772 ‘Davacının alacağına dayanak yaptığı bononun zamanaşımına uğramış bulunmasına ve davacının hamil olması nedeniyle borçluya karşı temel ilişki nedeniyle dava açması olanaksız bulunmasına göre, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerekirken…’ 11.HD. 17.06.1993, 4865/E.-4363/K., YKD 1993, s.1355-1356; Aynı yönde kararlar için bkz. 19.HD. 09.06.1997, 2939/E.-5881/K. ve 19.HD.
17.12.1997, 5445/E.-10800/K., Eriş, 414.
773 Bu yönde bkz. 13.HD. 20.01.1997, 98/E.-165/K., YKD. 1997, s.1252; Kendigelen, 262.
774 Kendigelen, 262.
775 Bozgeyik, 177.
776 Kıran, 74.
777 Bozgeyik, 177.
778 11.HD. 21.12.1979, 5603/E.-5827/K., Kaçak, 251.
779 Kıran, 74.
Zamanaşımına uğramış bir kambiyo senedi geçerli bir icra takibine konu olabilir780 781. Kambiyo senedini tanzim eden aleyhine özel icra yoluna müracaat edebilmek için vadede müracaat veya protestonun tanzim edilmiş bulunması şart değildir782. Zira İİK’nun 168’inci maddesi gereğince, icra memurunun sadece
‘senedin kambiyo senedi olup olmadığını ve vadesinin gelip gelmediğini’ tahkike yetkisi vardır783. Bunun haricinde kalan hususlar hakkında icra memuru araştırma yapamaz. Bu itibarla icra memuru ‘senedin zamanaşımına uğramış bulunduğundan’
bahisle takip talebini müteakip, ödeme emrini göndermemezlik yapamaz784. Ödeme emrini tebliğ eden borçlu, senedin zamanaşımına uğradığı keyfiyetini ancak 5 günlük süresi içerisinde icra tetkik merciine bir dilekçe ile bildirebilir785. Borçlunun bu itirazını786 mercii hakimi, alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki vade ve takip tarihini esas alarak inceler787. Bu itiraz senet metninden anlaşılacağından, alacaklıdan sadır ve imzası tasdikli bir belge ile ispatı yahut alacaklının ikrarının olması şart değildir788. Mahkemece itiraz haklı görüldüğü takdirde ‘senedin’ değil talep doğrultusunda ‘takibin’ iptaline karar verilmelidir789. Ancak borçlunun, borca
780 Mutluay, s.561-567; Uyar, Müruruzamana Uğrayan Kambiyo Senetlerinin Akıbeti, 25; Aksi yönde bkz. Zamanaşımına uğramış bir poliçe alacağı için kambiyo senetlerine özgü takip kuralları (İİK. 167 vd.) işletilemez, Bozgeyik,177; Teoman, 175; ‘…Zamanaşımına uğramış bir çeke dayanılarak kambiyo senetlerine özgü yolla takip yapılamaz.’ 12.HD. 04.02.1988, 1987/3341/E.-1988/400/K., www.kazanci.com/külliyat/20.08.2005.
781‘…Mahkemece toplanan delillerle göre, çekin süresinde ibraz edildiği ancak Türk Ticaret Kanunu’nun da öngörülen sürede takibe konulmadığından zamanaşımına uğradığı davalının TTK’nun 644’üncü maddesi uyarınca çeki ilamsız takibe koyduğu, takibin kesinleştiği, davacının çek zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle borcu olmadığı yolunda talepte bulunduğu, davada davacının karşılıksız kalan ve ödenmeyen çekten dolayı davalı hamil aleyhine sebepsiz zenginleşmediğini kanıtlaması gerektiği, ancak bu hususu kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olmakla … kararın onanmasına’ 19. HD. 17.02.2005, 2004/7493/E.-2005/1485/K. (Yayınlanmamış).
782 Karayalçın, Ticari Senetler, 324; Mutluay, 562.
783 Uyar, Müruruzamana Uğrayan Kambiyo Senetlerinin Akıbeti, 25.
784 Uyar, Müruruzamana Uğrayan Kambiyo Senetlerinin Akıbeti, 25.
785 Öğütçü, T/Altın, M., Ticari Senetler , Ankara 1980, s.138.
786 Borçlu zamanaşımı itirazını, ödeme emrine itiraz ederken veya en geç tetkik merciindeki ilk duruşmada alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu ileri sürmüş olması gerekir. Borçlu bu itirazının ileri sürmezse tetkik mercii bu durumu kendiliğinden nazara alamaz. Bkz. Zamanaşımının İleri Sürülmesi Gereken Zaman, s.171 vd.
787 Güler, Fulya, Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolu ile Takiplerde Borca İtiraz Nedenleri, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, SÜHF. 1993, s.110.
788 Domaniç, Kıymetli Evrak Hukuku, 778; Mutluay, 563; ‘Zamanaşımına uğramış kambiyo senedine dayanarak genel haciz yolu ile yapılan takipte, borçlu sebep bildirmeyerek borcu olmadığı itirazında bulunmuşsa, itirazın kaldırılmasında senet metninden doğan zamanaşımı itirazını ileri sürebilir.’
12.HD. 13.02.1990,1989/9197/E.-1990/1081/K., www.kazanci.com/külliyat/10.08.2005.
789 12.HD. 03.06.1980, 2388/E.-4798/K., Kaçak, 233.
itirazını bir def’i olarak ileri sürmesi satıştan başka icra takibini durdurmaz (İİK.
169)790.
Zamanaşımına dayanan itiraz üzerine tetkik mercii, takibin kesinleşmesinden önceki devrede, İİK’nun 33a maddesini uygular791. Buna göre, ilamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği yahut tatile uğradığı iddiaları resmi belgelere göre incelenir. Bu inceleme mutlaka duruşma açılarak yapılmalıdır792. Zamanaşımı iddiasında bulunan borçlu, aleyhindeki takibe esas teşkil eden ilamın son muamele tarihine veya ilamın icraya konduğu takip tarihine dayanarak zamanaşımı iddiasını ispat edebilir. Gerçekten ilamın son muamele tarihi veya ilamın icraya konduğu tarih ile borçlunun zamanaşımı sebebi ile icranın geri bırakılmasını istediği tarih icra dosyasındaki resmi kayıtlarla bellidir ve bu iki tarih arasındaki süre ilamın zamanaşımı süresinden ibarettir793. Kanun, ilama dayanan takibin zamanaşımı süresini, son muamele üzerinden on sene olarak tespit etmiştir (İİK. 39/1)794.
Yaptığı itiraz ret olunan borçlu, borcunu ödemeye mecbur olur; fakat ödediği bu parayı geri alabilmek için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir795.
Takip konusu alacağın, icra takibinin kesinleşmesinden sonraki dönemde zamanaşımına uğramış olması halinde ödeme emrine itiraz yoluna başvurulamaz;
borçlu İİK’nun 71/2’nci maddesine göre tetkik merciinden zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasını isteyebilir796.
790 Mutluay, 563.
791 Güler, 111.
792 12.HD. 28.11.1994, 14888/E.-15079/K., Uyar, İİK. Şerhi, C.2, 3145.
793 Güler, 112.
794 Uyar, İİK. Şerhi. C.2, 3138 .
795 Güler, 112.
796 Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 1755; ‘İcra takibinin dayandığı belge, muhatap bankaya süresinde ibraz edilmediği için çek vasfını taşımamaktadır. Bir başka deyişle kambiyo senedi niteliği bulunmayan bu belge ile başlatılıp kesinleşen takipte, İİK’nun 71/2’nci maddesi gereğince takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde işleyecek zamanaşımı süresi TTK’nun 726’ncı maddesine göre hesaplanmaz. Alacak kesinleştiğine göre, olaya BK’nun 125’inci maddesinin uygulanması gerekir’
12.HD. 17.11.2000, 16448/E.-17626/K. (Yayınlanmamış).
Borçlunun ileri sürdüğü ‘zamanaşımı itirazına’ karşı, alacaklı tarafından ileri sürülecek ‘zamanaşımının kesildiği (BK. 133, 136/2, TTK. 662)’ ya da
‘zamanaşımının tatile girdiği (BK. 132)’ iddialarının resmi belgelerle ispatlanması gerekir (İİK. 33/a). Ancak, alacaklının imzası icra dairesinde, icra mahkemesinde ya da mahkeme önünde borçlu tarafından kabul edilen ‘hususi bir belgeye’ dayanılarak da, bu konudaki iddiasını kanıtlayabileceğini kabul etmek gerekir797. Eğer alacaklının dayandığı hususi belge altındaki imza, borçlu tarafından inkar edilecek olursa, icra mahkemesi ‘bu imzanın borçluya ait olup olmadığını’ araştırma yetkisine sahip değildir798.
Borçlunun zamanaşımı itirazı yerinde görülürse icra mahkemesince
‘zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına799, yerinde görülmezse ‘icranın geri bırakılması isteminin reddine’ karar verilir.
Zamanaşımına dayanarak icranın geri bırakılmasına karar verilmesi halinde takip son bulur. Fakat bunun için alacaklının ‘İİK’nun 33a/2’nci maddesine göre dava açıp açmayacağı’ beklenmelidir. Bu nedenle dava için, İİK’nun 33a/2’nci maddesinde öngörülen sürenin sonuna kadar icra takibinin durdurulması (iptali) için, bu davanın sonucu beklenmelidir. Alacaklı bu davayı kaybederse veya 7 gün içerisinde hiç dava açmazsa, o zaman icra takibi iptal edilmeli, eğer alacaklı bu davayı kazanırsa, duran icra takibine devam edilmelidir800.
İcra mahkemesince, zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleştiği hususunun kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde alacaklı, genel mahkemede ‘alacağın zamanaşımına uğramadığının tespiti’ için dava açabilir.
797 Uyar, İİK. Şerhi. C.2, 3139.
798 Uyar, İİK. Şerhi. C.2, 3139.
799 ‘Takibin kesinleşmesinden sonra İİK’nun 71/son maddesi gereğince her zaman İİK’nun 33/a maddesi gereğince –icranın geri bırakılması- merciden istenebilir. Merciice anılan maddeler gereğince icranın geri bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, takibin iptaline karar verilmesi isabetsiz olup…’
12.HD. 23.02.2004, 2003/26883/E.-2004/2648/K., Uyar, İİK. Şerhi. C.2, 3141; Yargıtay, borçlunun isteminin (itirazının) kabul edilmesi halinde icra mahkemesince, ‘icranın geri bırakılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini, bunun yerine takibin geçici olarak durdurulmasını, takibin zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına, takibin iptaline, ödeme emrinin iptaline, karar verilemeyeceğini belirtmiştir, Uyar, Zamanaşımı Nedeniyle İcranın Geri Bırakılması, 9.
800 Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2301; Kuru/Arslan/Yılmaz, 444.
‘Menfi tespit davası’ niteliğindeki bu davayı açmazsa, ilamın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm (HUMK. 237) teşkil eder (İİK. 33a/2).
İcra mahkemesinin verdiği icranın geri bırakılması isteminin reddi kararı üzerine, esasen daha önce durmamış olan icra takibine devam edilir. Borçlunun malları haciz edilip satılır, satış bedeli alacaklıya ödenir. Borçlu ödediği zamanaşımına uğramış ilamdaki borcunu geri alabilmek için, alacaklıya karşı ‘geri alma davası’ (İİK. 72/7) açabilir (İİK. 33a/2, 33/4)801.
Kambiyo senedi sıfatına haiz olmayan senetle yapılıp da kesinleşen takiplerde Türk Ticaret Kanunu hükümleri değil, Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanır802.
Zamanaşımı itirazının kabul ya da reddi halinde %40 icra inkar tazminatına hükmedilemez803.