Allah, kendisi hüküm vermedikçe, ne peygamberin ne de bir başkasının sadakât/zekâtlar
2. Mehmet Said Hatipoğlu (1933-<)
3.2.4. Mubah Olan Bir Hükmün Kamu Otoritesi Tarafından Sınırlandı rıldığı (veya Şerîat-Kânûn Ayırımı) Görüşü (Sultatü veliyyi’l-emr f
takyîdi’l-mubâh bi sebebi’l-velâyeti’l-âmme)
Bu görüşün özünü, ‚İslâm hukukunda devlet başkanının (kamu otoritesi- nin), mubahta emretme ve yasaklama şeklinde tasarrufta bulunma hak ve yet- kisine sahip olması (hakku’s-saltane / sultatü veliyyi’l-emr)‛ esasına istina- den, Hz. Ömer’in (kanun hükmünde olan ictihadı ile) müellefe-i kulûba zekât fonundan pay verilmesini yasakladığı, dolayısıyla Şerîat ile Kânûn arasında fark olduğu düşüncesi oluşturmaktadır.
Bu görüş özü itibarıyla, illetin veya hükmün uygulama alanının bulun- mamasından dolayı hükmün geçici olarak askıya alındığını söyleyen bir önceki görüş ile kısmen örtüşmektedir.
Bu görüşü, Ali Bardakoğlu’nun ifadesiyle, ‚Tanzimat (1839-1871) dönemi düşünür ve ekoller arasında seviyeli bir tarzda yapılan ‘batılılaşma ve kanunlaştırma’ tartışmasına akılcı ve telifci bir yaklaşımla katılan II. Meşrutiyet (1908-1918) döne- minde yaşamış önemli bir düşünür‛141olanMansurizâde Mehmed Saîd (1864-1923) 142, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛ isimli makalesinde dile getirmektedir. Mansurizâde
Saîd’e göre müellefe-i kulûba zekât fonundan pay verilmesi cevâz / mubah kapsamında yer alan bir hükümdür. Hz. Ömer (veya Hz. Ebu Bekir) velâyet-i âmme selâhiyetine dayanarak müellefe-i kulûba zekât fonundan pay verilme- sini yasaklamıştır.143
140 Tahsîsü’l-ilet; illet bulunduğu halde, her hangi bir maniden dolayı hükmün bulunmama-
sıdır. (Bk. Cessâs, el-Fusûl fi’l-usûl, IV, 234, 243, 247, 255; Gazzâlî, el-Müstesfâ, III, 706; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, IV, 15; Zerkâ, el-Medhal, II, 907; Dönmez, ‚İllet‛, DİA, XXII, 118; Er- doğan, Fıkıh ve Hukuk Terimler Sözölüğü, ‚Tahsîsü’l-ılle‛ mad., s. 431; Koca, Tahsis, s. 146; Başoğlu, İllet Tartışmaları, s. 137.
141 Bardakoğlu (sadeleştiren), ‚Mansurizâde Saîd: Cevazın Şer’î Ahkâmdan Olmadığına
Dair‛, s. 81.
142 Mansurizâde Saîd’in hayatı ve eserleri ile ilgili bk. Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve Kânûn
(Mansurizâde Mehmed Saîd)‛ adlı makaleye yazdığı sunuş kısmı, s.239-241.
143 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 601-606; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve
Mansurizâde Saîd, konuyla ilgili makalelerinde özetle; ‚ülü’l-emr (devlet başkanı / hükümet), velâyet-i saltanat (velâyet-i âmme / selahiyet-i tâmme) hasebiy- leumûr-u câizeden olan mubahta şerîatın men etmediklerini kanun yoluyla emredebilir veya menedebilir. Mubah (câiz) olan konularda asrın şartlarına ve insanların ihtiyaçla- rına uygun olan gerekli her türlü hukûkî düzenlemeleri yapabilir‛144 demektedir.
İlgili makalesinde, ‚müellefe-i kulûba zekât fonundan pay verilmesinin fıkhî keyfiyetini‛ mufassal bir şekilde ela alan Mansurizâde Saîd, Şerîat ve Kânun’un farklı olduğu, bir diğer ifade ile kamu otoritesinin mubah alanda emretme ve yasaklama şeklinde istediği gibi tasarrufta bulunma hak ve yetki- sine sahip olduğu düşüncesini, Şerîat ve Kânûn-II isimli makalesinde ‚Hz. Ömer’in müellefe-i kulûba zekât fonundan pay vermesini yasaklaması‛ ör- neği üzerinden açıklamaktadır.
Genel olarak bizim de katıldığımız Mansurizâde Saîd’in, müellefe-i kulûbla ilgili görüşünü -kendi dilinden- özetle vermek istiyoruz;
‚Kur’an’da (Tevbe, 9 / 60) zekâtın sarf yerlerinin sekiz sınıftan oluştuğu ve bunlardan birinin de müellefe-i kulûb olduğu belirtilmiştir. Zekâtın bu sekiz sınıftan başka bir yere verilmesi caiz değildir. Ancak zekât bu sekiz sınıfa tevzi edilebileceği gibi bunlardan bazısına verilmesi, bazısına verilmemesi de caiz- dir. Nitekim Hanefilerin de içinde bulunduğu çoğunluğa göre zekâtın bu sekiz sınıftan her birine dağıtılması vacip olmayıp bunlardan her hangi birisine ve- rilmesi caizdir ve yeterlidir. Demek oluyor ki şer’an bu esnâfın (sekiz sınıftan) hangisine olur ise olsun zekât vermek vacip değil, caizdir. Binaen aleyh müel- lefe-i kulûb hakkında Şerîat’in hükmü cevazdan ibarettir ve bundan başka bir şey olamaz.‛145
‚Gerek Hz. Peygamber döneminde gerekse Hulefâ-i Râşidîn döneminde devletin / beytü’l-malın en önemli gelir kaynağı zekâttır. Devlet tarafından top- lanan zekâtlar, ayette sayılan sekiz sınıftan tümüne veya bir kısmına dağıtılır- dı. Müellefe-i kulûb da zekâtın sarf yerlerine dâhildi ve bunlara emvâl-i zekât- tan pay verilirdi. Hz. Peygamberin düzenlediği bu bütçe Şerîat değildir. Çünkü ayete göre zekât fonundan müellefe-i kulûba pay verilmesi zorunlu değildir. Ancak Hz. Peygamber, veliyyü’l-emr (devlet başkanı) olması hasebiyle cevaz- da tasarruf ederek şer’an caiz olanı emretmiş ve kanunla zorunlu hale getir- miştir. İşte bundan dolayı asr-ı saadette müellefe-i kulûba zekât vermek şer’an caiz, fakat kanunen vacip idi. Hz. Ebu Bekir zamanında ise bütçe yeni-
144 Mansurizâde Saîd, ‚Taaddüd-i Zevcât İslâmiyette Men Olunabilir‛,c. I, sy. 8, s. 233-238;
‚Cevâzın Ahkâm-ı Şer‘iyyeden Olmadığına Dâir‛, c. I, sy.10, s. 295-303; ‚Şerîat ve Kânûn- II‛, c. 2, sy. 8, s. 604-605.
145 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 602; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve Kânûn
den düzenlendi ve Hz. Ömer’in ictihad ve uygulamasıyla müellefe-i kulûb zekâtın sarf yerlerinden çıkarıldı. Artık müellefe-i kulûba zekât vermek şer’an caiz, lakin kanunen memnû’ olmuş oldu.‛146
‚Hiç şüphesiz Hz. Ebu Bekir döneminde Hz. Ömer’in ictihadıyla uygu- lamaya konulan bu yeni bütçe de Hz. Peygamber dönemdeki gibi değiştirilme- si asla caiz olmayan bir Şerîat (şer’î hüküm) değildir. Aksine Hz. Peygamber’in bütçesi nasıl ki bir kanun ise bu yeni bütçe de bir kanundur. Fakat bu kanun da evvelki gibi (yani Hz. Peygamber’in bütçesi gibi) Şeriât’e muvafıktır. Çünkü her ikisi de cevazda tasarruf etmiş, biri şer’an caiz olanı emretmiş, diğeri men etmiştir. Açıkça görülecektir ki bu kanunlar Şerîat’e muvafık ise de birbirine muhaliftir. Dolayısıyla Hz. Ömer’in ictihadını / uygulamasını ka- nun değil de Şerîat kabul edecek olursak147 bunu usûl-i fıkhın kaideleriyle telif
etmek mümkün değildir. Çünkü Hz. Ömer’in müellefe-i kulûba zekât fonun- dan pay verilmesini yasaklaması kanun değil de Şerîat ise bu cevaza delalet eden ayetin hükmünün neshedilmesi demektir. Çünkü Şerîat, Şerîat’i neshe- der. Burada Hz. Ömer’in uygulamasını hem Şerîat kabul edip hem de ayetin hükmünü neshetmediğini söylemek bir tenakuzdur. Çünkü şariatte bir şeyin hükmü aynı anda hem caiz hem de memnû’ / yasak olamaz. Ancak cihetler (ni- telikler) farklı olursa bir cihetten caiz olan şey bir başka cihetten yasak olabilir. Mesela bir şey hakkında ‚diyaneten caiz, ancak kazaen memnudur‛ denilebi- lir. Dolayısıyla cihetler farklı olduğu için diyanî hüküm ile kazaî hüküm arasında nesh olamaz ve bir şeyin zıt vasıflarla ittisafi mümkün olur. Aynı şekilde Şerîat ile kanun arasında da cihetler farklı olduğu için nesh söz konusu olamaz. Çünkü şer’an cazi olan bir şey kanunen memnû’ / yasak olabilir. Şu halde Şerîat başkadır, kanun başkadır.‛148
‚Buna göre, ayet ile sabit olan bir hüküm, Hz. Ömer’in müellefe-i kulûba zekât fonundan pay verilmesini yasaklaması ile neshedilmiştir‛ demek, usûl-i fıkhın en basit, en zarûrî kaidelerine muhalif olduğu için asla tecvîz edilemez. Çünkü bu durumda Hz. Ömer’in ictihadı veya sahabenin icmaı ile ayetin hükmü neshedilmiş olmaktadır ki, bu durum ‚İcma ve ictihad ile nesih caiz değildir‛149 ve ‚Mevrid-i nassda ictihada mesâğ yoktur‛150 gibi usûl-i fıkhın en
zarûrî kaidelerine aykırı düşmektedir.‛151
146 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 602-603; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve
Kânûn (Mansurizâde Mehmed Saîd)‛, s. 248.
147 İslâm hukukçuları maslahata dayalı ictihadların şer’î hüküm kapsamında yer aldığını sö y-
lemektedirler. (Allâl el-Fâsî, Makâsıdü’ş-şerîa, s. 45.)
148 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 603-604; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve
Kânûn (Mansurizâde Mehmed Saîd)‛, s. 249.
149 Ebû Ubeyd, Kitâbü’l-emvâl, s. 719 (r. 1965); İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 125; İbn Âbidîn,
Reddü’l-muhtâr, III, 288; Seyyid Bey, Usûl-i Fıkıh, II, 308; a.mlf.,Fıkıh Usulü, s. 14; Atar, Fı-
‚Hülasa; < Hz. Ömer’in yasaklamasına Şerîat’tir diyen fukaha ve usûliyyûn ne diyeceklerini tayin edemedikleri için kimi; ‚icma ile neshedilmiş- tir‛ deyip, ‚icma ile nesih caiz değildir‛ kaidesine muhalefet etmiş, kimi de; ‚illetin sukûtuyla (düşmesiyle) hüküm de sâkıt oluyor‛ deyip geçiştirmiştir. Çünkü ‚İlletin sukûtuyla hüküm de sâkıt oluyor‛ denilmesi halinde fukaha ve usûliyyûna göre hükm-i şer’î olan cevâz (ayet), Hz. Ömer’in yasaklamasının hükm-i Şerîat (şer’î hüküm) kabul edilmesi (ictihad) ile sâkıt olmaktadır ki bu bir şer’î hükmün (ayet) bir başka şer’î hükümle (ictihad) neshinden başka bir şey değildir. Binaenaleyh burada ‚İlletin sukûtuyla hüküm sâkıt olmuştur‛ demek, ‚illetin sukûtuyla hüküm neshedilmiştir‛ demekten başka bir şey değildir.‛152
‚Malumdur ki nesh ancak nasslar arasında olur. İcma ve ictihad ile nesh olmaz. Burada illetin sukûtuna dair delil-i şer’î ise Hz. Ömer’ın ictihadından ve ona müteallık olan icma-ı ashaptan ibarettir. Malum olduğu üzere Hz. Ömer şu surette ictihadda bulunmuştu: ‚Hz. Peygamber sizi İslâmiyet ile telif etmek için zekâttan tahsîsat veriyordu. Bu gün Cenab-ı Hak din-i İslâm’ı aziz etti: bu gibi şeylere ihtiyaç kalmadı.‛ Bu ictihad ise, Hz. Peygamber zamanında müel- lefe-i kulûba zekât verilmesini gerekçesi olan illet ve sebebin Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer döneminde sâkıt olduğu anlamına gelmektedir. Buna göre ‚illetin sukûtuyla hüküm sâkıt olmuştur‛ demek, ‚Hz. Ömer’in ictihadıyla ayetin hükmü neshedilmiştir‛ demekten başka bir şey değildir. Demek oluyor ki, ‚icma ve ictihad ile nesh caiz değildir‛ itirazına dûçar olmamak için bazı usûliyyûnun doğrudan doğruya ‚icma ile veya ictihad ile nesholunmuştur‛ demek yerine ‚illetin sukûtuyla hüküm sâkıt olmuştur‛ demeleri, ‚icma ve ic- tihad ile neshedilmiştir‛ demekten başka bir manaya gelmemektedir.‛153
‚Bütün bu izahattan şu neticeyi çıkarmak istiyoruz;
Bir milletin idaresi için Şerîat ile iktifa olunmaz. Belki hal ve maslahata göre caizatta tasarruf eylemek ve inde’l-îcâb (şartların gerekli kılması halinde) Şerîat’in nehyetmediklerini kanunen men etmek icabeder. Bilcümle hususta şer’an buna imkân vardır. Hz. Peygamber ve Hz. Ebu Bekir’in yekdiğerine zıt olan bütçe kanunları bu hakikati ispata kâfidir.‛154
150 Mecelle, md. 14.
151 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 604; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve Kânûn
(Mansurizâde Mehmed Saîd)‛, s. 249-250.
152 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 604-605; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve
Kânûn (Mansurizâde Mehmed Saîd)‛, s. 250.
153 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 605-606; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve
Kânûn (Mansurizâde Mehmed Saîd)‛, s. 250-251.
154 Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 606; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve Kânûn
3.3. Değerlendirme
Müellefe-i kulûba zekâttan verilen pay, ayetle sabit olup Hz. Peygamber (as) tarafından da uygulanmış muhkem bir hükümdür. Bunun neshedildiğine dair Kur’an ve sünette de bir nass (ayet veya hadis) yoktur. Dolayısıyla Kur’an ve sünnetle sabit olan bir hüküm, ictihad veya icma ile neshedilemeyeceğine göre155 Hz. Ömer’in ictihadı ve Hz. Ebu Bekir’in onayı ile sabit olan bu uygu-
lamanın fıkhî keyfiyetinin / hukukî niteliğinin belirlenmesi kamu otoritesinin mubahı sınırlandırma hak ve yetkisi açısından önem arz etmektedir.
Yukarıda ‚Konuyla İlgili Doktrinde İleri Sürülen Görüşler‛ başlığı altıda zikredildiği üzere Hz. Ömer’in müellefe-i kulûba zekâttan pay verilmesini ya- saklamasının fıkhî keyfiyeti ile ilgili doktrinde ileri sürülen görüşler şunlardır;
1) İlletin sona ermesinden dolayı hükmün sâkıt olduğu / yürürlükten kaldırıldığı görüşü (ıskâtü’l-hükm / dolaylı nesh), (Hanefilerin görüşü)
2) Şartların ve maslahatın değişmesinden dolayı hükmün iptal ve tağyîr edildiği görüşü (nesh), (Son dönem modernistlerin görüşü)
3) İlletin bulunmamasından dolayı hükmün geçici olarak askıya alındığı görüşü (îkâfü’l-hükm / îkâfü’l-amel bi’l-hükm), (Hanbelilerin görüşü)
4) Mubah olan bir hükmün kamu otoritesi tarafından sınırlandırıldığı (veya şerîat-kânûn ayırımı) görüşü (hakku’s-saltane / sultatü veliyyi’l-emr). (Man- surizâde’nin görüşü)
Yukarıdaki görüşler incelendiğinde;
Hanefilerin öncülük ettiği ‚hükmün sâkıt olduğu‛ ve son dönemlerde ba- zı (modernist / reformist) İslâm hukuku araştırmacılarının dile getirdiği ‚mas- lahata bağlı olarak hükmün iptal ve tağyir edileceği‛ şeklindeki birinci ve ikin- ci maddede yer alan görüşler, özü itibarıyla aynı manayı ifade etm ektedir. Bu mana ise nass ile sabit olan müellefe-i kulûb ile ilgili şer’î hüküm, Hz. Ömer’in ictihadı veya bu ictihad üzerine vaki olan sahabe icmaı ile tamamen yürürlük- ten kaldırmıştır, yani neshedilmiştir.156
Kur’an ve sünnetle sabit olan bir hüküm, Hz. Peygamber’in vefatından sonra ictihad veya icma ile neshedilemeyeceği157 için Hanefilerin ve son dönem
bazı İslâm hukuku araştırmacılarının ileri sürdüğü ‚hükmün sâkıt olduğu‛ veya ‚maslahata bağlı olarak hükmün değiştirildiği‛ şeklindeki bu iddianın
155 Ebû Ubeyd, Kitâbü’l-emvâl, s. 719 (r. 1965); İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 125; İbn Âbidîn,
Reddü’l-muhtâr, III, 288; Seyyid Bey, Usûl-i Fıkıh, II, 308; a.mlf.,Fıkıh Usulü, s. 14; Atar, Fıkıh Usûlü, s. 302.
156 Konuyla ilgili geniş bir değerlendirme için bk. Mansurizâde Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn -II‛, s.
604-605; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve Kânûn (Mansurizâde Mehmed Saîd) ‛, s. 250.
157 Ebû Ubeyd, Kitâbü’l-emvâl, s. 719 (r. 1965); İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 125; İbn Âbidîn,
Reddü’l-muhtâr, III, 288; Seyyid Bey, Usûl-i Fıkıh, II, 308; a.mlf.,Fıkıh Usulü, s. 14; Atar, Fıkıh Usûlü, s. 302.
(nesh), ‚icma ve ictihad ile nesih caiz değildir‛158 ve ‚Mevrid-i nassda ictihada
mesâğ yoktur‛159 gibi usûl-i fıkıh prensipleri açısından kabul edilmesi müm-
kün değildir.160
Diğer taraftan ‚illetin sona ermesi ile hükmün sâkıt olması‛ veya ‚hük- mün ictihad ve icma ile değil de icmaın dayanağı olan ayet ve hadislerle nes- hedildiği‛ şeklinde İbnü’l-Hümâm (ö. 861 / 1457) 161 ve İbn Âbidîn (ö. 1252 /
1836) 162 gibi Hanefi fakihlerin yapmış oldukları izahlar ve temellendirmeler de
‚fıkıh usulü katilik bildirir‛163 ilkesi açısından da ikna edici değildir. Dolayısıy-
la Hanefilerin ileri sürdüğü hükmün sâkıt olması (dolaylı nesh) görüşü usûl-i fıkıh açısından sağlam temellere oturmamaktadır. Nitekim yukarıda ilgili baş- lık altında ifade edildiği üzüre Hanefilerden Hidâye şarihi Ekmeleddin el- Babertî (ö. 786 / 1384) de aynı gerekçelerle ‚hükmün geçici olarak askıya alın- dığı‛ görüşünün daha isabetli olduğunu söylemektedir.164
‚Hükmün geçici olarak askıya alınması‛ ve ‚mubah olan bir hükmün kamu otoritesi tarafından sınırlandırması‛ şeklindeki üçüncü ve dördüncü maddede yer alan görüşler ise, ‚Hz. Ömer’in müellefe-i kulûbla ilgili uygula- masının nesh kabul edilmemesi / yürürlükten tamamen kaldırılmaması‛ ve ‚aslî hükme tekrar dönülmesinin mümkün olması‛ ortak paydasında buluş- maktadır. Aslında ‚hükmün geçici olarak askıya alınması‛, kamu otoritesinin mubahı menfi yönde sınırlaması şeklinde değerlendirilebileceği için üçüncü ve dördüncü görüşlerin aynı kategoride değerlendirilmesi mümkündür. Ancak Mansurizâde Saîd’in ‚Kamu otoritesinin mubahı / cevazı sınırlandırma hak ve yetkisi‛ şeklindeki görüş daha kapsamlı olup sadece illetin zevalinden dolayı hükmün askıya alınmasını değil, kamu otoritesinin sahip olduğu velâyet-i amme yetkisine dayanarak mubah olan bir konuda, zararın giderilmesi ve ka- mu yararının gerektirmesi halinde, emretme ve yasaklama şeklinde istediği gi- bi düzenleme yapma hak ve yetkisini de ifade etmektedir.
Hz. Ömer’in müellefe-i kulûba zekât fonundan pay verilmesini yasakla- masının fıkhî keyfiyeti / hukuki niteliği hakında yukarıda zikrettiğimiz görüş-
158 Ebû Ubeyd, Kitâbü’l-emvâl, s. 719 (r. 1965); İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 125; İbn Âbidîn,
Reddü’l-muhtâr, III, 288; Seyyid Bey, Usûl-i Fıkıh, II, 308; a.mlf.,Fıkıh Usulü, s. 14; Atar, Fıkıh Usûlü, s. 302.
159 Mecelle, md. 14.
160 İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 124-125; Hamîdullah, İslâm Peygamberi, II, 973; Mansurizâde
Saîd, ‚Şerîat ve Kânûn-II‛, s. 604-605; Kahraman (yay. haz.), ‚Şerîat ve Kânûn (Mansu- rizâde Mehmed Saîd)‛, s. 249-250; Zeydan, el-Medhal, s. 103.
161 İbnü’l-Hümam, Fethu’l-Kadîr, II, 265. 162 İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, III, 287-289. 163 Şâtıbî, el-Muvâfakât, I, 39.
ler içerisinde bize göre en isabetli olanı; ‚hükmün geçici olarak askıya alınma- sı‛ görüşünü de içerisinde barındıran Mansurizâde Mehmed Saîd’in (1864- 1923) dile getirmiş olduğu ‚kamu otoritesinin, sahip olduğu velâyet-i âmme yetkisine dayanarak mubah kapsamında olan müellefe-i kulûba zekât verilme- sini kamu yararı gereği geçici olarak (kanun hükmünde olan ictihadı ile) ya- saklamasıdır‛ şeklindeki görüştür.
Aşağıda bu görüş üzerinde ayrıca durulacaktır.
4. Hz. Ömer’in Müellefe-i Kulûbla İlgili Uygulamasının Mubahın Sı-