İştirak

Ceza hukukunda bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun , birden fazla kimsenin önceden işbirliği yapmaları sonucunda gerçekleştirilmesi halinde failler arasında iştirakin varlığından söz edilir ve bu suretle işlenen suçlara iştirak halinde işlenen suçlar denir93_{. İştirak halinde birliktelik asli veya fer’i nitelikte olabileceği gibi} maddi veya manevi nitelikte de olabilir94_.

1.5.1.1. Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar Yönünden İştirak

Suça iştirak konusu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 37 ila 41’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 37’nci maddesinde suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her birinin, fail olarak sorumlu olacağı belirtilirken, suç doğrudan işlenmese bile suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulacaktır. Özellikle sahte belge düzenleme fiillerinde suç işleyecek kişi ekonomik zorluk içerisinde bulunan, yetersiz bilgiye sahip olan kişileri kullanmakta ve bunlar adına mükellefiyet tesis ettirmektedirler. Oluşturulan bu fiktif mükellefiyetler üzerinden ise sahte belge düzenlemektedirler. Burada fail suçu gerçekten işleyen kişi olup asli iştirak olarak karşımıza çıkmaktadır.

Azmettirenin asli failler arasında yer almasının sebebi, azmettirenin suçun işlenmesindeki sebepler serisinde etkili bir şekilde yer alarak kendi iradesini çeşitli surette açığa vurarak, suçu meydana getirecek maddi hareketlerde bulunarak failleri

92 _{ULUATAM/METHİBAY, a.g.e., s.210.}

93 _{Sulhi DÖNMEZER, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.II, İstanbul,1997, s. 446.} 94 _{Doğan ŞENYÜZ, Vergi Ceza Hukuku,Ezgi Kitabevi, Bursa 2003, s.129.}

yöneltmesidir95_{. Ceza Kanunu’nun 38’inci maddesinde başkasını suç işlemeye} azmettiren kişinin de işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Kanun koyucu azmettiren kişinin cezalandırılmasına asli maddi iştirakten daha fazla önem vermiştir. Daha önce azmettiren lehine96 olan ve azmettirenin cezasında indirim sağlayan düzenlemeyi fiili işleyen lehine çevirmiştir. Yeni düzenleme ile azmettirilenin yani karar verdirilenin, fiilin icrasında, suçu işlemekte kişisel bir yararının bulunmasının azmettiren için hafifletici neden sayılması kabul edilmemiştir. Başkalarına suç işlemekte kolaylık sağlamanın hafifletici neden sayılması ahlâkî kötülüğe prim verilmesi anlamını taşıyabileceğinden hareket etmiştir. Artık asli maddi iştirakin belli olmayan azmettiricinin ortaya çıkmasını sağlaması halinde asli maddi iştirakin cezasında önemli indirim yapılabilecektir. Asli maddi iştirak belli olmayan asli manevi iştirakin ortaya çıkmasını sağlaması durumunda müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilecektir. Kanun koyucu bu yolla suçun işlenmesine fikir önderliği yapanlar ile mücadelenin daha önemli olduğu yönünde karar verilerek isabetli politika değişikliğine gitmiştir.

Feri iştirak ise suçun işlenmesini kolaylaştıran kişidir. Türk Ceza Kanunu’nun 39’uncu maddesinde feri iştirakler için verilecek cezanın suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verileceği diğer hallerde cezanın yarısının indirileceği ancak, bu durumda verilecek cezanın sekiz yılı geçemeyeceği düzenlenmiştir. Maddenin 2’nci bendinde feri iştirak halleri düzenlenmiş maddi veya manevi olması arasında bir ayrım yapılmamıştır:

1. Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek (feri manevi fail),

95 _{DÖNMEZER/ERMAN, a.g.e., s.564.}

96 _{765 sayılı (Eski) Türk Ceza Kanunu’nun 64’üncü maddesinde “Ancak fiili icra edenin onu işlemekte}

şahsi bir menfaati olduğu sabit olursa azmettiren şahsın cezası, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis yerine yirmi sene ağır hapistir. Sair cezaların altıda biri indirilir.” hükmü bulunuyordu.

2. Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak(feri manevi fail),

3. Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak(feri maddi fail),

Türk Ceza Kanunu’nun 40’ıncı maddesi gereğince suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterli ve gereklidir. Bu durumda iştirak için de kişinin kastının varlığı gerekecektir. Örneğin ön muhasebe işlemi yapan bir çalışanın patronun talimatı ile fatura düzenlemesi halinde düzenlenen faturanın sahte olduğunu bilmeyen ön muhasebe çalışanının iştirak hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır. Diğer taraftan suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasına özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişinin fail olabileceği bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. VUK’un vergi kaçakçılığı suçunda suç 359’uncu maddedeki fiillerin yapılmasıdır. 359’uncu maddedeki fiillerin çoğunluğu vergi mükellefleri tarafından işlenebilecek olmak ile birlikte sahte belge düzenlemek ve izinsiz belge basımı yapmak herkes tarafından işlenebilecek suçlardır. Ancak VUK’un 360’ıncı maddesinde iştirak kavramı feri iştirakler için kullanılarak 359’uncu maddede işlenen suçların tamamını özgü suç olarak kabul etmiştir.

VUK’un iştirak başlıklı 360!ıncı maddesi 5728 sayılı Kanun’un 277’nci maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilerek Türk Ceza Kanunu ile uyumlu hale getirilmiştir. VUK’da iştirak ile ilgili özel düzenlemeler çıkartılmıştır. Maddenin 2’nci fıkrasındaki “fiillere maddi menfaat gözetmeksizin iştirak edenlere fiile mahsus cezanın dörtte bir hükmolunacağı” yönündeki düzenleme “Türk Ceza Kanunu’nun suça iştirak hükümlerine göre hakkında verilecek cezanın yarısı indirilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu düzenleme ile feri iştirak için verilen cezanın artırıldığı gibi bir sonuç çıksa da esasen ana cezadaki artış haricinde feri iştirakçiler için cezanın azaltıldığı bile söylenebilir. Zira daha önce maddi menfaati bulunmayanlar için ceza dörtte bir hükmolunurken, yeni düzenlemede feri iştirakler için maddi menfaat gözetseler bile

Türk Ceza Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince cezanın yarısı indirilecek, maddi menfaat gözetmemesi halinde VUK 360’ıncı madde gereğince bu cezanın da yarısı bir daha indirilecektir.

Tablo 1.2 - Kaçakçılığa İştirak Halinde Ceza Tablosu

Ceza Uygulaması

Ceza

Maddesi Asli İştirak

Fer’i İştirak (Menfaati Olan)

Fer’i İştirak (Menfaati Olmayan)

Temel Ceza

359/a 1-3 Yıl Hapis TCK 39 Uygulanacak TCK 39 Uygulanacak 359/b 3-5 Yıl Hapis TCK 39 Uygulanacak TCK 39 Uygulanacak 359/c 2-5 Yıl Hapis TCK 39 Uygulanacak TCK 39 Uygulanacak TCK 39

Uygulaması

359/a Uygulanmayacak 6 -18 Ay Hapis Cezası VUK 360 Uygulanacak 359/b Uygulanmayacak 18-30 Ay Hapis Cezası VUK 360 Uygulanacak 359/c Uygulanmayacak 12-30 Ay Hapis Cezası VUK 360 Uygulanacak VUK 360

Uygulaması

359/a Uygulanmayacak Uygulanmayacak 3-9 Ay Hapis 359/b Uygulanmayacak Uygulanmayacak 9-15 Ay Hapis 359/c Uygulanmayacak Uygulanmayacak 6-15 Ay Hapis

1.5.1.2. Maddi Cezalar Yönünden İştirak

VUK’un 344/2’nci maddesinde vergi ziyaına 359’ uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı belirtilerek iştirak edenler için de ayrı bir ceza daha öngörülmüştür.

VUK’un 344’üncü maddesinde 359’uncu maddedeki fiiller nedeniyle kesilecek cezanın 3 kat olduğu belirtilmektedir. İştirakçilere ise bir kat vergi ziyaı cezası kesilecektir. Vergi ziyaı cezası kesilebilmesinin maddi unsuru vergi kaybının meydana gelmesidir. Aynı vergi kaybı nedeniyle hem asli iştirak hem de fer’i iştirake ayrı ayrı ceza kesilmektedir. İştirak için ayrı ceza düzenlenmesi yerine asli iştirake düzenlenen müştereken sorumlu tutulması daha uygun olabilirdi. Bu yolla fiili birlikte işleyenlerin maddi sonuçlarından da beraber sorumlu olmaları sağlanabilirdi.