Şartlı sermaye artırımı, mevcut mevzuatımızda yer almayan ve TTK.
Tasarısının kanunlaşması ile Türk hukuk sistemine girecek olan bir esas sermaye artırımı türüdür.
Alman hukukunda ortaya çıkan, daha sonra da Avusturya ve İsviçre hukuklarında benimsenen şartlı sermaye artırımı genellikle; hisse senedi ile değiştirilebilir tahvil sahiplerine, hazırlığı yapılan devralma suretiyle birleşmelerde devralınan ortaklığın ortaklarına ve ortaklıkta birikmiş olan kazanç paylarına karşılık olarak çalışanlara ortaklık paylarının verilmesi amacıyla başvurulan bir yöntemdir.
Konuya ilişkin olarak Avusturya ve İsviçre hukukundaki düzenlemeler Alman hukukundaki düzenlemeler ile paralellik göstermekte olup, buna göre şartlı sermaye artırımı esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin hükümler çerçevesinde ve
202 MARTIN/THOMAS: agm., s.11-13.
124
esas sermayenin %50’sini geçmemek üzere yapılabilir. Genel kurul kararında artırımın sebebi (hisse senedi ile değiştirilebilir tahvil sahiplerine, ortaklık çalışanlarına ya da birleşen ortaklığın pay sahiplerine verilmek üzere pay ihracı gibi) gösterilir. Genel kurul kararı ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Yeni pay alma hakkı olanlar iştirak taahhüdünde bulunur, pay bedellerinin tam olarak ödenmesini müteakip paylar ihraç edilir. Yönetim kurulu hesap dönemi bitiminde iştirak taahhüdünde bulunularak bedelleri ödenen ve bu suretle ihraç edilen payların ne kadar olduğunu tescil edilmek üzere ticaret siciline bildirir.
Şartlı sermaye artırımında şarta bağlı olan genel kurulun sermaye artırım kararı değil, bu kararın icrası, diğer deyişle bu karara bağlı olarak pay alma hakkı olanların pay bedellerini ödemeleri suretiyle yeni payların çıkarılmasıdır.
Dolayısıyla sermaye artırımı, artırım kararında öngörüldüğü kadar değil, hak sahiplerinin taleplerine bağlı olarak yönetim kurulunun çıkardığı yeni pay senetlerinin itibari değerleri toplamı kadar artırılmış olur203.
Zira şartlı sermaye artırımında, uzun sayılabilecek bir süreç içinde değiştirme ve alım hakları kullanıldıkça sermaye parça parça artmakta, her hak kullanımında arttığı için sermaye değişmektedir. Genel kurul bu tabloda sermayeyi artırmamakta, sermayenin artırılmasını alım ve değiştirme haklarının kullanılmasına tabi kılarak sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar vermektedir. Ayrıca burada kayıtlı sermaye sisteminden farklı olarak genel kurul herhangi bir yetki devrinde bulunmamakta, artırımın gerçekleşme zamanı şarta bağlı kalmaktadır204.
Tasarıda şarta bağlı sermaye artırımı 463 ila 472. maddeler arasında düzenlenmiştir. Konuya ilişkin olarak, genel kurulun yeni çıkarılan tahviller ve
203 MOROĞLU, Erdoğan: Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, İstanbul 2003, s. 32-34, (Esas Sermaye).
204 http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0324.pdf, s.240-241, 07.05.2009
125
benzeri borçlanma araçları nedeniyle alacaklı olanlara, çalışanlara, esas sözleşmede alım ya da değiştirme hakkını kullanmak yoluyla yeni pay edinme hakkı tanınarak sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar verebileceği, şartlı olarak artırılan sermayenin toplam itibari değerinin sermayenin yarısını aşamayacağı hükme bağlanarak esas sözleşmede konuya ilişkin olarak yer verilmesi gereken hususlar sıralanmıştır.
Tasarıda değiştirme ve alım hakları kullanılarak şirket pay senetlerinin iktisabı numerus clausus olarak şirket ve topluluk şirketleri tarafından çıkarılan tahvil ve benzeri borçlanma senetlerinin alacaklılarına ve şirket çalışanlarına tanınmıştır.
Gerekçede çalışanlar sözcüğünün şirketlerin ve topluluk şirketlerinin işçileri dahil sıfatları ne olursa olsun tüm çalışanları kapsadığı ifade edilmiş olup, buna göre yöneticiler de bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Tasarıda yer alan düzenleme uyarınca, Tasarının kanunlaşması halinde, esas sözleşmede, yöneticilere sağlanan hisse senedi opsiyonlarının kullandırılmasına yönelik olarak şarta bağlı sermaye artırımı yapılacağı yönünde bir hükme yer verilerek (bunlar alım hakkı kullanacak gruplar içinde sayılarak) ve Tasarının 465.
maddesindeki hususlar esas sözleşmeye konularak, yöneticilere tanınan hisse senedi opsiyonlarının bu yol ile kullanılabileceği düşünülmektedir.
Ancak Tasarı, bu yolla yapılacak sermaye artırımına bağlı olarak pay sahiplerinin paylarının toplam sermaye içindeki oranındaki düşüşe bağlı olarak yaşayacakları kayıpları dikkate alarak pay sahiplerinin korunmasına yönelik bir düzenleme sevk etmiş; Tasarının 466. maddesinde şarta bağlı sermaye artırımı sonucu ihraç edilecek payları alma ya da değiştirme hakkı veren borçlanma senetlerinin ihracı halinde bunların öncelikle pay sahiplerine önerileceği, önerilmeye
126
muhatap olma hakkının ancak haklı sebeplerle sınırlanıp kaldırılabileceği, hiç kimsenin bu sebeple hak kaybına uğratılamayacağı ve şartlı sermaye artırımı ile belli kişilere haksız yarar sağlayamayacağı hükme bağlanmıştır.
Zira yukarıda da belirtildiği üzere, opsiyonların kullanılmasına bağlı olarak şirketin ihraç edeceği hisse senetleri, pay sahiplerinin ellerindeki payların toplam sermaye içindeki değerini, oy haklarının toplam oylar içindeki oranını, toplam temettü ve hisse senedi değer artış kazançları içindeki payını; özetle mevcut hisse senedine bağlı menfaatlerini azaltacağından, pay sahiplerinin korunması hususu öğretide sıkça dile getirilmiş; özellikle hisse senedi opsiyonlarının kullanılması ile elde edilen hisse senetlerinin şirket yöneticilerinin ortaklıkta kontrolü ele geçirme mekanizması olarak da kullanılabileceği, yöneticilerin bu yol ile, şirketin geleceği ile ilgili kararları belirleme konusunda yeterli oy hakkını elde edebilecekleri vurgulanmıştır205.
Nitekim Tasarının gerekçesinde, önerilme hakkının şarta bağlı sermaye artırımında değiştirme ve satım hakkı içeren tahvillerin veya benzeri borçlanma senetlerinin önce pay sahiplerine önerilmesi zorunluluğuna ilişkin yeni bir pay sahipliği hakkı olarak yer verilmiş; bu hak ile, yeni pay alamadıkları için şirketteki katılma oranları düşen pay sahiplerinin kaybının dengelendiği ifade edilmiştir. Ancak bu hak sadece tahvil ve benzeri borçlanma araçlarının değiştirme ve alım hakları içermesi halinde tanınmakta olup, çalışanlara tanınan alım haklarında pay sahipleri önerilme hakkına sahip değildir. Dolayısıyla, yöneticilere sağlanan hisse senedi opsiyonlarının kullanımı bir alım hakkı niteliğinde olduğundan, pay sahiplerine alım hakkının tanınması söz konusu olmayacaktır.
205 MARTIN/THOMAS: agm., s.9-10.
127
b. Şirketin Kendi Paylarını İktisap Etmesi Yoluyla
Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, mevcut TTK.’nın 329. maddesi ile yasaklanmıştır. Maddede, anılan yasağın istisnaları 6 bent halinde sayılmış; ayrıca istisnalara ilişkin olarak; hisse senetleri şirketin sermayesinin azaltılmasına dair bir karara dayanılarak devralınmışsa, devralınan hisse senetlerinin derhal imha edilerek, bu hususta tutulan zabtın ticaret siciline verileceği, diğer beş istisna için ise iktisap edilen hisse senetlerinin ilk fırsatta tekrar elden çıkarılacağı ve bu işlemlerin yıllık raporda gösterileceği hükme bağlanmıştır.
TTK.’nın anılan hükmü karşısında, anonim ortaklık yöneticilerine sağlanacak hisse senedi opsiyonlarının kullandırılmasına yönelik olarak şirketin kendi hisse senetlerini iktisap etmesi olanak dahilinde değildir206.
Konuya TTK. Tasarısı yönünden bakıldığında ise, şirketin kendi paylarını iktisap ya da rehin olarak kabul etmesi, Tasarının md.379-389 hükümleri arasında düzenlenmiştir.
Tasarının 379. maddesinin ilk fıkrasında, şirketin çıkarılmış paylarını, esas ya da çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan ya da bir işlem sonunda aşacak miktarda ivazlı olarak iktisap veya rehin olarak kabul edemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, birinci fıkraya göre iktisap ya da rehin için, genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmiş olması gerektiği, bu yetkinin en çok 18 ay için verileceği belirtilerek, iki, üç ve dördüncü fıkralarda bir takım şartlara yer verilmiştir.
Madde metninin gerekçesinde, maddenin ilk fıkrası ile bir taraftan ivazlı iktisap yasağı konulur iken, diğer taraftan yasağın şirketin esas ya da çıkarılmış
206 Bu konuda geniş bilgi için bkz. ÖZDAMAR, Mehmet: Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını İktisap Etmesi, Ankara 2005; ÇELİKTAŞ, İlyas: Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını İktisabı, Ankara 2006.
128
sermayesinin yüzde onunu aşan bir orana özgülendiği ifade edilmiştir. Buna göre, ikinci fıkradaki yetkilendirme çerçevesinde yüzde on oranının altında kalan ivazlı iktisap ve payların rehin olarak kabulünde yasak kalkmaktadır. Bu orana kadar iktisap edilmiş olan hisse senetlerinin elden çıkarılması zorunluluğu da yoktur.
Gerekçede ayrıca, yüzde onluk serbest oran için genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi gerektiği ve bu yetkinin en çok onsekiz ay için verileceğinin ikinci fıkrada hükme bağlandığı, bu fıkra gereği yönetim kurulunun yetki isteyebilmesi için Tasarının 381. maddesindeki gibi somut ve yakın bir tarihte ortaya çıkabilecek bir tehlike ve kayba işaret edilmesi gibi bir sebep gösterilmesinin şart olmadığı, yetkinin hiçbir sebep gösterilmeden de sadece gereğinde kullanılmak üzere istenebileceği hususlarına yer verilmiştir. Bununla birlikte genel kurulun, yetkinin kullanılmasını genel amaçlar dışında (kanuna, ahlaka, adaba aykırı olma ve borsa ticareti yapmama gibi) amaçlara bağlayabileceği ifade edilmiştir.
Gerekçede ayrıca, söz konusu serbestinin şirkete kendi hisse senetlerini iktisap ve rehin olarak kabul etmede geniş bir yetki verdiği, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde çoğu kez hisse senedi fiyatlarının manipule edilmesi ve şirkete zarar veren kur yükselme ve alçalmalarına veya özvarlığı yüksek olan şirketlerde arzu edilmeyen kur çıkışlarına engel olunması ve gerektiğinde şirketlerin market-maker rolü oynayabilmesine olanak sağlayan bir araç olduğu; bununla birlikte serbest yüzdenin sadece market-makerlık amacı ile kullanılması zorunluluğu olmadığı, yüzde onluk istisnanın bir çok kullanma alanının olabileceği ve şarta bağlı sermaye artırımının icrasında da rolü olduğu belirtilmiştir207.
207 http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0324.pdf, s.193-195, 601, 05.05.2009.
129
Tasarının anılan hükümleri ile hükmün gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde, şirketin kendi paylarını iktisabına serbesti tanınan yüzde onluk oranın, genel bir amaç sınırlamasına tabi tutulmadığı, bu oran için somut ve yakın bir tarihte ortaya çıkabilecek bir tehlike ve kayba işaret edilmesi gibi bir sebep gösterilmesi şartının aranmadığı ve bu orana kadar iktisap edilmiş olan hisse senetlerinin elden çıkarılması zorunluluğu öngörülmediği dikkate alınarak, anılan oranın aşılmaması208, yönetim kurulunun genel kurul tarafından yetkilendirilmiş olması ve anılan maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra kalan şirket net aktifinin esas veya çıkarılmış sermaye ile esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamından az olmaması kaydıyla şirket yöneticilerinin hisse senedi opsiyonlarının kullanılmasında şirketin kendi paylarının iktisabının bir yöntem olarak kullanılabileceği düşünülmektedir.
Nitekim doktrinde de, şirketlerin kendi paylarını, çalışanları pay sahibi edindirmeye yönelik olarak iktisap etmeleri, ortaklığın kendi paylarını iktisabının faydaları arasında kabul edilmiş; özellikle ABD’de üst düzey yöneticilere alacakları ücretlerin bir kısmının karşılığı olarak büyük miktarda toplu pay senetleri verildiği, bu şekilde üst düzey yöneticilerin sahip oldukları pay senetleri dolayısıyla ortakların menfaatlerini kendi menfaatleri gibi göz önünde bulundurmalarının sağlandığı, bunun için ihtiyaç duyulan pay senetlerinin ortaklık tarafından sermaye artırımı ya da
208 Söz konusu yüzde onluk oranın aşılmasının tek yaptırım olarak Tasarının 385. maddesinde hisse senetlerinin iktisap ve rehin olarak kabul tarihlerinden itibaren elden çıkarılmaları ya da üzerlerindeki rehnin kaldırılmasının öngörülmesi yetersiz görülerek, doktrinde eleştirilmiştir, MOROĞLU, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunun Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, 5. Baskı, İstanbul 2007, s. 170, (Tasarı).
130
kendi paylarını iktisap suretiyle temin edileceği, nitekim çeşitli ülkelerin hukuk sistemlerinde de bu yönde düzenlemelerin mevcut olduğu vurgulanmıştır209.
Tasarının 384. maddesinde ortaklığın elindeki payların herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz ve her halükarda iktisaplarından itibaren üç yıl içinde elden çıkarılmaları gerektiği hükme bağlanmış olup, payların toplamı ortaklığın esas ya da çıkarılmış sermayesinin onda birini aşmıyor ise elden çıkarma zorunlu değildir. Ancak hisse senedi opsiyonları sebebiyle şirketin kendi paylarını iktisabı noktasında, hisse senedi opsiyonlarının kullanılması ile şirket ele geçirmelerinin söz konusu olabileceği hususu da gözden uzak tutulmamalıdır210.
4. Emeklilik Planları
Emeklilik planları, genel tanımı ile, kişilere, fiili çalışma dönemleri sonrasında (emeklilik dönemlerinde) belli bir gelir sağlamayı hedefleyen planlardır.
Bu ödemelere hak kazanmak üzere primler kişi tarafından, devlet tarafından veya işveren tarafından ödenebilir. İşte şirket tarafından yöneticilere, şirketten ayrıldıktan sonra ödeme yapılmak üzere emeklilik primlerinin finanse edilmesi halinde, bunlar da mali haklar paketlerinin bir kalemini oluşturmaktadır211.
5. Diğer
Yukarıda sayılanlar dışında da, şirket tarafından yöneticilere bir takım menfaatler sağlanabilir; sağlık ve kaza sigortaları gibi.
İşte yöneticilere sağlanan tüm bu menfaatler mali haklar paketlerinin birer parçasını oluştururlar.
209 ÇELİKTAŞ: age, s.125-126; ÖZDAMAR: age, s.68-70.
210 MARTIN/THOMAS: agm., s.9.
211 http://en.wikipedia.org/wiki/Pension#Employment-based_pensions, 05.04.2009; MURPHY: agm., s.23.
131
III. Yöneticilere Sağlanan Mali Hakların Belirlenmesi 1. Mali Haklar Danışmanları
Pek çok şirket, bir taraftan mali haklar paketlerinin planlanması, diğer taraftan sektör ve piyasa durumu hakkında bilgi edinmek amacıyla, bu konuda profesyonel hizmet sağlayan ve danışmanlık yapan şirketlerin verdikleri bilgileri ve önerileri esas almaktadırlar.
Danışman şirketler, hizmet sundukları şirketlerin insan kaynakları bölümleri ile çalışırlar. İnsan kaynakları da CEO’ların yönetimi altındadır. Dolayısıyla mali haklar konusunda danışmanlık hizmeti veren şirketlerin müşterileri esasen, mali haklara ilişkin rapor ve önerileri hazırlayan mali haklar komiteleri değil, doğrudan şirket CEO’sudur. İşte, danışmanlık şirketleri, hangi şirket ile çalışılacağı konusunda karar merci olan kişilerin mali hakları için öneri paketleri hazırladıklarından ortaya büyük bir menfaat çatışması çıkmaktadır.
Diğer taraftan danışmanlık şirketleri, şirketlere sadece üst kademe yöneticilerin mali haklar paketleri için değil, diğer çalışanların ücretleri ile başkaca konularda da hizmet vermektedirler. Anılan hizmetlerin alınması da elbette ki CEO’nun kararı ile olmaktadır.
İşte, ilgili şirketten iş almalarında CEO’nun büyük etkisi olan danışmanlık şirketlerinin, bizatihi bu CEO’nun mali haklar paketlerini belirleme sürecinde vereceği öneride tarafsız olmasını beklememek gerekir. Bu sebeple, üst kademe yöneticilerin mali hakları için danışmanlık hizmeti alınan şirketlerden diğer hususlarda danışmanlık hizmeti alınmaması gerektiği savunulmaktadır212.
212 JENSEN/MURPHY/WRUCK: agm., s.55-56.
132
Fried ve Bebchuk’a göre mali haklar konusunda alınan danışmanlık hizmeti, mali haklar konusunda yöneticiler ile optimum şartları haiz sözleşmeler yapmak amacıyla değil, yöneticilere sağlanan ve çok zaman eleştirilere konu olabilecek düzeyde yüksek olan mali hakların yasal zemine oturtulması ve haklılığının ortaya konulması amacıyla alınmaktadır. Örneğin şirketlerde işlerin iyi gittiği zamanlarda danışmanlık firmaları, bu durumun CEO ücretlerine yansıtılması gerektiği yönünde tavsiyelerde bulunurken, işlerin iyi gitmediği hallerde CEO’ların yüksek ücretlerini, sektörün genel olarak iyi olmadığı ve fakat buna karşın şirketin sektör ortalamasına göre daha iyi performans gösterdiği gibi gerekçelerle açıklamaya çalışırlar.
İşte danışmanlık firması tarafından yönetim kuruluna sunulan bilgiler çerçevesinde, yönetim kurulu genellikle ya sektör ortalaması ya da bunun üzerinde bir ücretin önerilmesinde karar kılar. Ücretin bu şekilde belirlenmesinden sonra danışmanlık firmasınca sağlanan bilgiler, söz konusu ücretin yasal olarak haklılığının ortaya konulmasında kullanılır213.
2. Mali Haklar Komiteleri