Hz Ömer, cezası Kur’an ve sünnet naslarıyla sabit olmuş olan zinâ ve hırsızlık suçlarının had cezalarını bazı sebeplerden dolayı uy-

gulamamıştır.

3.1.2.1. Zorlama (ikrâh) sebebiyle haddin düşürülmesi.

Hz. Ömer döneminde ikrâh altında yapılan birçok zinâ fiili vukû bulmuş ve o, zorlanan (mükrah) kişiye had cezasını uygulamamıştı.323 _{Kaynaklarda ak-}

tarılan örneklerden bazıları şunlardır:

1- Abdülmelik b. Meysera’nın naklettiğine göre en-Nizâl b. Sebura şöyle anlatmıştır: Biz Mina’da Ömer ile beraber olduğumuz sırada bir merkebin üze- rinde ağlayan iri bir kadın gördük. İnsanlar kalabalık bir şekilde etrafında top- lanmışlar ona: ‚Zina ettin, zina ettin‛ diyorlardı. Ömer’in yanına geldiğinde ona durumunu sordu ve ‚belki de zorlandı‛, dedi. Kadın, uykusu ağır bir kişi olduğunu ve âdeti üzere gece namaz kıldıktan sonra uyuduğunu, uyku sıra- sında hiç tanımadığı bir adamın üzerine çullanarak kendisiyle zorla ilişkiye girmesiyle birlikte uyandığını anlattı. Bunun üzerine Hz. Ömer: ‚Eğer ben bu kadını öldürürsem Mekke ile Mina arasındaki Ebû Kubeys ve Ahmar dağları ile üze- rindeki insanlara azab inmesinden korkarım‛ dedi ve ülke şehirlerinin valilerine, zorlama (ikrâh) sebebiyle hiçbir kimseyi öldürmemeleri talimatını gönderdi.324

2- Leys b. Sa’d anlatıyor: Bir gün Hz. Ömer’e öldürülüp yol üzerine atıl- mış genç bir delikanlı getirildi. Ömer durumunu araştırıp soruşturmasına rağmen katilini bulamayınca bu kendisine çok ağır geldi ve Allah’a katiline ulaşabilmek için dua etti. Aradan bir yıl geçtikten sonra aynı yerde atılmış va- ziyette henüz yeni doğmuş bir bebek bulunarak getirildi. Hz. Ömer bunu bir ipucu olarak görüp onu bakması için bir kadına verdi ve ona, çocuğu görmek, kucaklayıp öpmek için bir kadın geldiğinde haber vermesini emretti. Nihayet çocuk bir miktar büyüyünce annesi onu görüp sevmek için isteyip getittirdi. Durum Ömer’e bildirilince kalkıp kadının evine gitti, babasıyla görüşüp halini sordu. Babası kızının saliha, dindar ve hayırlı bir evlat olduğundan bahsedince kendisiyle görüşmek için izin istedi. Yanına girip konuştu ve gerçeği anlatma- sını istedi. Kadın başına gelen olayı özetle şöyle anlattı: Kendisini anne gibi gördüğüm, benimle yakından ilgilenen yaşlı bir kadın yolculuğa çıkarken kendisine kız kıyafetleri giydirip kız olarak tanıttığı tüysüz genç birisini bize emanet etti. Biz de onun kız olduğu konusunda hiçbir şüphe duymadık. Bir kı- zın bir kızın bedeninde görebileceği her yeri bende rahatça görebiliyordu. Bir

323 _{Biltâcî, Menhecü Ömer, s. 256, 257-260; Koçak, Hz. Ömer ve Fıkhı, s. 171; Abdülvâhid Hanefî,}

İctihâdâtü Ömer, s. 128, 131-133.

324 _{İbn Ebî Şeybe, Musannef, V, 512; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 410; Ebû Yusuf, Yakub b.}

gün ben uyurken beni gafil avladı ve üzerime çullanarak benimle ilişkiye girip meramını aldı. Ben de yakınımda bulunan bir usturayı alarak onu öldürdüm ve bulduğunuz yere attırdım. Ondan hamile kaldığım bu çocuğu da doğurun- ca aynı yere koydurdum. Olayın gerçek yüzü budur, dedi. Anlatılanlara ina- nan Hz. Ömer kadına hayır duada bulunup ayrıldı ve ona had cezasını uygu- lamadı.325

Bu örnekte Hz. Ömer, uyku gafleti halinde cinsel istismara ve tecavüze uğrayan kadından had cezasını düşürmekle kalmamış aynı anda ondan sal- dırgan genci öldürmesine rağmen kısas ve diyet cezalarını da kaldırmıştır. Çünkü kadın, dinin korunmasını amaçladığı beş temel esastan birisi olan iffet ve namusunu müdafaa etme hakkını kullanmıştır.326 _{Nitekim Hz. Ömer döne-}

minde bir adam Hüzeyl kabilesine misafir olmuş ve kendisine hizmet için çı- kan bir kızın peşine düşerek zorla ona sahip olmak istemişti. Bir süre kumlar üzerinde boğuşmuşlar ve kız bulduğu bir taşı adama atarak onu öldürmüştü. Olay kendisine bildirildiğinde Hz. Ömer: ‚Bu kişi Allah’ın lanetlediği bir ölüdür ve kanı hederdir, bir karşılığı yoktur‛ demiştir.327

3- Ebû Abdirrahman es-Sülemî anlatıyor: Hz. Ömer’e bir kadın getirildi; kadın çok susamış ve yolu üzerinde bir çobandan su istemişti. Çobanın kadına, kendisini ona teslim etmedikçe su vermeyeceğini söylemesi üzerine kabul edip onunla ilişkiye girmişti. Ömer had cezasına çarptırılması konusunda insanlarla istişare etti. Hz. Ali’nin: ‚Bu kadın zor durumda kalmış serbest bırakılmalı‛ görü- şünü benimseyerek ona had cezası uygulamayıp serbest bırakmıştır.328

Bu örneklerden Hz. Ömer’in had cezasını zorlama (ikrâh) sebebiyle uygu- lamadığı anlaşılmaktadır. Zorlama fiili ister uyku gafleti fırsat bilinerek yapıl- mış olsun ister kaba kuvvet kullanılarak olsun isterse kişinin içine düştüğü şiddetle ihtiyaç ve zarûret hali suistimal edilmek suretiyle yapılmış olsun dinin zarûret halindeki hükmünü belirten nasların329 _{ışığında dikkate alınmış ve had}

cezasını düşürücü bir sebep görülmüştür.330 _{İbnü’l-Kayyım, sahâbe dönemi ve}

sonrasında hukukta genel uygulamanın zorlama altında (ikrâh) suç işleyen kimselere had cezasının uygulanmayacağı yönünde olduğunu belirtmiştir.331

325 _{İbnü’l-Cevzî, Ebu’l-Ferac Abdurrahman, Menâkıbü Emîri’l-mü’minîn Ömer b. el-Hattâb,}

Dâru İbn Haldûn, ts., s. 79-81; İbnü’l-Kayyım, et-Turuku’l-hukmiyye fi’s-siyâseti’ş-Şer’iyye, Şeriketü Dari’l-Erkâm, Beyrut 1999, s. 52-53.

326 _{Biltâcî, Menhecü Ömer, s. 261.}

327 _{Abdürrezzak, Musannef, IX, 179; İbnü’l-Cevzî, Menâkıb, s. 79.}

328 _{Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 411; İbnü’l-Kayyım, et-Turuku’l-hukmiyye, s. 79.} 329 _{Bakara, 2/173; Mâide, 5/3; En’âm, 6/119, 145; Nahl, 16/115.}

330 _{Biltâcî, Menhecü Ömer, s. 259.}

3.1.2.2. Bilgisizlik (cehl) sebebiyle haddin düşürülmesi.332

Nakledildiğine göre Abdurrahman b. Hâtıb vefat etmiş ve namaz kılıp oruç tutan kölelerinin azad olmasını vasiyet etmişti. Onun Habeşli namaz kılıp oruç tutan zenci bir cariyesi vardı, Arap değildi ve arapça anlamıyordu. Hami- le olduğu farkedilince Ömer’e getirildi ve sorulduğunda kadın: ‚Evet iki dir- hem karşılığında Mar’ûş’dan hamile kaldım‛ cevabını verdi. Kadın çekinme- den açıkça söylüyor ve gizleme ihtiyacı duymuyordu. Bunun üzerine Hz. Ömer yanındaki sahâbe ile istişare etti. Hz. Osman’ın: ‚Gördüğüm kadarıyla ka- dın çekinmeden açıkça konuşuyor. Bu onun hükmü bilmediğini gösterir ve had cezası yalnız bilen kişiye uygulanır‛ sözü üzerine ona had cezası uygulamayıp tazir ce- zasına çarptırılmasını ve yüz değnek vurulup bir yıl sürülmesini emretti.333

Yine nakledildiğine göre, Hz. Ömer’e, insanlar arasında ‚dün akşam evin hizmetçisiyle cinsel ilişkiye girdim‛ diye anlatan bir adamın durumu soruldu- ğunda: ‚Onu sorgulayın; eğer Allah’ın zinayı yasakladığını biliyorsa had cezasını uy- gulayın, bilmiyorsa ona öğretin ve bir daha yaparsa had cezasına çarptırın‛ talimatı vermiştir.334

Bu örneklerde Hz. Ömer, had cezaları konusunda dinin öngördüğü esas gayeyi dikkate alarak zina fiilinin haram olduğunu bilmeyen kişilerin halini uyku ve delilik gibi yükümlülüğü kaldıran bir sebep olarak görmüş ve onlara had cezasını uygulamamıştır.335 _{Nitekim fukahâ da, zinâ suçunda had cezası-}

nın verilebilmesi için bu fiilin haram olduğunun fâil tarafından bilinmesi ge- rektiğini söylemişlerdir.336

3.1.2.3. Mecnûn olmasından dolayı haddin düşürülmesi.337

İbn Abbas’ın naklettiğine göre, Hz. Ömer’in zina suçundan dolayı had ce- zasına çarptırılmasını emrettiği mecnûn bir kadının cezası infaz edilmek üzerey- ken Hz. Ali gelmiş ve olaya müdahale ederek Ömer’e şöyle demiştir: ‚Ey Mü’minlerin Emîri! Bu kadına had cezası mı uygulayacaksın? Allah Resûlü’nün şöyle buyurduğunu hatırlamıyor musun: Kalem (sorumluluk) üç kişiden kaldırılmıştır; aklını yitirmiş mecnûndan, uyanıncaya kadar uyuyandan ve ergen oluncaya kadar çocuktan‛. Hz. Ömer onun doğru söylediğini itiraf ederek kadını serbest bırakmıştır.338

332 _{Biltâcî, Menhecü Ömer, s. 256, 257, 258, 261-263; Koçak, Hz. Ömer ve Fıkhı, s. 169-171; Ab-}

dülvâhid Hanefî, İctihâdâtü Ömer, s. 129-131.

333 _{Abdürrezzak, Musannef, VII, 404; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 415.} 334 _{Abdürrezzak, Musannef, VII, 209.}

335 _{Biltâcî, a.g.e., s. 261-262.}

336 _{Sadru’ş-Şerîa, Ubeydullah et-Tavdîh şerhu’t-tenkîh, Kahire ts., II, 368; Nesefî, Ebu’l-Berekât}

Abdullah, Keşfü’l-esrar şerhu’l-menâr, Beyrut 1986, II, 530-531.

337 _{Abdülvâhid Hanefî, İctihâdâtü Ömer, s. 133-134.}

3.1.2.4. Açlık ve kıtlık sebebiyle hırsızlık suçunun cezası olan haddin düşürülmesi.339

Bilindiği üzere hırsızlık suçunun cezası hakkında Kur’an’da: ‚Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarının karşılığı ve Allah tarafından ibret verici bir ceza olmak üzere ellerini kesin!‛340 _{buyurulmuştur. Hz. Peygamber de bu cezayı hırsızlara uy-}

gulamış, ondan sonra gelen halifeleri Ebû Bekir, Ömer ve diğerleri de bu cezayı uygulamada ona tâbi olmuşlardır.341 _{Ancak Hz. Ömer kendi döneminde açlık,}

kıtlık gibi kişiyi zor duruma düşüren bazı mücbir sebeplerden dolayı bu cezayı uygulamamıştır. Konuyla ilgili aktarılan nakillerin bir kısmı şöyledir:

1- Kıtlık senesinde bir adam devesini çalarak kesen iki kişiyi yakalayıp Hz. Ömer’e getirmiş ve şikayetçi olmuştu. Ömer de ona: ‚Deven karşılığında sa- na doğumu yaklaşmış gebe ve besili iki deve vermemiz seni râzı eder mi? Zira biz ne (ihtiyaçtan yemek için) ağaçtan koparılan taze hurma sebebiyle ne de kıtlık yılında el kesme cezasını uygulamayız‛342 _dedi.

2- Hâtıb b. Ebî Belte’a’nın köleleri Müzeyne kabilesinden bir adamın de- vesini çalıp kesmişlerdi. Yakalanıp Hz. Ömer’e getirildiler ve suçlarını itiraf et- tiler. Ömer onların bu işi aç kalmaları sebebiyle yaptıklarını anlayınca el kesme cezasını uygulamadı ve sahipleri olan Hâtıb’a şöyle dedi: ‚Eğer ben sizin onları çalıştırdığınızı ve –Allah’ın haram kıldıklarını yemenin helal olacağı derecede- aç bırak- tığınızı bilmesem mutlaka ellerini keserdim. Allah’a yemin ederim ki bunu yapmayaca- ğım ve onun bedelini sana canını yakacak bir şekilde ödeteceğim‛. Daha sonra Ömer kölelerin sahibine Müzeyneli adamın dörtyüz dirhem değerinde olan devesi için sekizyüz dirhem ödemesini emretti.343

Hz. Ömer döneminde hicretin onsekizinci yılında şiddetli bir kıtlık olmuş ve toprağın kuraklıktan kararıp âdete kül rengine dönmesinden dolayı bu yıl ‚kül (ramâde) yılı‛ diye adlandırılmıştı.344 _{İşte bu yıl içerisinde Hz. Ömer, top-}

lumun her kesimine yayılan umûmi açlık ve yokluk sebebinden dolayı vukû bulan hırsızlık suçlarına el kesme cezasını uygulamamıştı. Aynı şekilde Hâtıb’ın köleleri örneğinde olduğu gibi bazı kişilerin başına gelen husûsi açlık sebebinden dolayı da had cezası vermemiştir.345 _{İbnü’l-Kayyım konuyla ilgili}

339 _{Biltâcî, a.g.e., s. 244-254; Koçak, Hz. Ömer ve Fıkhı, s. 166-168; Abdülvâhid Hanefî, a.g.e., s.}

195-198.

340 _{Mâide, 5/38.}

341 _{Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed, el-Câmi’ li ahkâmi’l-Kur’an, thk. Ahmed el-Berdûnî;}

Ahmed Atfîş, Kahire 1964, VI, 160.

342 _{Abdürrezzak, Musannef, I, 242; Serahsî, el-Mebsût, Beyrut ts., IX, 140.}

343 _{Mâlik, Muvattâ, ‚Akziye‛, 29; Abdürrezzak, Musannef, X, 239; İbnü’l-Kayyım, İ’lâmü’l-}

müvakkıîn, III, 15.

344 _{İbn Sa’d, et-Tabakâtü’l-kübrâ, III, 223/310.}

rivâyetlerin yorumunda özetle şöyle demiştir: ‚Bu, dinin temel kurallarının açık bir uygulama örneğidir. Açlık ve kıtlık yılı olup insanlar arasında ihtiyaç ve zarûret hali yaygınlaşmış ve hırsızlık yapanın önünde açlığını giderecek başka bir çıkar yol kalmamıştır. Böyle bir durumda mal varlığına sahip olanla- rın dayanışma ve hayat kurtarma çabası içerisinde olup –ihtiyaç fazlası- malla- rını ücretsiz veya ücretle sarfetmeleri gerekir. Dolayısıyla bu durum, ihtiyaç ve zarûret halinde olan kimselerden had cezasını düşürecek kuvvetli bir şüphe sayılır. Hatta bu şüphe, fukahânın had cezalarını düşürücü sebepler arasında zikrettikleri birçok şüpheden daha kuvvetlidir‛.346

İbnü’l-Kayyım’ın bu dakik yorumu, şüphelerden dolayı had cezalarının düşürülmesi konusunda Hz. Peygamber’den nakledilen sahih hadislere da- yanmaktadır. İbn Abbas’ın nakline göre Hz. Peygamber (SAV) : ‚Hadleri şüphe- lerle kaldırınız‛347 _{buyurmuştur. Hz. Âişe’den nakledilen başka bir hadiste de}

şöyle buyurmuştur: ‚Gücünüz yettiğince Müslümanların üzerinden had cezalarını kaldırın. Müslüman için bir çıkış yolu bulduğunuzda onu serbest bırakın. Zira yöneti- cinin, affetme konusunda yanılması ceza verme konusunda yanılmasından daha hayır- lıdır‛.348 _{Nitekim bu sebepten dolayı Hz. Ömer: ‚Şüpheli konularda had cezalarını} kaldırmam onları şüphelerle uygulamamdan daha hayırlıdır‛349 _demiştir.

Hz. Ömer’e göre, el kesme cezasını gerektiren ve ‚başkasına ait değerli bir malı gizlice alma, çalma‛350 _{diye tanımlanan fiilde bulunan ‚hırsızlık‛ vasfı kıt-}

lık zamanında veya açlıktan dolayı mecbur kalıp çalan kimsede gerçek anlam- da oluşmadığından âyetin hükmü bu kimseleri kapsamamıştır. Şöyle ki, içinde bulunduğu zarûret hali çalınan malda gerçek manada ‚hırsızlık‛ vasfının oluşmadığına dair ciddi ve kuvvetli bir şüphe meydana getirmiştir. Ayrıca aç- lık durumunda zarûret halini ortada kaldıracak miktarda başkasına ait olan yiyecek veya maldan izinsiz olarak almanın caiz olduğuna dair hüküm de bu kişide çaldığı malda bir hakkının olduğu şüphesini doğurmuştur. İşte bu şüp- helerin var olmasından dolayı ‚hırsızlık‛ vasfı tam olarak tahakkuk etmemiş ve bu yüzden de had cezası uygulanmamıştır.351

Hz. Ömer’in zarûret halinde çalan kişiden el kesme cezasının düşürülece- ği görüşünü destekleyip açıklayan bir başka örnek de Yahya b. Âdem’in (v.202

346 _{İbnü’l-Kayyım, İ’lâmü’l-müvakkıîn, III, 15-16.}

347 _{İbn Mâce, ‚Hudûd‛, 5; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 413; İbn Ebî Şeybe, Musannef, V,}

511.

348 _{Tirmizî, ‚Hudûd‛, 2;Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 414; Dârekutnî, Sünen, IV, 62; Ebû}

Yusuf, el-Harâc, s. 153.

349 _{Ebû Yusuf, el-Harâc, s. 153.}

350 _{Bardakoğlu, Ali, ‚Hırsızlık‛, DİA, XVII, 385.}

351 _{Bûtî, Davâbitü’l-maslaha, s. 146; Biltâcî, Menhecü Ömer, s. 248; Medenî, Nazarât fî ictihâdâti’l-}

/ ) naklettiği şu olaydır: Çölde bir gurup insan su başında bulunan bir Arap topluluğuna uğrayarak kuyudan su çekmek için onlardan kova ve ip istemiş- lerdi. Ama onlar istediklerini vermedikleri gibi onları suyada yaklaştırmamış- lardı. Bunun üzerine Ömer: ‚Onlara karşı silah kullansaydınız ya‛ demiştir.352 _Bu

ve benzeri nakiller, zarûret halinde olan kişinin varlıklı olan kimselerin malla- rından ihtiyaçları olan miktarı isteme, vermemeleri durumunda da zorla alma hakkına sahip olduklarını göstermektedir. Dolayısıyla bu hak, had cezasının uygulanmasını engelleyen mülkiyet hakkı şüphesinin güçlü bir şekilde var ol- duğunu ve doğal olarak da yaşamı koruma hakkının malı koruma hakkına takdim edileceğini ortaya koymaktadır.353

3.1.2.5. Mülkiyet hakkı düşüncesi ve şüphesi sebebiyle haddin düşü- rülmesi.354

Abdullah b. Amr el-Hudarî isimli bir şahıs karısının altmış dirhem değe- rindeki aynasını çalan bir kölesini tutup Hz. Ömer’e getirdi ve şikayetçi olarak had cezasının ona uygulanmasını istedi. Ömer ona şöyle dedi: ‚Onu serbest bı- rak! Hizmetçiniz size ait olan bir eşyanızı çalmış; bu yüzden ona el kesme cezası uygu- lanmaz‛.355

Nakledildiğine göre Hz. Ömer’e efendisinden çalan bir köle getirildi ve onun elini kesmedi.356 _{Yine nakledildiğine göre bir adam kamu bütçesine (bey-}

tü’l-mâl) ait maldan çalmış ve Sa’d b. Ebî Vakkas onun hakkında Hz. Ömer’e yazarak görüş istemişti. Ömer de ona: ‚Ona el kesme cezası yoktur; zira onun ora- da hakkı vardır‛ diye cevap yazmıştır.357

Rivâyetlerden anlaşıldığı üzere Hz. Ömer, bu kişilerin kendileri için bir tür mülkiyet hakkı görmelerini önemli bir şüphe olarak kabul etmiş ve yaptık- ları çalma eyleminde ‚hırsızlık‛ vasfının tam olarak oluşmadığı kanaatine va- rarak onlara had cezasını uygulamamıştır.358

3.1.3. Ehl-i Kitaptan olan (Hıristiyan ve Yahudi) kadınlar ile evlenme