Hem Devlet Hem Toplum Anlamında Kamu

Kamunun devlet anlamında mı yoksa toplum anlamında mı kullanıldığının net olarak belirlenemediği durumlar da mevcuttur. Kamu hukukunun, kemikleşmiş ihtilaflı kavramlarından olan kamu yararı bu hususta hemen göze çarpmaktadır. Kamu yararının tanımlanmasındaki zorluğun başlıca nedenlerinden birisi de burada kullanılan kamu kelimesinin ne anlama geldiğinin belirsizliğidir.

Hangi durumlarda kamu yararının olduğunu belirleme yetkisi yasama organına aittir. Kamu yararını somutlaştıran ve pratiğe döken yapı ise yürütmedir. Yargının konumu ise kamu yararının varlığı veya yokluğunu tespit etmek gibi görünmektedir³⁷. Kamu yararı idarenin eylem ve işlemlerinde yöneldiği ve toplumun bir kesiminin ya da

35 Veysel Eren, Abdullah Aydın, “Sosyal Medyanın Kamuoyu Oluşturmadaki Rolü ve Muhtemel Riskler”, KMÜ Sosyal ve Ekonomı̇k Araştırmalar Dergı̇si,S. 16 ( 2014), s. 198.

36 AHBVÜ Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı Cilt 1 (Kanunlar), Güncellenmiş 22. Bası, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2018, s. 432.

37 Çakmak, a.g.e., s. 7.4

12

tümünün yararını kollamaya dönük, temel ve genel hedef olarak tanımlanabilir³⁸. Bu tanımdan hareketle kamu yararı yerine toplumsal yarar veya toplum yararı kavramlarının kullanılıp kullanılamayacağı sorusu akıllara gelmektedir.

Kamu yararı ile ilgili olarak yapılan tanımların büyük çoğunluğunun içeriğinden kamu yararı yerine toplum yararının konulmasının bir fark yaratmayacağı gibi bir sonuç çıksa da, kamu yararının toplumun hepsinin değil, daha sınırlı bir kesimini kapsadığı düşünülmektedir. Zira idarenin her eylemi ve işlemi toplumun istisnasız tümünü memnun etmeyebilir. Kamu yararı gözetilerek yapılsa dahi bazı eylem ve işlemlerden ötürü toplumun bir kısmının veya bazı bireylerin kişisel menfaatleri ihlal edilebilir.

Kamu yararının her zaman toplum yararıyla aynı olmayacağını destekleyen argümanlardan birisi de Anayasaların kamu yararı ve toplum yararı kavramlarını kullanma biçimidir.

1982 Anayasası’nın toplam yedi maddesinde kamu yararı kavramının kullanıldığı görülmektedir. Ayrıca “Sosyal ve Ekonomik Hak ve Ödevler”in III nolu kenar başlığı kamu yararıdır. Toplum yararına ise iki maddede değinilmektedir. Bu noktada Anayasanın “Mülkiyet Hakkı” başlıklı 35. maddesi özellik göstermektedir.

Maddenin ilk fıkrası herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu ifade edildikten sonra ikinci fıkrada, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Üçüncü fıkrada ise “mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadesi yer almaktadır. Buna göre kamu yararı bir özel sınırlama sebebi olarak kullanıldığı görülmektedir. Toplum yararı ise yine bir ölçüt olarak, mülkiyet hakkıyla sınırlı olmak üzere, bu hakkın kullanılmasının sınırlarını belirlemektedir. 1961 Anayasası’nın ilgili maddesi de 1982 Anayasası ile birebir aynıdır³⁹. Eğer farkında olmadan aynı anlama gelmek üzere iki farklı kavram kullanılsaydı bu durumun 1982 Anayasası’nda da sürdürülmeyeceği akla gelmektedir. Bu hususta bir başka örnek de 3621 sayılı Kıyı Kanunu’ndan⁴⁰ verilebilir. Kıyı Kanunu m. 5/3 uyarınca, kıyı ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Aynı Kanun’un 7.

maddesine göre de kamu yararının gerektirdiği hallerde, uygulama imar planı kararı ile

38 Çakmak, a.g.e., s. 88.

39 MADDE 36.- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Http://www.anayasa.gen.tr/1961ay.htm

40 Kıyı Kanunu, Kanun Numarası: 3621, Kabul Tarihi: 04.04.1990 RG 17.04.1990/20495

13

deniz, göl ve akarsularda ekolojik özellikler dikkate alınarak doldurma ve kurutma suretiyle arazi elde edilebilir. Kanunun “Sahil Şeridinde Yapılabilecek Yapılar” başlıklı 8. maddesi ise, uygulama imar planı bulunmayan alanlardaki sahil şeritlerinde toplum yararına açık olmak şartıyla konaklama hariç günü birlik turizm yapı ve tesisleri yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu maddede kamu yararı kavramının bilinçli olarak kullanılmadığı kanaatindeyiz. Kamu yararının daha teknik bir anlama gelmesi bu maddede kullanılmamasını beraberinde getirmektedir. Kaldı ki kamu yararı kavramının

“kamunun yararı” biçimiyle kullanılması mevzuatımızda pek sık rastlanır bir durum değildir.

Bu örneklerden de anlaşılacağı üzere kamu yararı, kamusal işlerin hukuka uygunluğunun ölçmede kullanıldığı, devletin adeta doğrulamasını yaptığı çok işlevli bir kavramdır⁴¹. İçeriğinden çok biçimi öne çıkmaktadır. Bu ve benzeri özellikleri nedeniyle kamu yararı bünyesinden yer alan kamu kelimesinin tek başına devleti ya da tek başına toplumu çağrıştırdığını ileri sürmek mümkün gözükmemektedir⁴².

Kamusal alan ve kamuoyu kavramları da kamu kelimesinin, devlet/toplum kullanımı bakımından belirsiz alanında yer almaktadır.

Kamunun kökeni itibariyle sahip olduğu ve dilimize girdiği zamanki anlamı büsbütün değişmiş olmamakla birlikte günümüzdeki kullanımında asıl anlamına ilave olarak devletin de yerleşmiş olduğu görülmektedir. Kamunun bu anlam sendromlarına ilişkin yapılacak tarihsel bir tahlilde, ülkemiz için bu anlam genişlemesinin 20. yy.

ortalarında başladığı söylenebilir. Zira bu tarihlere kadar amme kelimesi istikrarlı bir biçimde kullanılmaktadır. 1924 Anayasası’nın ilk halinde amme tercih edilmişken, dil inkılabı gerekçesiyle 10 Ocak 1945 tarihinde yayımlanan versiyonunda kamunun kullanıldığı göze çarpmaktadır. Zira, bu versiyon 20.04.1940 tarih ve 491 sayılı Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun, 10.01.1945 tarih ve 4695 sayılı Kanunla, mana ve kavramda bir değişiklik yapılmaksızın Türkçeleştirilmiş şeklidir⁴³. Teşkilat-ı Esasiye’nin 5. faslının “Türklerin Hukuku Ammesi” olan başlığı, Türklerin Kamu

41 Tekin Akıllıoğlu, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İHİD Prof. Dr. Lûtfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, S. 1-3 (1988), s. 11.

42 Kamu yararı kavramına ilişkin çeşitli görüşler ve derinlemesine bir inceleme için Bkz. Gülşen Gedik,

“Vergi Tarh İşleminde Amaç Unsuru: Kamu Yararı Kavramına Vergi Hukuku Perspektifinden Eleştirel Bir Bakış”, IV. Vergi Hukuku Konferansı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 25-55

43 https://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anayasa24.htm

14

Hakları olarak değiştirilmiştir. 1961 Anayasası’nda ise amme sözcüğü hiç kullanılmamıştır. Elbette bu tarih ammenin kullanımının terkedilmesi bakımından bir milat olmamıştır.

Almanca’da bu isim, daha eski olan kamusal sıfatından ancak 18. yy.da publicite ve publicity ile benzerlik kurularak türetilmiştir ve o yüzyılın sonunda bile çok az kullanılmaktaydı⁴⁴. 17. yy. Fransa’sında ise le public’e (kamu) dâhil olanlar; sanat ve edebiyat izleyenler tüketenler ve eleştirenlerdir⁴⁵.