G. Unsurlar Dnda Kalan ve Cezalandrlmaya Etkili Olan artlar
2. Cezada ndirim Sebebi Olarak Etkin Pimanlk(Suç Sonras Pimanlk)
5237 sayl TCK’nn yürürlüe girmesi ile birlikte, etkin pimanlk kurumu 765 sayl TCK’da yer alan halinden farkl bir yapda düzenlenmitir. 765 sayl TCK döneminde etkin pimanlk kurumu suç öncesi ve suç sonras etkin pimanlk olarak düzenlenmekteydi. Kanunda yer verilen eksik teebbüs-tam teebbüs ayrm sonucu tam teebbüs aamasndaki suçlarda failin icra hareketlerini tamamlamasna ramen etkin pimanlk göstererek neticenin gerçeklemesini önlemesi durumunda suç öncesi etkin pimanlktan söz edilmekteydi. 5237 sayl TCK ile, 765 sayl TCK’da yer alan eksik teebbüs-tam teebbüs ayrm kaldrlm ve TCK’ nn 36. maddesi ile gönüllü vazgeçme kurumu etkin pimanl da kapsar ekilde düzenlenmitir. Bu bakmdan 5237 sayl TCK’ da etkin pimanlk hükümlerine suç sonras etkin pimanlk olarak sadece kanunun özel hükümler ksmnda baz suç tipleri için özel olarak yer verilmitir377.
5237 sayl TCK’nn yürürlüe girmesiyle birlikte TCK m. 245/1’de yer alan suç için öngörülmü bir etkin pimanlk düzenlemesi mevcut deildi. Bu dönemde
376
Tezcan/Erdem/Önok, s. 644. 377
Ayn yönde bkz. Özbek, Banka veya Kredi Kartlarnn Kötüye Kullanlmas Suçu, s. 1037; Katolu, s. 40.
hamili tarafndan ATM cihaznda unutulan banka kartnn kullanlarak haksz yarar salanmas eylemi nedeni ile malvarlna kar ilenen suçlarda uygulanan etkin pimanlk hükümlerinin uygulanmamas durumunun Anayasa’nn eitlik ilkesine aykr olduu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne bavurulmutur. Anayasa Mahkemesi ise bavuruyu u gerekçeler ile reddetmitir:
“…Hukuk devletinde ceza siyasetinin gerei olarak yasakoyucu, Anayasann ve ceza hukukunun temel ilkelerine bal kalmak kouluyla, cezalandrmada güdülen amac da gözeterek hangi eylemlerin suç saylacana, bunlara verilecek cezann türü, miktar, artrm ve indirim nedenleri ve oranlar ile suçun takibine ve yarglama usulüne ilikin koullar öngörebilir.
Suç saylan eylemler arasnda benzerlikler olduu gibi farkllklar da bulunabilir. Kimi benzerliklere ramen eylemin toplumda yaratt infial, kiiler üzerinde oluturduu tehlike, ilenme oranndaki art ve azalma gibi faktörlere bal olarak daha ar cezayla yaptrma balanmas veya bu sonucu douracak biçimde indirim nedenlerine yer verilmemesi yasa koyucunun takdirindedir.
Banka ve kredi kartlarnn hukuka aykr olarak kullanlmas suretiyle çkar salayanlar hakknda üç yldan alt yla kadar hapis ve bebin güne kadar adli para cezas öngören kurala, Türk Ceza Kanunu’nun biliim alannda suçlara ilikin bölümünde yer verilmitir. Bundan, kartn bal bulunduu hesap sahibinin malvarl yannda kiisel verilerinin de hukuki koruma kapsamnda olduu anlalmaktadr. Bu durumda, kuraln salt malvarl aleyhine ilenen suçlara benzemesine ramen, onlara uygulanan etkin pimanlk hükümleri içermemesi nedeniyle eitlie aykr olduu sonucu çkarlamaz. Cezay hafifletici sebepler de ceza siyasetine bal olarak yasa koyucunun takdirindedir.
Kuralla korunmak istenen hukuki yarar, suçun nitelii ile öngörülen cezann tür ve miktar gözetildiinde kuralda yer alan cezann adaletsiz ve ölçüsüz olduundan söz edilemez.” 378
06/12/2006 tarih ve 5560 sayl kanunla TCK m. 245’e eklenen beinci fkra ile379, TCK m. 245/1 kapsamna giren fiillerle ilgili TCK’nn malvarlna kar suçlara ilikin etkin pimanlk hükümlerinin uygulanaca düzenlenmitir. Getirilen bu düzenleme failin lehine olduundan, daha önce ilenmi suçlara da uygulanmaldr380. TCK m. 168’de yer alan381 bu düzenlemeye bakldnda söz konusu etkin pimanlk hükmünün uygulanabilmesi için baz artlarn bulunduu söylenmelidir. Bunlar, a. Suçun Tamamlanm Olmas, b. Failin ya da Suça tirak Edenin Bizzat Pimanlk Göstererek Geri Verme veya Tazmin Suretiyle Madurun Zararn Gidermesi, c. Geri Verme veya Tazminin Hüküm Verilmeden Önce Gerçeklemesi, olarak saylabilir.
a. Suçun Tamamlanm Olmas
Yukarda da ifade edildii gibi 5237 sayl TCK sadece suç sonras etkin pimanl kabul etmitir. Nitekim bu husus TCK m. 168’in gerekçesinde de, “Suç
378
AMK., E. 2006/123, K. 2009/43, T. 05.03.2009 (www.kazanci.com.tr). 379
“Birinci fkra kapsamna giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlna kar suçlara ilikin
etkin pimanlk hükümleri uygulanr.” 380
“Yarglama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takm davranlaryla pimanln ortaya
koymu ancak herhangi bir ödemede bulunmam olan hükümlünün, 5237 sayl Yasann 245. maddesinde 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yaymlanarak yürürlüe giren 5560 sayl Yasann 11. maddesiyle yaplan deiiklik nedeniyle hakknda 5237 sayl Yasann 168. maddesindeki “etkin pimanlk” hükümlerinin uygulanma olaslnn ortaya çkmas üzerine, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yaplmasn salad anlalmakla, hükümlü hakknda 5237 sayl Yasann 168. maddesinde düzenlenmi bulunan “etkin pimanlk hükümlerinin” uygulanmasna bir engel bulunmamaktadr.” YCGK., E. 2008/11-127, K. 2008/147, T.
27.05.2008(www.kazanci.com). 381
“ (1) Hrszlk, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandrclk, hileli iflâs, taksirli iflâs
ve karlksz yararlanma suçlar tamamlandktan sonra ve fakat bu nedenle hakknda kovuturma balamadan önce, failin, azmettirenin veya yardm edenin bizzat pimanlk göstererek madurun urad zarar aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezann üçte ikisine kadar indirilir.
(2) Etkin pimanln kovuturma baladktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezann yarsna kadar indirilir.
(3) Yama suçundan dolay etkin pimanlk gösteren kiiye verilecek cezann, birinci fkraya giren hallerde yarsna, ikinci fkraya giren hallerde üçte birine kadar indirilir.
(4) Ksmen geri verme veya tazmin halinde etkin pimanlk hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrca madurun rzas aranr.”
tamamlandktan sonra kii pimanlk gösterebilir. Bu durumda, ilenmi ve tamamlanm olan suç ilenmemi hâle artk döndürülemez. Ancak, suç tamamlandktan sonra, pimanlk duyarak, gerçekletirilen hakszln neticeleri mümkün olduunca ortadan kaldrlabilir.” eklinde açklanmtr. Bu bakmdan etkin pimanlk hükümlerinin uygulanabilmesi için ilk art suçun tamamlanm olmasdr. Suçun tamamlanmas, suç için kanunda öngörülen tüm unsurlarn gerçeklemesi demektir. Bir baka ifade ile fail tarafndan yaplm olan fiilin, kanun koyucunun kavram olarak tanmn verdii suç tipini salamasn, suç tipine tümden uymasn, suç tipiyle tümüyle benzemesini ifade etmektedir382. Bu bakmdan suçun son bulmasndan ayrlr. Suçun sona ermesi, suçun tamamlanmasndan sonra hakszlk tekil eden fiilin son bulmasdr. Yani suçun tamamlanmas suçun var olduu, gerçekletii an, suçun sona ermesi ise, suçun son bulduu suç yolu(iter criminis)’nun kapand an gösterir383. Suçun tamamlanmas ve sona ermesi kavramlar her suç bakmndan ayr ayr tespit edilmesi gereken bir konudur. Zira bu aamalar ani(ekli) suçlarda birbiriyle örtümekteyken, kesintisiz(mütemadi) suçlarda farkl zamanlar ifade eder384.
TCK m. 245/1 açsndan bakldnda, suçun tamamlanma an fail tarafndan bakasna ait banka veya kredi kartnn kullanlmas veya kullandrlmas sonucu yararn saland andr. Yararn salanmas çou kez kartn kullanlmas veya kullandrlmas annda ortaya çkmaktadr. Bakasna ait kart bilgilerini kullanarak çeitli iletiim araçlaryla (internet, telefon, faks vb.) sipari verme eylemlerinde ise Yargtay, suçun söz konusu maln üye iyerince gönderilmesiyle tamamlandna hükmetmitir385. Bu açklamalar nda TCK m. 245/1’de yer alan suç için etkin pimanlk hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçun tamamlanm olmas yani haksz yararn salanm olmas gerekmektedir. Henüz suç tamamlanmamsa, TCK m. 36’da düzenlenen gönüllü vazgeçme gündeme gelecektir.
382
Hafzoullar/Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 328. 383
Toroslu, Ceza Hukuku Genel Ksm, s. 249. 384
Tezcan/Erdem/Önok’a göre, TCK m. 168’de yer verilen etkin pimanlk hükmünün uygulanabilmesi için gerekli olan suçun tamamlanmas art, kesintisiz suçlar için suçun sona ermesi olarak anlalmaldr. Bkz. Tezcan/Erdem/Önok, s. 639.
385
“…mail order yöntemiyle bakalarna ait kredi kart bilgilerinin, madur olan satclara ulamas
ve buna dayanlarak mallarn gönderilmesi ile ilenip tamamlanmaktadr.” Y., 11 CD., E.
b. Failin ya da Suça tirak Edenin Bizzat Pimanlk Göstererek Geri Verme veya Tazmin Suretiyle Madurun Zararn Gidermesi
Etkin pimanlk nedeniyle cezadan indirim yaplabilmesi için failin ya da suça itirak edenin bizzat pimanlk göstererek madurun zararn gidermesi gereklidir. Tamamlanm suçun cezasndan etkin pimanlk nedeniyle indirim yaplabilmesi için, geri verme veya tazmini failin ya da suça itirak edenin bizzat gerçekletirmesinin gerekip gerekmedii tartlmaldr. Hükümde geçen “…bizzat pimanlk göstererek…” ifadesi geri verme ve tazminin fail ya da suça itirak edenler tarafndan gerçekletirilmesi gerekliliini ortaya koymaktadr. Zararn giderilmesi ilenmi olan suçtan pimanlk duyulmas sonucu gerçeklemelidir. Zira TCK m. 168 ortaya çkan zararn giderilmesinden çok suçlunun pimanlk esasna dayanmaktadr. Bu bakmdan geri verme veya tazmin, failin ya da suça itirak edenlerin iradesi dnda gerçeklemise, cezadan indirim yaplabilmesi mümkün deildir. Bu noktada failin ya da suç ortann pimanlk göstermesine ramen zararn giderilmesinin bu kiilerin iradesi ile bir bakas tarafndan gerçekletirilmesi durumunda da etkin pimanlk hükümlerinin uygulanaca söylenmelidir386. Geri verme veya tazmin dorudan suçun maduruna yaplaca gibi madura ulamas muhtemel kiiler araclyla da yaplabilir387.
386
“Yarglama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takm davranlaryla pimanln ortaya
koymu ancak herhangi bir ödemede bulunmam olan hükümlünün, 5237 sayl Yasann 245. maddesinde 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yaymlanarak yürürlüe giren 5560 sayl Yasann 11. maddesiyle yaplan deiiklik nedeniyle hakknda 5237 sayl Yasann 168. maddesindeki “etkin pimanlk” hükümlerinin uygulanma olaslnn ortaya çkmas üzerine, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yaplmasn salad anlalmakla, hükümlü hakknda 5237 sayl Yasann 168. maddesinde düzenlenmi bulunan “etkin pimanlk hükümlerinin” uygulanmasna bir engel bulunmamaktadr.” YCGK, E. 2008/11-127, K. 2008/147, T. 27.05.2008
(www.kazanci.com). 387
“Fail veya ortann iade veya tazmini dorudan madura yapacaklar gibi madura ulamas
muhtemel kiiler aracl ile de madur veya madura ulamas muhtemel kiilere de yaplmas olanakl olduu, iadenin kabul edilmemesinin düünülemeyecei yasa normu olup yaknann deiik nedenlerle zararnn karlanmasn istememesi yeterli olmayp, iadenin, sann pimanlnn etkin bir yansmas olarak ortaya çkm olmas aranmaktadr.” Y., 6. CD., E.
Öte yandan söz konusu geri verme veya tazminin pimanlk sonucu kendiliinden gerçeklemesi gerekir388. Bu nedenle üst aramas sonucu ele geçirilen ya da yakalanma korkusu nedeniyle fail tarafndan atlm eyann pimanlk sonucu geri verme olarak nitelendirilmesi mümkün deildir. Ancak Yargtay failin yama sonucu ele geçirdii mal ayn zaman diliminde atp kaçmas eylemini pimanlk sonucu geri verme olarak deerlendirmitir389.
tirak halinde ilenen suçlarda ise madurun zararnn giderilmesi fail azmettiren veya yardm eden kiilerden biri tarafndan gerçekletirilmise, dier kiilerin etkin pimanlktan yararlanp yararlanamayaca tartlmaldr. Bu durumda hükümde bizzat pimanlktan söz edildiinden, zarar tazmin eden kii dndaki kiilerin pimanlk gösterip göstermedikleri ayrca aratrlmaldr390. lenen suç nedeniyle pimanlk gösteren ve zararn giderilmesinde bir ekilde katks olan dier kiilerin de etkin pimanlktan yararlanmas gerekmektedir391.
Geri verme veya tazmin yoluyla zararn giderilmesi durumunda TCK m. 168/1 uyarnca verilecek cezann üçte ikisine kadar indirilir. Bu halde madurun rzas aranmaz. Ancak ksmen geri verme ve tazmin halinde TCK m. 168/4 uyarnca ayrca madurun rzas aranr.
388
Dönmezer, s. 599. 389
“Yaknann iyerinden ayrld srada sann içeri girip açkta olan çantay ald, yaknann
dönmesi üzerine, yaknan yere yatrp tekmeyle vurduktan sonra çantay atp kaçmas biçimindeki olayda yama eyleminin tamamland, ancak çantay atmas eyleminin ise, etkin pimanlk olduu gözetilmelidir.” Y., 6. CD., E. 2006/19226, K. 2007/4732, T. 10.04.2007 (YKD. , C. 35, S.
6, Haziran 2009, s. 1193). 390
Özbek, Banka veya Kredi Kartlarnn Kötüye Kullanlmas Suçu, s. 1040; Nitekim Yargtay da bu yönde karar vermitir: “Bunun yannda, dier sanklar Y. C. ve T. Y. ile hakkndaki kamu davas
ya nedeniyle ayrlan sank E. E.'ün, yama eylemine katlan ve kendileriyle birlikte yakalanmayan dier kiinin isminin sank Ö. A. olduunu ve madura ait cep telefonunun bu sankta bulunduunu söylemeleri, gösterdikleri açk bir pimanlk olup bulunduklar koullar çerçevesinde ellerinden gelen çabay göstererek dolayl olarak iadeye katk saladklar göz önüne alndnda, madurun ksmi iadeye rza göstermesi kouluyla etkin pimanlk hükümlerinden sank Ömer ile birlikte yararlanmalar gerekmektedir.” YCGK, E. 2009/6-132, K. 2009/251, T.
27.10.2009 (www.kazanci.com). 391
c. Geri Verme veya Tazminin Hüküm Verilmeden Önce Gerçeklemesi
TCK m. 168/1 ve 2’de failin etkin pimanlk göstererek geri verme veya tazmin suretiyle madurun zararn gidermesi durumunda cezadan indirim oranlar madurun zararnn giderildii ana göre farkl düzenlenmitir. TCK m. 168/1’e göre bu zararn giderilmesi henüz kovuturma balamadan önce gerçeklemise, verilecek cezann üçte ikisine kadar indirilecei düzenlenmitir. 5271 sayl CMK m. 2/1-f’de kovuturma evresi, iddianamenin kabulüyle balayp, hükmün kesinlemesine kadar geçen evre eklinde tanmlandna göre, soruturma evresinde ya da bu evre öncesinde zararn giderilmesi durumunda verilecek ceza TCK m. 168/1’e göre indirilecektir.
TCK m. 168/2’ye göre ise, zararn giderilmesi kovuturma baladktan sonra fakat hüküm verilmeden önce gerçeklemise, verilecek cezann yarsna kadar indirilir. Kanun koyucu indirim yaplabilmesi için hükmün verilmemi olmas halini art kotuundan, burada hükmün kesinleip kesinlememi olmas önem arz etmemektedir392. Nitekim Yargtay kesinlemi ilk hükümden sonra uyarlama aamasndaki iade veya tazminde etkin pimanlk hükümlerinin uygulanamayacana dolaysyla cezadan indirim yaplamayacana hükmetmitir393.