Hadd Suç ve Cezaları 1 Hırsızlık Hadd

Hz. Ömer’e ait meşhur uygulamalardan biri kıtlık senesinde hırsızlık ce- zasını infaz etmemiş olmasıdır696_{. Kıtlık senesi (Âmu’r-ramâde), hicrî yedinci}

yılın sonu ile sekizinci yıl içerisinde (milâdî 639 yılı) vaki olmuş ve dokuz ay devam etmiştir697_.

695 _{Serahsî’nin metni şöyledir:}

ْمَمَو ِةَتاَح َّطما ْنِم ٍ َضرْحَمِت ِناَوًِّلزا ِلَُْب َلىَؿ َُْيَؾ ُ َّلغا َ ِضِ َر ُصَ ُعم َِِت َضىَك ْسَك : ُلوُلَه اٌَِّكَمَو ْمُ ْنْ ِم اًؿاَ ْجَٕا َ ِلضَذ َن َكاَف ٌصِكٌُْم َََِْوَؿ ْصِكْيًُ ، َفََْن : َلِ ِك ْناَف_ّ َم ِف َلاِذ َلىَؿ ُعاَ ْجَ ّْلاا ْمِِبه ُّن َؼًُ ُلو ُسَر َِِت َضىَك ا َم ِقاَفِو َلىَؿ ٌعاَمِذْحا ا َشَُ : اَيْوُك َ َّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا ُلو ُسَر َِِت َضىَك ا ََّلؼ َس َو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا ، ِت َضىَك َ َّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا َلو ُسَر َّنَب اوُمِوَؿ ْمُ َّنَّاَف_ّ َِِثَير ِشَـِت ٍشِئ َم ْوًَ َُُثَ ْصرُه َو ِء ْصَمْما ُتَّوُك َن َكاَو ِتَ ْصرُّيما ِراَحِخْؾ ِبا ِتَير ِشَـْما َلىَؿ َِ ، َ ِضِ َر ُصَ ُعم َن َّوَد اَّمَم َّ ُثُ ِناَوًِّلز ِبا ُتَ ْصرُّيماَو ُتَّوُلْما ْثَرا َض َنٍِواَو َّلزا َُْيَؾ ُ َّلغا ، ُلِثاَلًُ ُءْصَمْما َن َكا ْسَلَف َينِّف ِض َو ِل َم َجْما َم ْوًَ َّنَب َُْيَؾ ُ َّلغا َ ِضِ َر ٍّ ِليَؿ ْنَؾ َي ِو ُر اَم َلىَؿ َِِهاَوًِد ْنَؾ ََُخَوَِدَك ْمَُِمْوَك َنوُوِثاَلًُ َنٍِ َّلشا ْ ُه اوُهوُكََِم ِ َلةَِدَلْما َ ْلطِث ِلَُْب ْنِم َن َكا ْنَم ٍ َلةَِدَك ِّ ُكل ِءاَز_ِّبا َلَـَح َضَك ا َشَِِوَف ِناَوًِّلزا ِلَُْب َلىَؿ ِةًَِّلز ِبا ا ْو . َوِت ٌةَّلَحَخ ْ سُم ُةََِّماَمْما ُ َلة ِّطماَو ِ َلة ِّطما ِقًِص َعِت َ َلةِكاَـْما ِةًَِّلزا ُماَزْمٕا : ُلوُلًَ ُّيِـِفا َّشما َّ ُثُ ُلو ُلَه ُن ْ ََ َو . ِجاَيرِمْما َو ِةَلَفَّيم َكا ِناَوًِّلزا َنوُد ِةَتاَصَلْما ِ َلة ْض ُةو ُح ُوْما : ُحُصْ َيَ اَيمِف ٍسِحاَو ٍناَوًِد ُلَُْبَو َلى ْوَب ٌ َلة ِض َوُُ اَيمِف َُُتاَيج ّ اَو َلاَك َ َكٓ ِ َلة ِّطما ِقًِص َعِت ْمِ ْيهَوَؿ ٍت َس ِحا َو ٍسْفَيَن ِءا َعَـْما ِ ْينَـِت ْمَُِم ِ َلة ِّطما ْنِم ، اَيم ِف ِ َلة ِّطما ٍِ ِشَُ ُةاَيج ّ ا َو َعِت ْمِ ْيهَهٕا ُل ِطًَ ْمِِِماَوْمَب ِلو ُضُب ْنِم َِِتاَيجٕا ِفِ َلى ْوَب ِ َلة ِّطما ِقًِص ، ُتَ ْصرُّيما ُقَّل َحَخَث َِِت ا َم ُ َبرَخْـًُ ٍلِثاَك ِّ ُكل ِّقَح يِفَف ُتَ ْصرُّيما َ َبرَخْـُمْما َّنَب َّم َش َلا َّ ُثُ ، ِل َُْب ُ ُصِاَيَث َو ِناَوًِّلز ِبا ُنوُكٍَ ِناَوًِّلزا ، َلْما َن َكا ْن ّ اَف ْ َّشرما ِ ْكِ ُحْما ِفِ َلَلَؾ َتىَم َنىْـَمْما َّنَ ِلْ ؛ َُبرَخْـُمْما َوُُ َ ِلضَشَف ِفْوِحْم ِبا َنوُ َصِاٌََدًَ ٍمْوَك ْنِم ُلِثا َ ِ_{لض َشِت ُ ْكِ ُحْما ى َّسَـَث ِّي ِؾ} ِعو ُصُفْما َلىٕا َنىْـَمْما ، ِم ِةًَِّلزا ْن ِم َُُمَزْوًَ ِلِكاَوَـْما ُسَحَب ُلِثاَلْما َّ ُثُ

َن َسْيِؾ ِ َلةِكاَـْما َسَحَب ُمَزْوًَ اَم ُلْث Serahsî, el-Mebsût, XXVII, 126; Bâcî,

el-Müntekâ, III, 144;Kâsânî, Bedâî’, VII, 256; Bâbertî, el-İnâye, X, 395-396; Kâdîzâde, Netâi- cü’l-efkâr, X, 395-396; Okur, İslam Hukukunda Âkıle Kurumu, s. 118-121.

696 _{Bkz. İbn Kayyim el-Cevziyye, İ’lâmu’l-muvakkıîn, III, 11-12;Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-}

Hattab fî’t-teşrî’, s. 244-246; Köse, ‚Hz. Ömer’in Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkâmın

Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakış‛, İslâm Hukuku Araştırmaları, Nisan, 2006, Sy, 7, s. 29- 35; Demir, Hırsızlık Suçu ve Cezası, s. 214-219; Baktır, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, s. 63-65.

Hz. Ömer, bu konudaki görüşünü ‚Biz, çalınan hurma salkımı için ve kıtlık senesinde yapılan hırsızlıktan dolayı el kesmeyiz.‛698 _{sözüyle dile getirmiştir.}

Kıtlık yılında bazı hırsızlık olayları meydana gelmiştir. Bu olaylardan biri şöyledir: Bir kişi, devesini (çalıp) kestikleri şikayeti ile elleri bağlı iki kişi ve bir miktar etle Hz. Ömer’in huzuruna gelmiş, Hz. Ömer de bu kişiye, devene kar- şılık olarak on aylık iki hamile ve semiz deveye ne dersin, diyerek onu razı et- meye çalışmış, akabinde de ‚biz kıtlık senesinde el kesmeyiz‛ diyerek bu ko- nudaki kararını açıklamıştır699_.

Diğer bir olay da Hâtıb b. Ebî Beltea’nın köleleriyle ilgilidir. Açlık (ızdırar) nedeniyle Hâtıb b. Ebî Beltea’nın köleleri, Müzeyne kabilesine mensup bir şah- sın devesini çalıp keserler. Olayın Hz. Ömer’e getirilmesi üzerine Hz. Ömer, kölelere hadd uygulanmasına hükmeder. Ama daha sonra efendilerinin bu kö- leleri açlığa maruz bırakması nedeniyle haddi uygulamaktan vazgeçerek efen- dileri Hâtıb’ı devenin kıymetinin iki misli olan sekiz yüz dirhemi deve sahibi- ne ödemekle yükümlü tutar700_.

Hz. Ömer’in bu uygulamaları farklı şekillerde yorumlanmaya çalışılmış, bu cümleden olarak Hz. Ömer’in hadd cezasını kaldırdığı, bu uygulama dikka- te alınarak maslahata ve günün şartlarına göre cezaların yeniden belirlenebile- ceği gibi iddialar ortaya atılmıştır. Günümüzde tarihselcilik olarak tezâhür eden akım mensupları da bu uygulamaları kendilerine dayanak yapmaya ça- lışmışlardır701_.

Fazlurrahman702_{, Ahmed Emîn}703_{, Ali Haseballah}704 _Devâlibî705_{, Hüseyin}

Atay706 _{gibi kimi yazarlara göre Hz. Ömer, haklarında özel nass bulunmasına}

698 _{Abdurrezzâk, el-Musannef, X, 242-243; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s. 354, 491.}

699 _{Abdurrezzâk, el-Musannef, X, 242-243; ( رسلت يرلما لام نم لوايخما حِخث تروضرما نلا طحلما نامز هيو ةي سما ماؿ فِ ؽعكلا} ؾ نسلحا نؾ صهذو صعضم ةؿامج فِ ؽعكلا لاك لؼسو ََوؿ لظ لىض بييما نٔب َيؾ لظ ضىر لوحكم نؾ ىور الؽ ؽعلما ةوحو لضذ ؽييمف ةخالحا ن لىٕا مِـم تحُشف الذو ينفوذكم ينوخر تًٔبر لاك لخر ثسخوف ؽَتصما صؼذًً مان اُصؼذًه ءاشرؾ ةكن ايم تهكا محونا ةحاض لالف َيؾ لظ ضىر صعم لضذ نكاو ةي سما ماؿ فِلاو قشـما فِ ؽعلهلا ناف ناخـتصم ناواشرؾ ناذكن مذكن نم مَضصٍ لُ َيؾ لظ ضىر صعم لالف اُارتزخا سك نٍشُ ماؿ فِ ايهوؿ تىٔب تِما لمالحا هي ءاشرـماو ةي سما ؽَتصما نوصؼذًً مان انْحوت ةـسماو ةطلخا نوصؼذًً اِؤُب سيؾ نوكٍ ام زؾٔب ييِف اتهدلاو ةصكو صِشٔب تشرؾ ملمخاو تروضرون ةي سما ماؿ فِ ؽعكلا ٍايـمو ةسادكما وُو قشـما صِشالاو محونا وُو قصـما فِ ىوصٍ نم منْم قشـما فِ ؽعلهلا ناف لهوكو نكا سكو ةط ماؿ فِ َيؾ لظ ضىر صعم لضذ فِ ؽعلمبا صمٔبه فِكف منَّوعت فاطها لىؿ سايما لطيَ نم لولًو صدٓب تُت لُٔب تُت كل لُٔب لىٕا مضً ةي سما ) Se- rahsî, el-Mebsût, IX, 140.

700 _{Mâlik, Muvatta’, ‚Akdiye‛, 38; Abdurrezzâk, el-Musannef, X, 239; Bâcî, el-Müntekâ, VI, 64-}

65; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s. 491.

701 _{Geniş bilgi için bkz. Erturhan, İslâm Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışmalar, s. 123-134; Biltâcî,}

Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s. 251-255.

702 _{Fazlurrahman, Metodoloji Sorunu (çev. Salih Akdemir), s.187.}

703 _{Ahmed Emîn’in ifadeleri şöyledir: صهلاةاذكملاوةي س. اٌكموىصىصعمراسسـتانم،لضذنكافستهيجفىفصـثةحوطلؽا}

فىَمكاحا. وُوةصكالىا ءشَام (...لتصِؼًلىناصعمنكالمـخ سٌىٔبصمافىؽسوانمنىـلؽاىلشا،نصهذلضذناامنصهذوُلماـخ ساىٔبصما رِحبرـًَيؾنٓلْاداشترسلاباخوصجنوهالماَخِفصبحلا... ) Bkz. Ahmed Emîn, Fecru’l-İslâm, s. 238

704 _{Ali Haseballah, Usûlü’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 156.} 705 _{Devâlibî, el- Medhal, s. 299-311.}

ve bu naslarla teâruz etmesine rağmen, bahse konu uygulamalarında maslaha- tı esas almıştır707_.

Ramazan el-Bûtî bu tür yaklaşımlara yönelik olarak şunları söylemekte- dir: Kimi yazarların, ‘Hz. Ömer’in, bazı uygulamalarında nassa muhalif uygu- lamalar yaptığı’ yönündeki vehimleri doğru değildir. Aksine Hz. Ömer’in bu uygulamaları onun naslara ne denli titizlikle sarıldığının ve nasların dışına çıkmamak için gösterdiği azamî hassasiyetin somut göstergesidir708_.

Hiçbir maslahatın sübut ve delaleti kat’î olan bir Kur’ân ve hadis nassının veya icmâın önüne geçemeyeceği, muârız olamayacağı ve bir değer ifade ede- meyeceği, böyle bir maslahatın mülğâ veya merdûd olduğu konusunda bütün ulemâ görüş birliği içerisindedir709_{. Çünkü nass ve icmâ ile sabit olan hükümle}

bizâtihî maslahat amaçlanmıştır. Yani maslahat mezkûr hükmün özünde mev- cuttur, çünkü bu hüküm nass veya icmâ ile sabit olmuştur. Böyle bir maslahat hakîkî maslahattır. Çünkü onu Şâri’ takdir etmiştir veya üzerinde o hususta görüş birliği içerisinde olan müctehidlerin takdiriyle hâsıl olmuştur710_{. Masla-}

hatın, Kur’ân, Sünnet ve icmâ ile çeliştiğini iddia etmek Allah’ın kullarının maslahatlarını bilmediğini veya kendilerinin insanların maslahatlarına olan şeyleri Allah’tan daha iyi bildiklerini iddia etmek demektir. Böyle bir yaklaşım Kevserî’ye göre apaçık bir ilhâd durumudur711_.

Hz. Ömer’in bahse konu uygulamaları hakkında nihaî tahlilde şunları söyleyebiliriz:

a) Hz. Ömer’in bu uygulaması asla maslahatın sübutu kat’î bir nassa ön- celenmesi değildir.

b) Bu uygulama kıyasa uygun ve şeriatın temel kurallarının muktezâsı çerçevesinde gerçekleştirilen bir uygulamadır.

c) Bahse konu uygulamadan hareketle genelde hadlerin özelde hadd-i sir- katin iptal ve ilgasından ve değiştirilebileceğinden bahsedilemez.

706 _{Hüseyin Atay, ‚Dini Düşüncede Reformun Yöntemi ve Bir Örnek: Hırsızlık‛, Kelam Araş-}

tırmaları 4/1 (2006), s. 22-23.

707 _{Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 127 vd; Köse, agm, s. 30-31; Erturhan, İslâm Ceza Hukuku Etra-}

fındaki Tartışmalar, s. 123.

708 _{Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 128-129.}

709 _{Gazâlî, el-Mustasfâ, I, 635, 652-653; Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 58, 120; Zerkâ, el-Medhal,I,}

122-123. Zerkâ’nın metni şöyledir: (_{ىؾشرماصؼيماوُةحوطلؽاراَـنمٔلْ،َفلازىضلثةحوطمِضراـخهاروطخًلااَـعلطيمنكااذا}); Hallâf, Masâdiru’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 100; Ebû Zehra, Usûl, s. 259, 265 vd; Koca, İslâm Hukuk

Metodolojisinde Tahsis,s. 271-272.

710 _{Gazâlî, el-Mustasfâ, I, 652-653; Kevserî, Makâlât, s. 342-343; Hallâf, Masâdiru’t-teşrîi’l-İslâmî,}

s. 100. Krş. Kevserî, Makâlât, s. 342-343. Hallâf, Masâdiru’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 100. Hallâf’ın ibâresi: (...ينلفذم نٍستهلؾا صٍسلخت وا عراشما صٍسلخت ةماؿ ةِلِلح ةحوطمهىو ،ةحوطلؽا الا َت سطك ام عماحالاوا صيمبا تخز ىلشا كِلحا نلا).

d) Ortada fiilin îkâına sebep olan zaruret hali mevcuttur. Suç işleme kastı (i’tidâ) bulunmamaktadır. Zaruret, kuvvetli şüphe oluşturur. Şüpheli durum- larda hadlerin düşürülmesi / uygulanmaması İslâm hukukunda temel bir ilke- dir. Izdırar hali İslâm hukukunda olduğu gibi beşerî hukuk sistemlerinde de ceza sorumluluğunu kaldıran veya hukuka uygunluk sebepleri arasında yer almak- tadır712_.

Erdoğan, Hz. Ömer’in kıtlık yılında hırsızlık cezasını uygulamamasını ‚Beklenmedik haller ve neden oldukları değişiklikler‛ başlığı altında ele alır- ken713_{, Sifil de ‚Olağanüstü hallerde hadd cezasını uygulamaması‛ başlığı al-}

tında ele alır714_.

Bu konuda Hz. Peygamber dönemine ait birkaç örneğe yer veren Sifil, ka- naatini şu şekilde özetler:

Olağanüstü durumlarda hadlerin uygulanmaması Hz. Peygamber döne- minden beri uygulama örneği bulunan bir husustur. Bu hususta Hz. Ömer herhangi yeni bir uygulama ortaya koymuş olmayıp, uygulamaları tamamen Hz. Peygamberin uygulamaları doğrultusunda bir harekettir715_.

Hâsılı, Hz. Ömer’in, kıtlık yılında veya yoksulluğun sebep olduğu aşırı açlık hallerinde cezanın uygulamamasının sebebi, suçun manevî unsurunun bulunmamış olmasıdır. Bahse konu bu uygulama asla hadlerin iptali, ıskâtı veya değiştirilebileceğine gerekçe gösterilemez. Diğer taraftan bu uygulama asla Hz. Ömer tarafından ortaya konan yeni bir teşri hareketi değildir716_{. Pey-}

gamber dönemine dayanan temelleri bulunmaktadır717_.

712 _{Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 467-469, 578-580; Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s.}

246-247; Avcı, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, s. 244; a. mlf, Osmanlı Ceza Hukukuna

Giriş, s. 66.

713 _{Erdoğan, Ahkâmın Değişmesi, s. 218-219.} 714 _{Sifil, Hz. Ömer ve Nebevî Sünnet, s. 243.} 715 _{Sifil, Hz. Ömer ve Nebevî Sünnet, s. 243-245.}

716 _{Bkz. İbn Kayyim el-Cevziyye, İ’lâmu’l-muvakkıîn, III, 12; Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 129-}

131; Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s. 247; Şelebî, Ta’lîlü’l-ahkâm, s. 62-63; Ru- haylî, Fıkhu Ömer b. el-Hattab fi’l-hudûd ve mülâbesâtihâ, s. 166-167; Köse, ‚Hz. Ömer’in Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkâmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakış‛, İslâm Hukuku

Araştırmaları, Nisan, 2006, Sy, 7, s. 31, 35; Erturhan, İslâm Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışma- lar, s. 123-134.

717 _{Hz. Peygamber döneminde de benzer bir olay vuku bulmuştur. Olay şöyledir: ( ِنْج ِداَّحَؾ ْنَؾ}

َلاَك َلَِدْحَ ُشُ َجَف ِبِ ْوَز ِفِ ُتْوَ َحَو ُتْ َكََبَف ًلاُدًْ ُس ُتْنَصَفَف ِةَيًِسَمْما ِناَعِِح ْنِم ا ًعِئاَح ُتْوَذَسَف ٌةَي َ س ِنيْدَتا َضَب ُتَُْثَبَف ِبِ ْوَز َشَذَب َو ِنيَتَ َضرَف َُُد ِحا َض َءا َتْمَّوَؿ اَم َُله َلاَلَف َ َّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا َلو ُسَر ِنيا َعْؾَب َو ِبِ ْوَز َّ َليَؿ َّد َصَف ٍُ َصَمَبَو اًحِقا َس َلاَك ْوَب اًـِئاَخ َن َكا ْذا َتْمَـ ْظَب َلا َو ًلاُِاَخ َن َكا ْذ_ّ ا_ّ ْوَب اًل ْس َو

ٍماَـ َظ ْنِم ٍق ْسَو َف ْطِه) Ebû Dâvûd, ‚Cihâd‛, 86; İbn Mâce, ‚Ticârât‛, 67; Ahmed b. Hanbel, IV, 167.

Bu ve benzer hadisler ve örnekler zikredilmeyip de özellikle Hz. Ömer’in bu uygulaması- nın öne çıkmasının birkaç sebebi olabilir:

a) Olayların gerek hırz, gerek nisap miktarı vb. bakımlarından tam olarak birbiriyle ayn i- leşmemiş olması. Yukarıda zikredilen hadiste adı geçen sahabinin bostana girmesi söz

2.2. Zina

Hz. Ömer, şeklen gerçekleşmiş olmakla birlikte bazı zina suçları karşılığı faillere ceza uygulamamıştır. İnceleme sonucu bu uygulamamanın temelinde ızdırar hali ve kanunu bilmeme gerekçelerinin yattığını görüyoruz.

Bahse konu rivayetlerden birine göre aşırı açlığa maruz kalan bir kadın, bir çobandan yiyecek talep etmiş o da kadına ancak cinsel anlamda kendisini teslim etmesi karşılığı yiyecek vereceğini söylemiş, açlığın ızdırar derecesine ulaşması sonucu kadın, bu erkeğin talebine boyun eğmek mecburiyetinde kalmış, bu kadına Hz. Ömer haddi uygulamamıştır718_.

Bir başka olayda da halifenin kölelerinden biri, savaş ganimetleri içerisin- de bulunan bir kıza tecavüz ederek bikrini izâle etmiş, Hz. Ömer de bu köleye hadd uygulayıp sürgüne göndermiş, kıza herhangi bir ceza uygulamamıştır719_.

Yine zina yaptığı iddiasıyla getirilen Hz. Ömer’in huzuruna bir kadın, böyle bir şey yapmadığını, kendisinin uykusunun ağır olduğunu, uyandı- ğında üzerine abanmış bir erkeğin bulunduğunu, bu erkeğin de çok süratli bir şekilde kendisini iğfal ettiğini söylemiş, bunun üzerine Hz. Ömer, ‚uyku- cu Yemenli genç kız‛ diyerek bu genç kadını serbest bırakmış ve ona müt’a (malî bedel) vermiştir720_{. Bu olayda da bir cebir hali bulunduğu anlaşılmak-}

tadır