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Analisaremos o habeas corpus impetrado por Jorge Luiz de Moura Andrade em favor de Dirceu Milani, Cleudimar Soares Milani, Luís Fernando Bertol e Ricardo Breier contra as Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Pará, que confirmou a prisão preventiva decretada pelo magistrado de primeira instância. A Turma do STJ, por unanimidade, conheceu parcialmente o habeas corpus e concedeu a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Paulo Medina votaram com a Relatora.

O caso pode ser assim resumido: os pacientes foram denunciados por suposta infração aos artigos 171, caput, 299 e 288, do Código Penal; 67 c⁄c 76, incisos II, III e IV, alíneas "a" e "v", da Lei 8.078⁄90; 7º, inciso VII, da Lei n.º 8.137⁄90. Decretada a prisão preventiva, arrimada no resguardo da ordem pública e da instrução criminal, demandou-se junto ao juízo monocrático a revogação da constrição, pedido que foi indeferido.

Narra a impetração que os pacientes não apresentam qualquer periculosidade ou oferecem ameaça à paz social e à segurança pública, restando, portanto, carente de motivação a segregação imposta. Afirma, ainda, que os pacientes são Diretores e representantes de diversas instituições educacionais, as quais se encontram em perfeito funcionamento, além de regularmente instaladas em sedes próprias e inscritas nos órgãos estaduais e federais competentes. Aduz, finalmente, que serviu de embasamento para o oferecimento da denúncia procedimento interno do Ministério Público, no qual não foi

dada aos pacientes oportunidade de defesa; o que teria, como consequência, acarretado a nulidade de tal feito, bem como do processo penal.

O Juiz de primeira instância decretou a prisão preventiva justificando-a nos seguintes termos (grifos nossos):

"Ao que tudo indica, o crime em estudo tem sido praticado ao longo de vários anos, em vários Estados, sem que jamais tenha tido qualquer reprimenda. Ora, o estelionato é um crime covarde, pois o agente se vale da confiança ou inocência da vítima para obter o que almeja, subtraindo- lhe não apenas bens materiais, mas também infundindo-lhe a crença de que qualquer desconhecimento é, antes de tudo, um inimigo.

Num momento em que toda sociedade clama por paz e justiça, o que menos se precisa é que casos como o que ora se estuda ocorram, por isso uma resposta rígida e imediata do judiciário é necessária não apenas para abrandar a amargura que fatalmente encherá os corações daqueles que foram ludibriados, mas também para que a comunidade saiba que se o crime é, por vezes, inevitável, a impunidade nunca o é. Assim, a segregação provisória dos representados apresenta-se necessária para a garantia da ordem pública.

Quanto ao risco de que a liberdade dos representados crie risco para a instrução do processo penal e para a futura aplicação da lei penal, faço minhas as ponderações do Ministério Público quando afirma que 'pela facilidade de deslocamento territorial dos chefes da organização, viabilizada pela diversidade espacial de atuação e poder econômico do grupo, é certo que seus líderes evadir-se-ão do distrito da culpa, prejudicando a apuração, processamento e punição das condutas ilícitas; finalmente, deve ser lembrado que os crimes, em tese, praticados pelos representados são apenas com reclusão, havendo, portanto, extrema necessidade da medida a acauteladora para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal”.

E mais adiante:

"Portanto, sendo relevantes estas razões fundamentadas para se decretar

a prisão preventiva, daí, logicamente que nenhuma ilegalidade decorre do ato, sobretudo em face da prova inequívoca produzida da existência do crime, em tese, assim como há indícios suficientes da autoria.

(...) Assim, vislumbro a ocorrência das hipóteses ensejadoras da prisão preventiva, uma vez que existe ameaça à ordem pública, restando demonstrado que os pacientes irão dificultar o desenrolar da instrução processual, obstaculizando, em conseqüência, a aplicação da lei penal."

O impetrante pediu, liminarmente, a concessão de "salvo-conduto" em favor dos pacientes. No mérito, pleiteou a confirmação da liminar e o trancamento da ação penal. Ao analisar o habeas corpus, o STJ proferiu a seguinte decisão:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDOS NÃO FORMULADOS EM INSTÂNCIA INFERIOR. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. Pedidos não formulados em instância inferior não podem ser apreciados nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A prisão processual cumpre função instrumental, não podendo servir como antecipação de pena.

3. Ordem conhecida em parte e, nesta extensão, concedida.

Muito bem. O tema principal a ser analisado nesse caso é a legalidade da prisão preventiva decretada pelo magistrado de primeiro grau e confirmada pelo Tribunal de Justiça do Pará, bem como o raciocínio por ele desenvolvido. Vejamos:

"Num momento em que toda sociedade clama por paz e justiça, o que menos se precisa é que casos como o que ora se estuda ocorram, por isso uma resposta rígida e imediata do judiciário é necessária não apenas para abrandar a amargura que fatalmente encherá os corações daqueles que foram ludibriados, mas também para que a comunidade saiba que se o crime é, por vezes, inevitável, a impunidade nunca o é. Assim, a segregação provisória dos representados apresenta-se necessária para a garantia da ordem pública.

Quanto ao risco de que a liberdade dos representados crie risco para a instrução do processo penal e para a futura aplicação da lei penal, faço minhas as ponderações do Ministério Público quando afirma que “pela

facilidade de deslocamento territorial dos chefes da organização, viabilizada pela diversidade espacial de atuação e poder econômico do grupo, é certo que seus líderes evadir-se-ão do distrito da culpa, prejudicando a apuração, processamento e punição das condutas ilícitas”.

Finalmente, deve ser lembrado que os crimes, em tese, praticados pelos representados são apenados com reclusão, havendo, portanto, extrema necessidade da medida acauteladora para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal.".

Analisando o referido discurso decisório, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura redirecionou o raciocínio delineado pelo juiz, citando inúmeros precedentes do STJ, nos seguintes termos:

“Em primeiro lugar, independentemente da repercussão do caso, o julgador deve respeitar o devido processo legal, não podendo atropelar o procedimento legalmente estatuído. Para que o provimento

jurisdicional seja justo, devemos atentar para as garantias constitucionais que funcionam como refúgio último de dignidade da pessoa, como adverte EROS ROBERTO GRAU (O Direito posto e o direito pressuposto, São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 168-169).

A prisão processual não pode se prestar ao papel de antecipação de pena, sob a roupagem de guarida da ordem pública, como se depreende da estrutura do discurso judicial de primeiro grau. (grifo

nosso)

Ordem pública é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória.

Comoção social, perigosidade do réu, crime perverso, insensibilidade moral, os espalhafatos da mídia, reiteradas divulgações pela rádio e pela televisão, credibilidade da Justiça, idiossincrasia do Juiz por este ou aquele crime, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se à expressão genérica ordem pública. E como sabe o Juiz que a ordem pública está perturbada, a não ser pelo noticiário?

Os jornais, sempre que ocorre um crime, o noticiam. E não é pelo fato de a notícia ser mais ou menos extensa que pode caracterizar a perturbação da ordem pública sob pena de essa circunstância ficar a critério da mídia. Na maior parte das vezes, é o próprio Juiz ou o órgão do Ministério Público que, como verdadeiros sismógrafos mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir a ordem pública, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores da Justiça. E a prisão preventiva, nesses casos, não passará de uma execução sumária. Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda, malferindo a Constituição da República. O réu é condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma indenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelével para ele, sua família e o círculo da sua amizade (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal, São Paulo, Saraiva, 2006, pp. 614- 615).

A facilidade de deslocamento dos pacientes também não seria fundamento para a prisão preventiva. Ao contrário, pondera a Ministra Relatora, todos aqueles que tivessem uma ocupação que envolvesse viajar, teriam, automaticamente, militando contra si a presunção de que estariam, se investigados, a colocar em risco a aplicação da lei penal. Ademais, não se verificou um dado concreto a evidenciar que os pacientes estariam para se evadir, como venda de bens de raiz, renovação de passaporte ou compra de passagens para localidades de fronteira. E, se agora, encontram-se em local incerto, tal não pode militar em seu desfavor, pois, pesa contra eles mandado de prisão desligado de concretas referências ao constante no art. 312 do Código de Processo Penal”.

Analisemos o discurso decisório do juiz de primeiro grau, confirmado pelo Tribunal de Justiça do Pará, e o da relatora do habeas corpus no STJ, para identificarmos o raciocínio articulado por um e pelo outro e as suas conseqüências no campo do direito.

O primeiro magistrado iniciou o raciocínio fixando uma determinada premissa maior: os anseios da sociedade e a impunidade. "Ao que tudo indica, o crime em

estudo tem sido praticado ao longo de vários anos, em vários Estados, sem que jamais tenha tido qualquer reprimenda.[...]”. E, mais adiante,

"Num momento em que toda sociedade clama por paz e justiça, o que menos se precisa é que casos como o que ora se estuda ocorram, por isso uma resposta rígida e imediata do judiciário é necessária não apenas para abrandar a amargura que fatalmente encherá os corações daqueles que foram ludibriados, mas também para que a comunidade saiba que se o

crime é, por vezes, inevitável, a impunidade nunca o é. [...]”.

A Ministra relatora, por sua vez, iniciou o discurso decisório fixando os princípios constitucionais como premissa maior:

“Em primeiro lugar, independentemente da repercussão do caso, o julgador deve respeitar o devido processo legal, não podendo atropelar o procedimento legalmente estatuído. Para que o provimento jurisdicional seja justo, devemos atentar para as garantias constitucionais que funcionam como refúgio último de dignidade da pessoa, como adverte EROS ROBERTO GRAU (O Direito posto e o direito pressuposto, São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 168-169). A prisão processual não pode se prestar ao papel de antecipação de pena, sob a roupagem de guarida da ordem pública, como se depreende da estrutura do discurso judicial de primeiro grau[...]”

Verificamos, nesse caso, que a decisão do juiz de primeiro grau, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Pará, não surgiu após um procedimento silogístico. Em primeiro lugar houve a decisão. Depois, tentou justificá-la com um certo discurso jurídico. Também observamos que ele não usou um silogismo de fachada para camuflar os reais motivos da sua decisão; a motivação é clara: os réus são culpados e precisam ser punidos. Nesse contexto, a resposta do judiciário deve ser rígida e rápida.

Os reais motivos que o levaram a decidir assim – pressão institucional decorrente da opinião de outros magistrados, possibilidade de recurso ou mesmo pressões externas da imprensa nunca serão revelados. Inferimos, contudo, que ele apenas racionalizou a posteriori uma decisão já tomada. Se ele tivesse raciocinado silogisticamente, fazendo figurar o princípio constitucional da presunção de inocência como premissa maior, a conclusão, no caso, seria outra.

A conclusão também seria outra se ele houvesse tomado a decisão – culpabilidade dos réus- mas tivesse seguido o raciocínio silogístico somente para justificá- la por imposição constitucional e processual, porque, nesta hipótese, teria que afastar o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal, que servem como válvula

de segurança para o acusado. Precisamos impedir que certos apriorismos ou certos preconceitos possam modelar a realidade mais ao nosso sabor do que demonstrar a realidade independente de nós. Distinguir quando a realidade é a projeção da nossa mente ou quando a realidade é testemunho de si própria é a tarefa mais difícil de ser realizada pelo juiz.137