağı olması ve bu borcun ödenmemiş olmasıdır. Konusu para olmayan alacaklar bakımından iflas yoluyla takip yapılamaz⁴²⁹. Alacaklı idarenin yetkili icra dairesine yapacağı İİK m. 58’deki hususları içeren takip talebiyle başlayan genel iflas yoluyla takip, İİK m. 155 gereği, borçluya iflas tehdidini içeren ödeme emrinin tebliğiyle devam eder⁴³⁰. Borçluya gönderilen ödeme emrinde, borcu olmadığına ve kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazlarını⁴³¹ yedi gün içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi gerektiğine ve konkordato teklif edebileceğine⁴³², alacaklının yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceğine yer

426 Bahçeci, a.g.e., s. 285.

427 Timuçin Muşul, İflas ve Konkordato Hukuku, 2. b., Ankara: Adalet Yayınevi, 2019, s. 53.

428 Muşul, a.g.e., s. 53.

429 Abdullah Arıkan, Kamu Alacaklarının İflas Yoluyla Takibi ve İflasın Ertelenmesinin Kamu Alacaklarının Tahsiline Etkisi, (Yüksek Lisans Tezi), Trabzon: Karadeniz Teknik Üniversitesi SBE, 2016, s. 54.

430 Muşul, a.g.e., s. 117.

431 MUŞUL’a göre borçlunun, iflasa tabi şahıslardan olmadığına ilişkin savunmasına bir itiraz değil, şikâyet sebebi olarak yer verilmelidir. Muşul, a.g.e., s. 123.

432 AATUHK 101. maddede konkordatonun kamu alacakları için mecburi olmadığı belirtildiğinden, ödeme emrine borçlunun konkordato isteyebileceğinin yazılmaması bir eksiklik değildir. Mahmut Coşkun, Açıklamalı ve İçtihatlı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun, 3. b., Ankara:

Seçkin Yayınevi, 2016, s. 1071.

116

verilir. Adi iflas yoluyla takipte gönderilen ödeme emrine karşı borçlunun usulüne uygun olarak yapacağı itiraz, iflas takibini İİK m. 156/3 gereği kendiliğinden durdurur.

Görüleceği gibi ödeme emri tebliği, diğer takip yollarında olduğu gibi takipli iflas yolları bakımından da önemli bir aşamaya karşılık gelmekle, bu adım atlanarak iflas davası aşamasına geçilemez⁴³³.

Genel (adi) iflas yoluyla takipte de kamu borçlusu, usulüne uygun olarak yapılacak ödeme emrinin tebliğiyle birlikte artık hakkında takibe başlanmış kamu borçlusu sıfatını kazanmış olur. Ancak burada altı çizilmesi gereken nokta ödeme emrinin tebliğinde VUK hükümleri değil, TK hükümlerinin esas alınacağıdır. Zira iflas yoluyla takipte icra daireleri yetkilidir ve icra dairelerince yapılacak tebliğlerin, yazı ile ve TK hükümlerine göre yapılması İİK m. 21 hükmü gereğidir.

2.2.1.3.3.2. Kambiyo senetlerine dayanan iflas yoluyla takip

Alacaklı idarenin yetkili icra dairesine iflas takip talebinde bulunması ile başlayan ve bunun üzerine icra dairesinin borçluya iflas ödeme emri göndermesi ile devam eden kambiyo senetlerine dayanan iflas yolu, genel (adi) iflas yoluna büyük benzerlik göstermektedir⁴³⁴. Aleyhine kambiyo senetlerine dayalı iflas yoluyla takip yapılan kamu borçlusu, İİK m. 171’e göre icra memurunun, senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesinin geldiğini gördüğü takdirde, senet sureti ekli biçimde hemen gönderdiği ödeme emrinin tebliği ile birlikte, hakkında takibe başlanmış kamu borçlusu sıfatı kazanır.

2.2.1.3.3.3. Doğrudan doğruya iflas yolu

Borçlu hakkında önceden bir takibe girişilmeksizin, doğrudan doğruya mahkemeye müracaatla iflasının istenebileceği haller İİK’nın 177-178 ve 179.

maddelerinde düzenlenmiştir. Bu yolun, takipsiz iflas yolu olarak nitelendirilmesinden kasıt, kanunda belirtilen maddi iflas sebeplerinin bulunması halinde alacaklının, evvelce

433 “Alacaklının borçluya karşı iflas davası açabilmesi için, borçluya ödeme emri gönderilmiş olması gerekir. Kendisi için takip yapılmamış olan bir kimseye karşı iflas davası açılamaz.” YARGITAY 12.

HUKUK DAİRESİ, E. 1985/15037, K. 1986/247, T. 15.01.1986, E.T. 20.08.2019 www.kazanci.com.tr; “Davacı davalı aleyhine İİK’nın 156. Ve devamı maddeleri uyarınca takiple iflas yolunu seçmiştir. Takiple iflas yolunda takip borçlusuna ödeme emri tebliğ edilmeden iflas davası açılmaz. Mahkemece bu yön gözetilerek yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. “YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ, 5229/12169, T. 04.12.2003 Aktaran:

Coşkun, Açıklamalı ve İçtihatlı…, s. 1092.

434 Bu iki takipli iflas yolu arasındaki farklar için Bkz.: Arıkan, a.g.e., s. 60.

117

takibe hacet kalmaksızın, iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilmesi ya da iflasa tabi bir borçlunun, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilmesidir.

Doğrudan doğruya iflas yolu amme alacakları için de işletilebilecek bir yoldur.

Bu nedenle alacaklı idare, İİK m. 177’de yer alan şartların gerçekleştiğini ileri sürerek iflasa tabi olan kamu borçlusunun doğrudan iflasını isteyebilir⁴³⁵. Bu iflas yolunun, amme alacağının tahsiline engel olma suçu bakımdan durumu tartışmaya açık gözükmektedir. Keza suçu düzenleyen kanun hükmünde, “hakkında takip muamelelerine başlanmış borçlu”dan bahsedilmektedir. Acaba doğrudan doğruya iflas yolunda kanun koyucunun önceden bir takibe ihtiyaç duymaması nedeniyle bir takipten söz edilemeyeceğinden, bu yola başlandıktan sonra kamu borçlusu amme alacağının tahsiline engel olma suçunun tipik hareketlerini gerçekleştirdiğinde, özel faillik niteliği oluşmadığından suçtan da söz edilmeyecek ve dolayısıyla herhangi bir yaptırım da gündeme gelmeyecek midir? Kanaatimizce bu sorun, lafzi yorum yapılmak suretiyle

“takip yoksa hakkında takip işlemlerine başlanmış borçlu da yoktur” biçimde çözümlenmemelidir. Her ne kadar doğrudan doğruya iflas yolu, takipsiz iflas yolu olarak nitelendirilse de bu yolu da içeren iflas yolunun, gerek kanunda⁴³⁶ gerekse de doktrinde takip yollarının başında geldiği kabul edilmektedir. Ayrıca, suçla korunan hukuksal değer de göz önüne alındığında, doğrudan iflas yoluyla takip edilen kamu borçlularının, suç kapsamı dışında kabul edilmesi, alacaklı idarenin alacağına eksiksiz olarak kavuşmasını engelleyebilecektir. Keza iflas kararının verilmesi ve gereğinin yerine getirilmesi derhal gerçekleşmeyip, belirli bir zaman aralığında gerçekleşmektedir. Bu zaman zarfında kamu borçlusu, malvarlığındaki değerleri telef edebilir veya muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirebilir. Tüm bu nedenlerle,

435 “AATUHK 100. maddede, amme alacaklarının tahsili için İİK`nın hükümleri dairesinde, amme borçlusunun iflasının istenebileceği öngörülmüş, davacı Hazine de söz konusu maddeye dayanarak davalı hakkında yapılan takiplerin semeresiz kaldığını ve yaptıkları araştırma sonucu davalının borçlarını ödeyecek hiçbir mal varlığının bulunmadığını saptadıklarını ileri sürerek, İİK`nın 177.

maddesi çerçevesinde borçlunun doğrudan iflasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece dava, bu çerçevede değerlendirilip davacı tarafından davalı borçlunun durumuna ilişkin olarak sunulan belgelerin anılan 177. maddenin 2. fıkrasında tanımlanan ödemelerin tatili mahiyetinde olduğu gözetilerek ve İİK`nın 177 /son maddesinde yapılan atıf uyarınca aynı Yasanın 166. maddesinin 2.

fıkrasındaki usulle ilan yapılarak, uygun sonuç dairesinde bir karar vermek gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.” YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ, E. 1995/5427, K.

1995/5626, T. 20.06.1995, E.T. 04.09.2019 www.kazanci.com.tr

436 İflası hüküm altına alan maddeler İİK’nın “İflas yoluyla takip” başlığını taşıyan Altıncı Bapında düzenlenmiştir.

118

doğrudan doğruya iflas yoluyla da kamu borçlusu, takip işlemlerine başlanmış kamu borçlusu sıfatı kazanabilecektir.

O halde gerek İİK m. 177 uyarınca alacaklının talebiyle başlatılan doğrudan doğruya iflas halinde gerekse de İİK m. 178 uyarınca borçlunun müracaatıyla başlatılan doğrudan doğruya iflas hallerinde, kanunun göndermesi ile İİK m. 166’ya göre yapılan ilan ile kamu borçlusu, hakkında takip işlemlerine başlanılmış kamu borçlusu sıfatı kazanır. Dolayısıyla bu andan itibaren AATUK m. 110’daki fiillerin işlenmesi ve geri kalan malların borcu karşılamaması halinde, fail kamu borçlusu altı aydan üç yıla kadar hapis cezasıyla karşı karşıya kalabilecektir.

2.2.1.3.4. İhtiyati haciz ve ihtiyati tahakkukun amme alacağının tahsiline