Topuz vd (2012) tarafından hazırlanan ve adalet bakanlığı tarafından “İcra Dairelerinin Etkinliğini Artırma Projesi” kapsamında yayınlanan çalışmada icra hukuku için ilkeler açıklanmaktadır. Bu çalışmada açıklanan ilkeler daha sonra literatürde yer bulmuştur (Ulukapı, 2015:11). İcra ve iflâs hukukuna ilişkin işlemlerin, icra ve iflâs dairesi tarafından yerine getirilmesi sırasında, alacaklı ve borçlunun menfaatlerinin dengelenmesi ve kamu yararının gerçekleştirilmesi
115
açısından aşağıda kısaca belirtilen ilkeler önemlidir. Buna göre İcra Hukukunun ilkeleri şu şekildedir (Topuz vd., 2012:4-6);
1. Tasarruf ilkesi: İcra takibinin başlatılması, devam edilmesi, durdurulması, sona
erdirilmesi hak ve yetkileri taraflara aittir. Maddi hukukta taraflara tanınan tasarruf hak ve yetkisinin icra hukukundaki yansıması tasarruf ilkesidir. Bu ilke uyarınca icra takibi (istisna da olsa sınırlı sayıdaki resen yapılması gereken işlemler dışında) tarafların talebine istinaden yürütülür. İcra dairesinin kendiliğinden takibe başlaması, devam ettirmesi söz konusu değildir. (Örneğin, takip talebinde bulunmak, haciz talebinde bulunmak gibi...)
2. Taraflarca hazırlama ilkesi: Takibin tarafları iddialarını, kanunun aradığı yöntem
ve delillerle kendilerinin hazırlaması ve icra organına sunması gerekir. Alacaklı, takip dayanağı belgeleri ve delillerini hazırlayarak icra dairesine veya gerektiğinde mahkemeye ibraz etmek zorundadır. İcra dairesi, kural olarak tarafların ileri sürmedikleri iddia, itiraz ve delilleri kendiliğinden dikkate alamaz. İcra hukuku, kişilerin özel yararına hareket etmekte ise de asıl olarak kamu yararının sağlanmaktadır.
3. Takip/usul ekonomisi: İcra takibi verimlilik, etkinlik, tutumluluk ve kalite gibi
kriterler azami şekilde değerlendirilerek yürütülmelidir. Bu kriterler, mevzuat kalitesi ile birlikte, uygulayıcıların kamu hizmeti anlayışına ve yönetim becerilerine odaklıdır.
4. Şeklilik ilkesi: İcra takibi, takip hukukunun belirlediği kurallara uygun yürütülür.
Gerek icra dairesi, gerekse taraflar, takip hukukunun belirlediği bu kurallarla bağlıdır. Kamusal karakterli cebri icra işlemlerinin belirli bir düzen ve disiplin içerisinde yürütülmesi şekle sıkı sıkıya bağlı olmayı zorunlu kılmaktadır.
5. Para ile tatmin ilkesi: Konusu para alacağı dışındaki haklar, kural olarak ilâmlı
icra yoluyla takibe konu edilir. Konusu para olan alacakların ilâma bağlanması mümkün olmakla birlikte, alacaklı ilâmsız icra yoluna da başvurabilir. Konusu para alacağı olan takiplerde, borçlunun haczedilen mallarını alacaklıya terk ederek borcunu ödemesi mümkün olmadığından, alacaklının para ile tatmin edilmesi zorunludur. Bunun için haczedilen malların satılarak paraya çevrilmesi, tutarının alacaklıya ödenmesi gerekir.
116
6. Alenîlik ilkesi: Bu ilkeye göre taraflar veya ilgililer, icra tutanaklarını görebilir,
örneğini alabilirler. Avukat veya stajyer avukatlar da vekâletname ibraz etmeksizin icra dosyalarını inceleyebilirler. Aleniyet, takip işlemlerinde de uygulama alanı bulur. Tarafların menfaatlerinin dengelenmesi için bu gereklidir. Açık artırmanın umuma açık yapılması bu işlemlere örnek olarak verilebilir. Çünkü açık artırmada gerek tarafların gerekse kamunun genel menfaati söz konusudur.
7. Cebri icra tekeli ilkesi: İcra hukuku, tarafların rızaen yerine getirmedikleri
yükümlülükleri, icra memurunun zor kullanarak yerine getirtilmesini sağladığı hükümleri içerir. Yükümlülüğünü yerine getirmeyen borçluya karşı zor kullanma, devletin egemenlik ve kamu yetkisinin kullanılmasına dayanmaktadır. Kamusal otoritenin sağlanması için hukuki koruma tekelinin devletin elinde bulunması zorunludur. Bunun için kendiliğinden hak alma ceza kanununa göre suç olarak tanımlanmıştır.
8. Ölçülülük ilkesi: Hukuk kuralının yaptırım gücü, amaçlarına uygun araçlar ile
yerine getirildiği oranda etkilidir. İcra dairesinin alacaklı ile borçlu arasındaki özel hukuktan kaynaklanan ilişkiye, devlet adına müdahale etmesi, takip hukukuna maddi hukuka ait ilkelerinin ötesinde önem kazandırmaktadır. İcra işlemlerinin kamu hukuku karakterli olmasının bir nedeni de budur. Bu nedenle ölçülülük ilkesi sadece vatandaş ile devlet arasında, kamu hukukuna ait bir ilişki değil, icra hukuku alanında da kabul gören bir ilkedir. Örneğin icra müdürü, çocukla şahsi münasebet tesisi işleminde zor kullanma yetkisini, bizzat kendisi, kaba şiddet şeklinde değil, uyum ve alıştırma sağlamak üzere uzman bulundurarak yerine getirmesi ölçülülük ilkesinin sonucudur. Böylece, amaçlanan sonuca daha uygun bir araç ile ölçülülük çerçevesinde hizmet edilmiş olur. Yine, hacizde belli sıraya uyulması da ölçülülük ilkesinin gereğidir.
İcra hukukundaki temel bazı problemler Üstündağ (1995:4-9) tarafından aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir:
1. Modern hukukta kural olarak borçlunun mal varlığı ile sorumlu olduğu kabul edilmiş olsa da bu kural istisnalar olmaksızın uygulanamamaktadır. Cebri icra borçlunun ve ailesinin devamlı fakirleşmesine de sebebiyet vermemelidir. Bu sebeple borçlu ve ailesinin geçimi için gerekli mallara dokunulmaması gerekir
117
(İcra ve İflas Kanunu-İİK- m. 82 vd.) Ancak bu geçimlik mal belirlenirken çok ileriye gidilmemelidir. Aksi halde cebri icra ciddiyetini kaybedecektir. Yukarda bahsedilmiş olan borçlu- alacaklı menfaati dengesi sağlanmalıdır.
2. Cebri icra borçlunun hâlihazırdaki malvarlığı üzerinden cereyan edecektir. Borçlunun eski mal varlığı iptal davası ile icraya tabi tutulabilir. Ayrıca icra borçlunun münferit müşahhas malları üzerinde cereyan eder. Bir işletme veya bir mamelek üzerinde cebri icra kabil değildir.
3. Bir diğer güçlük arz eden konu da cebri icra ile ilgisi olamayan şahısların mal varlıkları üzerinde, borçlunun malları zannedilerek el konulması sonucunda, üçüncü şahısların ne gibi mücadele vasıtalarına sahip olacakları keyfiyetidir. 4. İlamsız icraya ne ölçüde müsaade edileceği veya ne ölçüde ilamlı (mahkeme
kararı ile) icraya mecbur tutulacağı sorunu da önemli bir konudur.
5. İcra sürecine ilişkin sözleşmelerde önemli bir sorun teşkil etmektedir. İcra sürecini genişleten veya daraltan sözleşme hükümleri bu türdendir. Örneğin alacaklının bazı icra yöntemlerini kullanmayacağına dair bir sözleşme hükmünün geçerliliği, her zaman aktüel bir sorun olmuştur.
Kâmil Yıldırım ve Nevhis Deren-Yıldırım (2015:4-8) icra hukukuna hâkim olan ilkeleri aşağıdaki şekilde ifade etmektedirler;
1. Takip alacaklının talebi ile başlar, alacaklı takipten vazgeçebilir, takibi zaman aşımına uğramadıkça geciktirebilir.
2. İcra hukukunda şekle bağlılık ilkesi esastır.
3. “Orantılı paylaştırma ilkesi” veya “öncelik ilkesi” esastır. Bu ilkelerde birden çok alacaklı bulunması durumunda, borçlunun mal varlığının bütün borcu karşılamaya yetmediği durumda, alacaklılar arasında nasıl bir paylaşım yapılacağı tartışması vardır. Hans Friedhelm Gaul ve Nevhis Deren-Yıldırım (2014) tarafından yayınlana “İcra Hukuku Analizleri” başlıklı kitabında bu konu uzunca tartışılmaktadır. Kitap, yazarların ayrı ayrı yazdığı iki bölümden oluşmaktadır. Deren-Yıldırım (s-1) bu konunun Roma hukukunda “Kim değirmene önce gelirse, buğdayı o öğütür” ilkesine dayandırıldığını yazmaktadır. Bu da bu ilkelerden hangisinin uygulanacağının Romalılardan beri tartışıldığını göstermektedir. Kim önce harekete geçerse onun öncelikli olması gerektiği şeklinde ifade edilebilir.
118
Diğeri ise alacaklıların eşit oranda pay almasını esas almaktadır (Ayrıca Bkz; Pekcanıtez vd. 2006:46).
4. Kamu hukuku ve özel hukuk kesişme noktalarında cebri hukuk ilkelerinde aktarım problemleri yaşanabilmektedir. Kamu hukukunun mu yoksa özel hukuk hükümlerinin mi öncelikliği olacağı gibi.
5. İcra işlemleri yapılırken, hukuk devleti ilkesi, eşitlik ilkesi ve sosyal devlet ilkesi yanında, temel haklar da dikkate alınmalıdır.
6. İcra hukukunun temel haklar açısından değerlendirmesinde bazı ilkeler tespit edilebilmektedir: İnsan onuru açısından haczedilemezlik esasları, evlilikte ailenin korunması için eşler arası takip yasağı, işçinin işvereninin aczi durumunda alacakları bakımından sıra cetvelindeki öncelikleri gibi.
Doğan (2009) hazırladığı doktora tezinde Avrupa Birliği’nde, İcra hukuku için üç temel ilke üzerinde durmaktadır. Bunlar; 1-mülkilik ilkesi 2- Lex Fori ilkesi ve 3-eşit davranılma ilkesidir. Bu ilkeler (Doğan, 2009:16-22):
1. Mülkilik ilkesi: Avrupa Birliği icra hukuku alanında en tartışmalı ve en öne çıkan ilkenin Mülkilik İlkesi (Egemenlik İlkesi) (Territorialitätsgrundsatz) ve egemenlik hakları olduğu belirtilmektedir. Mülkilik İlkesine göre, her devlet cebri tedbirlerini sadece kendine ait topraklar için düzenleyebilir ve kendi toprakları içinde bu tedbirlerin uygulanmasını idare eder. Egemenlik gücü olan tüm devletler, eşit ağırlıkta Uluslararası Hukuk sujelerine sahiptirler. Bununla denilebilir ki, bir devlet ilkesel olarak diğer devletler üzerinde egemenlik hakkı iddia edemez. Uluslararası alanda borçlu bulunan kişiler için uluslararası bir koordinasyon yer bulmamaktadır. Cebri icra, devletin eli ile gerçekleştirilen bir uygulama olduğu için “cebir yetkisi” bizzat devletten gelmektedir; burada “devletin eli” kavramı ile kastedilen, uygulamanın devletin kamusal gücü ile olması; mülkilik kavramı ile kastedilen ise egemenliktir.
2. Lex Fori ilkesi: Bu ilke mahkemenin tâbi bulunduğu hukukun uygulanması anlamına gelmektedir. Her devletin egemenlik gücünün temelinde, hangi şartlar altında ve hangi usullerde cebri icra tedbirlerinin takip edileceği ile cebri icra düzenlemesindeki hukuki çare yollarından hangisinin tasarruf edileceği
119
bulunmaktadır. Yabancı mahkeme kararının etkileri, diğer bir ülkede, kararın verildiği ülkede mümkün olan icrai etkileri ve icrai şekilleri kapsamamaktadır. 3. Uluslararası Cebri İcra Hukuku’nda, alacaklılar “yurtiçi alacaklılar” ve “yabancı
alacaklılar” diye ikiye ayrıldığından dolayı, bu iki çeşit alacaklı açısından Eşit Davranılma İlkesi (Gleichbehandlung) önemli bir yer tutmaktadır. Özünü Cüz’i ve Külli İcra Hukuku’ndan alan bu ilke, yabancı borçlular açısından da geçerlidir. Yabancı borçlular ile yurtiçi borçlulara kanun önünde eşitlik tanınmaktadır. Yabancılar, “vatandaşların devlete karşı olan icra talep edebilme hakkı”na sahiptirler.