K. Suçlarn çtima (Suçlarn Birlemesi)
2. Fikri çtima
Fikri içtima, TCK m.44’de, “ledii bir fiil ile birden fazla farkl suçun olumasna sebebiyet veren kii, bunlardan en ar cezay gerektiren suçtan dolay cezalandrlr.” eklinde düzenlenmitir. Ancak hemen belirtmek gerekecektir ki bu düzenleme fikri içtimann bir türü olan farkl neviden fikri içtimay belirtmektedir. Bir fiille ayn suçun birden fazla kiiye kar ilendii hallerde ayn neviden fikri içtima söz konusudur(TCK m. 43/2)431. Fikri içtima düzenlemesi ile birlikte “non bis in idem” kural uyarnca bir fiilin ikinci kez cezalandrlmasnn önüne geçilmek istendii belirtilmektedir432. Gerek ayn neviden fikri içtimann gerekse farkl neviden fikri içtimann gerçekleebilmesi açsndan iki art bulunmaktadr. Bunlar; 1. Fiilin tek olmas, 2. Birden fazla farkl suçun ilenmesi olarak belirtilebilir.
Tipe uygun fiil hareket, bu hareketin dourduu netice ve bu kavramlar arasndaki neden-sonuç ilikisini ortaya koyan nedensellik ban ifade etmektedir. Bu bakmdan TCK m. 44’de yer alan “ledii bir fiil ile…” ifadesindeki fiilin hareketi mi yoksa neticeyi mi ifade ettii çözümlenmesi gereken bir husustur. Fiilin teklii incelemesinde kanmzca hareket esas alnarak belirleme yaplmaldr433. Bu tespiti yaptktan sonra TCK m. 245/1’de yer alan suç bakmndan kartn ele geçirilmesi veya elde bulundurulmas hareketleri ile kartn kullanlmas veya kullandrlmas hareketlerinin tek hareket olarak saylp saylamayaca durumu ortaya konulmaldr. Nitekim ATM cihazna düzenek kurup banka kartn ele geçirdikten sonra bu karttan para çekme eylemiyle ilgili olayda, belirtmi olduumuz
431
Baz yazarlar ayn neviden fikri içtimann varln kabul etmemekte ve bu yüzden TCK m. 44’de yer alan düzenlemenin de farkl neviden fikri içtima olmadn savunmaktadrlar. Bkz. Hafzoullar/Özen, s. 380.
432
Madde gerekçesinde bu husus u ekilde açklanmtr: “Kii, iledii bir fiil ile birden fazla farkl
suçun oluumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kural gereince bu fiilden dolay ancak bir defa cezalandrlabilir. Gerçekletirdii fiilin birden fazla farkl suçun oluumuna neden olmas durumunda, failin bu suçlardan en ar cezay gerektiren suç nedeniyle cezalandrlmas yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolay kiinin birden fazla cezalandrlmasnn önüne geçilmek amaçlanmtr.”
433
Ayn yönde Bkz. Özbek/Kanbur/Doan/Bacaksz/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 528; Özbek Veli Özer, “Suç Genel Teorisi Bakmndan Ortaya Çkan Baz Sorunlar ve
Görülerimiz”, CHD, Y. 6, S. 15, Nisan 2011, s. 23-24; Koca/Üzülmez, s. 468; Koca Mahmut,
“Fikri çtima”, CHD, Y. 2, S. 4, Austos 2007, s. 202. Baz yazarlar ise, fiilin teklii incelemesinde neticeyi esas almaktadrlar. Bkz. çel, Suçlarn çtima, s. 64; Hafzoullar/Özen, s. 380-381; Özen Mustafa, “Ceza Hukukunda Fikri çtima”, TBBD, S. 73, 2007, s. 140.
bu husus Yargtay Cumhuriyet Basavcl tarafndan YCGK’a itiraz yasa yoluna bavurulmasnda gerekçe olarak gösterilmitir:
“…somut olaymza baktmzda; balangç aamasndan itibaren hedefledii paray alabilmek için önce ATM cihazna plastik düzenek yerletiren ve bu ekilde mütekilere ait kartlarn skmasn salayan sann çeitli bahanelerle ifreyi örendikten sonra her iki kart da ele geçirip, baka bir bankamatikten para çekmekten ibaret eylemlerindeki nihai amacnn bankamatik kartndan para çekmek olduu konusunda herhangi bir kuku bulunmamaktadr. Kredi kartlarnn alnmas mütekiler açsndan zarar oluturmasna karn, sank açsndan herhangi bir deer ifade ettiinden söz edilemez. Kartlarn ele geçirilmesi, hedeflenen fiilin ilenmesi için sadece vastadr. Sonuç itibariyle sank da; bankamatik kartlarn ele geçirdikten sonra suç yolunda ilerlemeye devam ederek baka bankamatikten para çekmek suretiyle gerçek amacn kukuya yer vermeyecek ekilde ortaya koymutur. Suçun dört kurucu unsurundan birisi olan ve manevi unsur olarak adlandrlan kastn da para çekmeye yönelik olduu anlalnca, ortada birden fazla hareketi tek bir sonuca balayan bir fiilden söz edilmesi mümkün hale gelecektir…”434
Kanmzca kartn ele geçirilmesi veya elde bulundurulmas ile kartn kullanlmas veya kullandrlmas hareketlerinin tek hareket olarak saylabilmesi mümkün deildir. Zira birden fazla doal hareketin hukuksal manâda tek hareket saylabilmesi için, bu hareketler arasnda amaçta ve hedefte birlik bulunmas ve ayrca bu hareketler arasnda önemli saylr zaman aralnn olmamas gerekmektedir. Söz konusu eylemde ATM’ye düzenek kurulmas suretiyle kartn ele geçirilmesi ile ele geçirilen kartn kullanlmas hareketleri her ne kadar nihai amaç olan yarar salamaya yönelik hareketler olsa da, kanmzca birbirinden bamsz iki hareket mevcuttur. Zira kartn ele geçirilmesi doal anlamda hareket olan ATM’ye düzenek kurulmas ile gerçekletirilmektedir. Bir baka deyile kartn ele geçmesi düzenek kurulmasnn bir sonucu, kartn haksz kullanm suçu için bir araçtr. Bilindii gibi 5237 sayl TCK’nn suçlarn içtima açsndan benimsemi olduu
434
sistem, “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardr.435” anlaynn etkili olduu gerçek içtima sistemidir. Bu nedenle amaç suç araç suç ilikisinde amaçlanan suçun ayrca ilenmesi halinde gerçek içtima kurallar uygulanacaktr436. Burada ATM cihazna düzenek kurulmas ile banka veya kredi kartnn ele geçirilmesi eyleminin hrszlk suçunu oluturup oluturmad önem arz etmektedir. Öretide banka veya kredi kartlarnn hrszlk suçuna konu olup olamayaca tartlmtr. Bir görüe göre437, kart bankamatikteki paraya ulamak için kullanlan bir anahtardr. Hak sahiplii karttan deil, hesaptan domaktadr. Kart hesabn ekonomik deerini yanstmamaktadr. Bu nedenle hrszlk suçuna konu olamaz. Dier bir görüe göre438, bakasna ait banka veya kredi kartnn zilyedin rzas olmadan kendisine veya bakasna yarar salamak maksadyla bulunduu yerden alnmas hrszlk suçunu oluturur. Yargtay Ceza Genel Kurulu da banka veya kredi kartlarnn hrszlk suçuna konu olabileceine karar vermitir439.
Yukarda açklanan sebeplerle banka veya kredi kartnn çeitli yollarla ele geçirilmesi ve bu kartlarn rzaya aykr olarak kullanlmas ya da kullandrlmas hareketlerinin tek fiil saylmas mümkün deildir. Bu nedenle fikri içtima kuralnn uygulanabilmesi için gerekli olan tek fiil ile kanunun deiik hükümlerinin ihlal edilmesi, banka veya kredi kartlarnn kötüye kullanlmas suçunda yer alan birden fazla hareket ve fiil dikkate alndnda TCK m. 245/1 açsndan gündeme gelmeyecektir.
435
TBMM Adalet Komisyonu’nun Türk Ceza Kanunu Tasarsna ilikin 03.08.2004 tarih ve E. 1/593, K. 60 sayl Raporu, TBMM Dönem: 22, Yasama Yl: 2, Sra Says: 664, s. 229.
436
Özgenç, s. 488. 437
Tezcan/Erdem/Önok, s. 522-523; Centel Nur/Zafer Hamide/Çakmut Özlem, Kiilere Kar lenen Suçlar, C. I, stanbul, 2011, s. 294; Erdem Mustafa Ruhan/Özbek Veli Özer, “Ceza
Hukuku Açsndan Bankamatiklerin Kötüye Kullanlmas”, zmir Barosu Dergisi, S. 3, Temmuz
1997, s. 65-66. 438
Özbek/Kanbur/Doan/Bacaksz/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 588. 439
“Sann kurduu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen madurlarn ifresini de
örenmek suretiyle ele geçirdii, ekonomik deeri bulunduunda kuku bulunmayan menkul mal niteliindeki banka kart ile baka bir ATM cihazna gidip para çekmesi eklinde gerçekletirdii eylemlerinde, banka veya kredi kartnn kötüye kullanlmas suçu yannda hrszlk suçu da olumaktadr.” YCGK., E. 2010/11-17, K. 2010/65, T. 30.03.2010 (YKD. , C. 36, S. 9, Eylül