Haciz yoluyla takipte fail sıfatının kazanılması

Cebren tahsil yollarından bir diğeri haciz yoluyla takiptir. Buna göre, kamu borçlusunun menkul ve gayrimenkulleri ile hak ve alacaklarına kamu alacaklısı tahsil dairesi tarafından cebren el konulması ve bunların satılarak paraya çevrilmesi yolu ile kamu alacağının tahsili, haciz yoluyla takip olarak isimlendirilmektedir.

Haciz; (1) ödeme emri tebliği, (2) haciz ve (3) paraya çevirme aşamalarından oluşur.

Haciz yoluyla takibin ilk adımını, borçluya AATUHK m. 55 uyarınca ödeme emri tebliği oluşturur. Tahsil dairesinin icra takip işlemleri, ödeme emri ile başlar.

Başka bir deyişle ödeme emri, tahsil dairesinin alacağını elde etmek için yapacağı tüm takip işlemlerinin ön şartı niteliği taşır⁴¹¹. Kamu borçlusu, hakkında cebri takibata girişildiğinden ödeme emri ile haberdar olur⁴¹².

409 Bahçeci, a.g.e., s. 282.

410 Karakoç, Kamu İcra Hukuku, s. 174. ; Gerçek, Kamu Alacaklarının Takip ve Tahsili Hukuku, s. 240.

411 Altan Rençber, Vergi İcra Hukukunda Ödeme Emri, 1. b., İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2014, s.

46.

412 “Borçtan dolayı cebren tahsile geçmeden önce anılan Kanun’un 55. maddesi hükmünde öngörülen bilgilerin tümünü içeren bir ödemeye çağrı yazısının “ödeme emri” nin tebliğ edilmesi yasal zorunluluktur. Bir başka ifade ile kamu alacağı için “ödeme emri” çıkarılmadan ve icra takibi kesinleştirilmeden haciz uygulanması ve diğer cebren tahsil yollarına başvurulması kanuna aykırıdır.”

YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ, E. 2015/16078, K. 2017/9323, T. 26.12.2017, E.T. 20.07.2019 www.kazanci.com.tr

110

Danıştay ödeme emrini, “kesinleşmiş, zamanında ödenmeyen kamu alacaklarının tahsiline başlangıç olarak, alacağı süresinde ödemeyenlere, borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunma gereğini bildiren bir belge” olarak tanımlamaktadır⁴¹³. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, cebri takibin başlangıcı ödeme emri ile olur. AATUHK m. 55’e göre, kamu alacağını vadesinde ödemeyenlere, 15 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumu bir “ödeme emri” ile tebliğ olunur. Dolayısıyla takibatın başlamış sayılması için ödeme emrinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekmektedir. Hakkında takip muamelelerine başlanmış borçlu sıfatı ödeme emrinin tebliği ile kazanılır⁴¹⁴. O halde haciz yoluyla takipte bir kamu borçlusu hakkında takip muamelelerine başlanmış sayılabilmesi için şu koşullar gerçekleşmelidir:

 Borcun vadesi gelmiş ve borç kesinleşmiş olmalı

 Borç ödenmemiş olmalı

 Ödeme emri borçluya tebliğ edilmiş olmalı

Ödeme emrinin tebliğinde, aksine bir düzenleme bulunmadıkça VUK’un tebliğ ile ilgili hükümleri uygulanır. Ödeme emrinin AATUHK m. 8’deki atıf nedeniyle, VUK hükümlerine göre değil de 7201 sayılı Tebligat Kanunu⁴¹⁵ (TK) hükümleri nazara alınarak tebliğ edilmesi usulsüz olarak değerlendirilir⁴¹⁶. TK m. 51’de mali tebliğlerin, kendi kanunlarında sarahat bulunmayan hallerde, bu Kanunun umumi hükümlerine

413 DANIŞTAY 13. DAİRESİ, E. 1973/5383, K. 1974/ 2776, Aktaran: Çelik, s.183.

414 Alacaklı idare tarafından ödeme emrinin çıkarılması ile tebliği arasında geçecek süre zarfında, AATUHK m. 110’da hüküm altına alınan hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde failin sorumluluğunun ne olacağı yönünde bir soruyla karşılaşılabilir. Örneğin, kamu borçlusu, hakkında takibe başlanacağını haricen öğrenmiş ve takibi sonuçsuz bırakmak için harekete geçmiş olabilir. Her ne kadar failin bu süreçte işlediği fiiller suç kalıbına uygun olsa da cezalandırılamayacağı kanaatindeyiz. Zira amme alacağının tahsiline engel olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Kastın bilme kapsamının içine faillik sıfatının kazanılması da dahildir. Kamu borçlusu, hakkında takip yapıldığını ödeme emrinin tebliğiyle haber alacağından, bu andan sonra işlediği fiiller bakımından kasten hareket etmiş olarak kabul edilecek ve filler suçun kanuni tanımındaki hareketlerle örtüşürse cezalandırılacaktır.

415 Tebligat Kanunu, Kanun Numarası: 720, Kabul Tarihi: 11.02.1959, RG 19.02.1959/ 10139

416 “AATUHK m. 8 uyarınca davaya konu ödeme emrinin VUK’un tebliğe dair hükümlerine göre tebliğ edilmesi gerekirken, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca yapılan tebligatın usule uygun olmadığı anlaşılmış olup, davacının ıttıla tarihi olarak beyan ettiği 11.03.2013 tarihinde ödeme emrinin tebliğ edildiği kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın esasına dair inceleme yapılması gerekirken, davayı süre aşımı sebebiyle reddeden Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” DANIŞTAY 3. DAİRE, E. 2013/12222, K. 2015/29, T. 21.01.2015, E.T.

22.07.2019 www.kazanci.com.tr

111

tevfikan yapılacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla TK hükümleri, ancak VUK’ta hüküm bulunmayan hallerde uygulanabilecektir⁴¹⁷.

Suçun failinin tespite doğrudan etkisi olması bakımından, ödeme emrinin tebliğinin usulüne uygun yapılması büyük önem taşımaktadır. VUK’un “tebliğ esasları” başlıklı 93. maddesine göre, vergilendirme ile ilgili olup, hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazılar adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmühaberli taahhütlü olarak, adresleri bilinmeyenlere ilan yolu ile tebliğ edilir. Kural olarak, adresi bilinen borçluya ödeme emri, PTT aracılığıyla tebliğ edilmektedir.

VUK’un "Tebliğ yapılacak kimseler" başlıklı 94. maddesinin 1. fıkrasında tebliğin mükelleflere, bunların kanuni temsilcilerine, umumi vekillerine veya vergi cezası kesilenlere yapılacağı, üçüncü fıkrasında ise, tebliğin, kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde ikametgâh adresinde bulunanlardan veya işyerlerinde memur ya da müstahdemlerden birine yapılacağı belirtilmiştir. TK’nın 16.

maddesinde de kendisine tebliğ yapılacak şahıs adresinde bulunmazsa tebliğin, kendisi ile birlikte oturan aile efradından veya hizmetçilerden birine yapılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Her iki kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde, tebligatın usulüne uygun yapılabilmesi için aynı adreste ikamet eden ilgililere veya aile fertlerinden birine yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Borçlu ile aralarındaki kan hısımlığı kaçıncı derecede olursa olsun aynı konutta ikamet etmeyen kimselere yapılan tebligat usulsüz sayılacaktır⁴¹⁸. VUK m. 94/3 gereği, kendisine tebligat yapılacak kimse bulunmaması halinde aynı konutta ikamet etmemekle birlikte, tebliğ esnasında konutta bulunan kişilere tebliğ yapılması mümkün gözükmektedir. Dolayısıyla aynı konutta ikamet etmese bile borçlunun evinde bulunan misafiri, tamir veya tadilat için o esnada

417 “Süresi içinde ödenmeyen gümrük vergileriyle ilgili ödeme emirlerinin tebliği, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre değil, AATUHK’nın 8. maddesindeki atıf nedeniyle, VUK hükümlerine göre yapılması yasal bir zorunluluktur. Muhatabın adreste bulunmaması halinde, tebliğin ikinci defa yenilenmesi gerekir, ancak, VUK’ta hüküm bulunmayan hallerde Tebligat Kanunu hükümleri uygulanabilecektir.” DANIŞTAY 7. DAİRE, E. 2008/1216, K. 2009/2313, T. 04.05.2009, E.T.

29.07.2019 www.kazanci.com.tr

418 “Yükümlü ile aynı adreste oturmadığı anlaşılan kız kardeşine VUK ile Tebligat Kanunu hükümlerine aykırı olarak yapılan tebligat nedeniyle olayda, kesinleşmiş bir kamu alacağından söz edilemeyeceğinden, mahkemece ödeme emrine karşı açılan davanın reddedilmesinde isabet görülmemiştir.” DANIŞTAY 4. DAİRE, E. 2001/4553, K. 2002/541, T. 13.02.2002, E.T. 30.07.2019 www.kazanci.com.tr

112

evde bulunan herhangi bir kimseye tebliğ yapılabilecek olup, söz konusu tebliğ ile birlikte borçlu, hakkında takibata başlanmış borçlu sıfatını kazanabilecektir⁴¹⁹.

VUK m. 107’de, posta yolu ile tebliğe ilave olarak, tebligatların memur vasıtasıyla yapılabilmesi hususunda Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Anılan hükmün 2365 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değişmeden önceki halinde memur vasıtasıyla tebliğe gidilebilmesinde bazı şartlar (posta ile tebliğ yapılmasının müşkül veya faydasız olması, acele ve özel haller gibi) öngörülmekteydi. Ancak maddenin yürürlükteki haliyle bu sınırlar kaldırılmış ve tebliğin biçimi konusunda bir şart öngörülmemiştir. Bu hususla ilgili Tahsilat Genel Tebliği’nde de bir düzenleme mevcuttur. Tebliğin, tebliğler ve süreler kısmında, AATUHK uygulamasıyla ilgili olarak yapılacak tebliğlerde, tahsil dairelerince VUK’ta öngörülen tebliğ usullerine uyulmakla birlikte, gerekli görülen hallerde, postada oluşabilecek gecikme ve tebliğ imkânsızlıklarının önlenmesi, icra takiplerinin geciktirilmemesi ve amme alacağını vadesinde ödemeyen borçlulara ilişkin cebri takip ve tahsil işlemlerinin daha hızlı bir şekilde yürütülmesi için yapılacak tebliğlerde, VUK m. 107’nin Maliye Bakanlığı’na verdiği yetkiye istinaden, posta yoluna başvurmadan memur eliyle tebliğ yaptırılmasının mümkün olduğunun altı çizilmektedir⁴²⁰.

Memur vasıtasıyla tebliği düzenleyen VUK m. 107/2 ise tebliğ işleminin, posta ile tebliğ usulü esasları çerçevesinde gerçekleştirileceğini öngörmektedir. Bu nedenle, muhatabın adresinde bulunmaması, adresini değiştirmesi, imzadan imtina etmesi gibi durumlarda posta ile tebligat usulünde izlenen yolların ve yapılması gereken işlerin memur vasıtasıyla yapılırken de takip edilmesi icap etmektedir.

419 “Her ne kadar davacı tarafından, kendisinin evde bulunmadığı bir sırada, kendisiyle birlikte oturmayan ve misafir olarak evinde bulunan kişiye yapılan tebligatın usulsüz olduğu, öğrenme tarihine göre açılan davanın süresinde olduğu ileri sürülmüş ise de VUK’un 94. maddesinin 3. fıkrası uyarınca vergilendirmeyle ilgili hüküm ifade eden vesika ve evrakların, tebligat yapılacak kişinin bulunmaması durumunda ikametgâh adresinde bulunan, görünüşüne göre 18 yaşından küçük ve ehliyetsiz olmayan kişilere yapılmasının mümkün bulunması sebebiyle davacının iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle İYUK m 15/1-b uyarınca davayı süre aşımı sebebiyle reddine ilişkin vergi mahkeme kararı uygun bulunmuştur.” DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU, E.2016/1294, K. 2016/1272 T. 14.12.2016; “olayda köy azasına yapılan tebliğin davacının adresinde bulunanlardan birine tebliğ edildiği şeklinde yorumlanamayacağından usulüne uygun tebligat yapılmayan cezaların kesinleştiği kabul edilerek düzenlenen ödeme emrinde hukuka uygunluk bulunmadığından, ödeme emrini iptal eden mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” DANIŞTAY 3. DAİRE, E. 2010/6814, K. 2012/1024, T. 02.04.2012, E.T.

06.08.2019 www.kazanci.com.tr (Kazancı İçtihat Bankası)

420 Tahsilat Genel Tebliği, Seri:A, Sıra No:1, 4. Bölüm

http://www.gib.gov.tr/sites/default/files/fileadmin/mevzuatek/eski/Tahsilat_Genel_Tebligi_A1_27062 018.pdf E.T. 06.08.2019

113

İlan yoluyla tebliğ ise tebliğin mutad yollarla yapılamadığı hallerde son çare olarak kullanılır. Bu nedenle, ilanen tebliğe gidilebilmesi için diğer tebliğ yollarının denenmesine rağmen sonuç alınamadığının kesin olarak belirlenmesi gerekir⁴²¹. VUK m. 103’te sayılan durumlardan herhangi birinin gerçekleşmesi durumunda ilanen tebliğe başvurulabilir. Maddede sayılan şartların gerçekleştiği sabit olmadan ilanen tebligata gidilmesi halinde tebliğ geçersiz olacak ve kesinleşmiş bir kamu alacağından söz edilemeyecektir⁴²². Uygulamada borçlunun bilinen adresinin tespiti için MERNİS’ten yararlanılması ve bilhassa elektronik tebliğin yaygınlaşmasının, ilanen tebligatın uygulama alanını bir hayli daralttığı söylenebilir.

Elektronik tebliğ, tebliğe elverişli elektronik bir adres vasıtasıyla elektronik ortamda yapılan tebliğdir. VUK m. 107/A’da, bu kanun hükümlerine göre tebliğ yapılacak kimselere, 93. maddede sayılan usullerle bağlı kalınmaksızın, elektronik ortamda tebliğ yapılabileceği belirtilerek, Maliye Bakanlığı, elektronik ortamda yapılacak tebliğle ilgili her türlü teknik altyapıyı kurmaya veya kurulmuş olanları kullanmaya, tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirmeye ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılacakları ve elektronik tebliğe ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır. Elektronik ortamda yapılacak tebligatın, fiziksel tebligat yöntemlerine göre daha güvenli ve hızlı olduğu söylenebilir.

Elektronik tebligatta, amme alacağının tahsiline engel olma suçunun faili olma bakımından özellik gösteren şöyle bir durum vardır; VUK m. 107/A’ya, 6637 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 07.04.2015 tarihinde eklenen fıkra uyarınca, elektronik

421 Şenyüz, Yüce, Gerçek, Vergi Hukuku, s. 203.

422 “Vergilendirme ile ilgili her türlü evrakın tebliğinin anılan Kanunda yazılı usule tabi olacağı ve bilumum evrakların posta ile ya da memur eliyle tebliğ edileceği, ancak bu şekilde yapılan tebligatlara rağmen tebliğ yapılamaması halinde ilanen tebliğ yoluna gidileceği açıklanmıştır. Borçlu şirketin adresinde bulunamadığı hususunun 213 sayılı Kanunun 102'nci maddesinde belirtilen kişiler huzurunda ve anılan kişilerin imzalarıyla tespit edilmediği anlaşılmış olup, olayda ilanen tebliğ şartları oluşmadığından, şirket adına düzenlenen ödeme emirleriyle istenen kamu alacağının, borçlu şirkete usulüne uygun olarak duyurulduğundan ve kesinleştiğinden söz edilemez. Bu durumda davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uygunluk görülmediğinden, aksi gerekçeyle verilen vergi mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.” DANIŞTAY 3. DAİRE, E.

2015/4455, K. 2015/8436, T. 19.11.2015; “VUK’un 103. maddesinde; muhatabın adresi hiç bilinmezse, muhatabın bilinen adresi yanlış veya değişmiş olur ve bu yüzden gönderilen mektup geri gelirse, başkaca sebeplerden dolayı posta ile tebliğ yapılmasına imkân bulunmazsa, yabancı memleketlerde bulunanlara tebliğ yapılmasına imkân olmazsa ilanen tebligat yoluna gidileceği kurala bağlanmıştır. Dava konusu olayda davacı şirketin ve temsilcilerinin bilinen adreslerinde tebligat yapılamadığı açık olduğundan, ihbarnamelerin ilanen tebliğ edilmesinde ve ilan yoluyla tebliğ edilerek tahakkuk ettirilen ancak vadesinde ödenmeyen amme alacağının tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.” DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU, E. 2003/132, K. 2003/388, T. 17.10.2003, E.T. 06.08.2019 www.kazanci.com.tr

114

ortamda tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Buradan çıkan sonuç, borçlu hakkında haciz yoluyla yapılan takipte ödeme emri, elektronik tebligat ile borçluya tebliğ edilmişse, icra takibinin başlama anı da ödeme emrinin borçlunun elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonu olarak tespit edilecektir. Dolayısıyla, ödeme emrinin borçlunun elektronik adresine ulaştığı günün pratik bir önemi olmayıp, bu tarihte henüz hakkında bir takibatın başladığından bahsedilemez. Bu nedenle kamu borçlusu, bu beş günlük süre içinde ödeme emrinin içeriğine vakıf olsa bile işleyebileceği hareketler, suçun kanuni tanımındaki unsurlarla örtüşse dahi suç olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak borçlunun, adresine ulaşan tebliğden haberdar olmadığı veya okumadığı yönünde ileri sürebileceği muhtemel iddiaların dikkate alınmaması gerekmektedir. Zira ödeme emrinin adresine ulaştığı günü takip eden beşinci günün sonunda kendiliğinden, hakkında takibata başlanmış borçlu sıfatını kazanacaktır. Bu husus elektronik tebligatın amacı ile de örtüşmektedir.