Suça teebbüs, 5237 sayl TCK’nn 35. maddesinde, kiinin ilemeyi kastettii bir suçu elverili hareketlerle dorudan doruya icraya balayp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamas olarak tanmlanmtr. Bir baka deyile suça teebbüs, failin suç yolunda suç ileme kararn, suç tipinde düzenlenmi neticeyi gerçekletirmeye yönelik elverili hareketlerle d dünyaya yanstmasna ramen, elinde olmayan sebeplerle suçu tamamlayamamas durumudur. 5237 sayl TCK’
392
Özbek, Banka veya Kredi Kartlarnn Kötüye Kullanlmas Suçu, s. 1038. 393
“ Yama suçuna ilikin 168/3 maddesindeki etkin pimanlk düzenlemesinin kesinleen ilk hüküm
öncesinde yaplan iadeyi kapsamas itibariyle, hükümlülerin uyarlama aamasnda kurulan hükümden önce yamaya konu paray iade etmesi nedeniyle hakknda 5237 sayl TCK’nn 168/3. maddesi uyarnca indirim yaplamayacann gözetilmemesi…” Y., 5. CD., E. 2008/4283, K.
daki düzenleme ile birlikte 765 sayl TCK’da yer alan teebbüs düzenlemesinden uzaklalarak eksik teebbüs-tam teebbüs ayrmna son verilmitir394. 5237 sayl TCK’da teebbüs durumunda cezalandrma açsndan, olayn özelliklerine göre hakime, meydana gelen zarar ve tehlikenin arln ölçüt alarak cezada indirim yapma yetkisi tannmtr.
TCK m. 245/1’de düzenlenen gerçek bir banka veya kredi kartnn kötüye kullanlmas suçu teebbüse elverili bir suçtur395. Suçun teebbüs aamas suçun tamamlanmas ile kapanacandan, TCK m. 245/1’deki suça teebbüsten söz edilebilmesi için, henüz fail tarafndan kartn kullanlmas veya kullandrlmas sonucu bir yarar salanmam olmas gerekmektedir. Yarar salanm ancak suç henüz sona ermemise teebbüsten söz edilemez. Örnein, bakasna ait kredi kart ile ankesörlü telefonda görüme yapan kiinin görüme sürerken yakalanmas durumunda teebbüsten söz edilemez. Daha önce de belirtildii gibi kartn ele geçirilmesi veya elde bulundurulmas hareketleri suçun hazrlk hareketleri olup, suçun icras kartn kullanlmas ya da kullandrlmas ile balamaktadr396. Bu açdan
394
Madde gerekçesinde bu ayrmdan vazgeçilmesinin nedenleri u ekilde açklanmtr: “…Ancak
teebbüs hâlinde karlalan en önemli sorunlardan biri, cezann belirlenmesinde "eksik teebbüs"-"tam teebbüs" ayrmnn esas alnmasdr. Çünkü, "eksik teebbüs"-"tam" teebbüs ayrmnda her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer brakmayan objektif bir ölçüt bulunamamaktadr. Bu nedenle suçun tamamlanamad durumlarda ceza miktar belirlenirken, yaplan hareketin ulat gerçekleme aamasndan ziyade, fiilin dourduu zarar veya tehlikenin arl dikkate alnmaldr. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine ramen ortaya çkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ar olabilir. Özellikle silâhla yaplan ve tekrarlanan hareketlerle gerçekletirilmek istenen adam öldürme suçunda bu durum söz konusu olmaktadr. Örnein tabancasndaki mermilerden sadece birini atp maduru yaraladktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmedii için adam öldürmeye "eksik teebbüs"ten dolay, buna karlk silâhndaki tek kurunu atp madura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittii için "tam teebbüs"ten dolay cezalandrlmaktadr.
…”. Doktrinde bu ayrmn kaldrlmasnn yerinde olduu söylenmektedir Bkz. Özbek Veli Özer,
“5237 Sayl YTCK’nn Teebbüs ve Kusurlulua likin Hükümlerinin Deerlendirilmesi”, Kazanc Hukuk Dergisi, S. 5, 2005, s. 23; Mahmutolu Fatih Selami, “TBMM Adalet
Komisyonu’nda Kabul Edilen Türk Ceza Kanunu Tasars Hakknda Görü”, Türk Ceza Kanunu
Reformu, Türkiye Barolar Birlii Yayn 2. Kitap, Ankara, 2004, s. 367. 395
Bankalararas Kart Merkezi tarafndan hazrlattrlan kanun tasarsnn 17. maddesinde TCK m. 245/1 benzeri bir suça teebbüs suçu olarak yer verilmiti: “Çalnan veya hamili tarafndan
kaybedilen ya da hamiline henüz ulamam veya herhangi bir nedenle iptal edilmi bir kredi kartn ya da banka kartn herhangi suretle ele geçirerek kullanan veya kullanmaya teebbüs edenler…mahkum edilirler.” Tasarnn tam metni için bkz. Ekinci, s. 117-144.
396
Ayn yönde bkz. Özbek, Banka veya Kredi Kartlarnn Kötüye Kullanlmas Suçu, s.1031; Tademir, s. 326. Karagülmez’e göre, bakasna ait kartn elde edilmesinden sonra henüz kullanlmam olmas durumunda failin kastna baklmaldr. ayet kast TCK m. 245/1’deki suçu ilemekse teebbüsten söz edilecektir. Karagülmez, s. 316.
herhangi bir yolla bakasna ait banka veya kredi kartnn ele geçirilmesinden sonra, bu kartn kullanlmasna yönelik bir harekette bulunulmakszn failin üzerinde kartn yakalanmas durumunda, sadece kartn ele geçirilmesi ayr bir suçu oluturuyorsa faile bu suçtan dolay ceza verilmelidir. Örnein, bakasna ait kart ile ATM’de sra bekleyen kiinin her ne kadar kast üpheye yer vermeyecek ekilde ortaya çksa da, suçun icrasna dorudan doruya balanlmadndan TCK m. 245/1’e teebbüs suçu olumayacaktr397. Ancak Yargtay baz kararlarnda kartn ele geçirilmi olmas ancak kullanmaya ilikin herhangi bir harekette bulunulmamas durumunda da suçun teebbüs aamasnda kaldna hükmetmitir398. Kartn kullanlmas ya da kullandrlmas yannda bu hareketlerle zorunlu balant içinde olan hareketler de icra hareketi saylacaktr399. Bu bakmdan örnein, failin bakasna ait kart ATM’nin kart bölümüne yerletirirken yakalanmas durumunda da teebbüsten söz edilecektir.
Bakasna ait banka veya kredi kartnn kullanlmas veya kullandrlmasna ramen elde olmayan sebeplerle yararn salanamam olmas deiik durumlarda gerçekleebilir. Bu durumlara kart borcunun ödenmemesi nedeniyle kartn kullanma
397
Ayn ekilde suçun icrasna balamam olan bir kiinin salt önceden ayn suçu iledii gerekçesiyle mahkumiyetine karar verilemez: “Sann, ATM’den para çekmek isteyen madur
Remziye Bayn’a yardmc olabileceini söyleyerek bankamatik kartn alp ATM cihazna yerletirdii, madurun kendisinin kart ifresini girip cihazdan paray almasndan sonra para ve kart çantasna koyduu srada olay yerine banka görevlisinin geldiini gören sann olay yerinden kaçmaya balad iddia ve kabul olunmasna göre; sann ifre ile buna bal olarak paray almaya yönelik belli bir boyuta erien hileli davranlarda bulunulmamas, ikayetçinin ifresini girdikten sonra ATM’nin verdii paray almak için herhangi bir harekette bulunduunun ileri sürülmemesi karsnda savunmann aksini gösterir kukudan uzak yeterli kant bulunmad gözetilmeden sann geçmii, Bursa’ya gelen grup içinde yer alan sann ATM önündeki baka madurlara ait kartlarn ifrelerini örenip bankamatik kartlarn el çabukluuyla üçüncü kiilerin bankamatik kartlar ile deitirmek ve madurlarn hesaplarndan paralar çekmek suçlarn iledii, bu olaydaki amacnn da madur Remziye Bayn’a ait kart baka bir kart ile deitirmek olduu, güvenlik görevlisi geldiinden suçu gerçekletiremeden yakalandndan bahisle varsaymlara dayal olarak yazl ekilde mahkumiyet karar verilmesi,” Y., 11 CD., E.
2007/7139, K. 2010/14535, T. 15.12.2010(yaymlanmamtr). 398
“ Sann telefonla G… Bankasn arayarak K.. adna mevcut kredi kartn kayptan iptal
ettirerek kendisinin telefon ve adresini verip kredi kartlarn alrken yakaland olayda; kredi kartlarn salamaya yönelik icra hareketlerini bitirip herhangi bir menfaat salamadan yakalanmas nedeniyle suçun teebbüs aamasnda kald ve üç kredi kartnn ayr hesaplara ait olup olmad aratrlarak sonucuna göre tek veya üç suçun oluup olumadnn kararda tartlmamas...bozmay gerektirmitir.” Y., 11 CD., E. 2007/9870, K. 2008/1403, T. 10.03.2008
(Yaar/Gökcan/Artuç s. 6886-6887; Parlar, s. 98-99). 399
Bu durum TCK m. 35’in gerekçesinde “…Böylece ilenmek istenen suç tipiyle belirli bir yaknlk
ve balant içindeki hareketlerin yaplmas durumunda suçun icrasna balanlm saylacaktr…”
kapal olmas400, ATM’de ilem yaparken görevlilerin gelmesi401, kartn limitinin yetersiz olmas, satcnn kartn kullanm esnasnda kimlik istemesi402, ATM’nin alarm vermesi403 ya da bankann ileme onay vermemesi gibi haller örnek gösterilebilir.
Suça teebbüsten söz edilebilmesi için ilenmek istenilen suçun icrasna elverili hareketlerle balanlmaldr. Kanmzca hareketin elverililii konusunda ilenemez suça deinmekte fayda vardr. lenemez suç bir suç tipini ihlale yönelmi olmasna ramen, ya vastann ihlal edilmek istenen suçu oluturan zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverili olmamas, ya da suçun maddi konusunun bulunmamas nedeniyle baarsz kalmak durumda olan davrantr404. TCK m. 245/1 açsndan baklacak olursa limitin yetersiz olmas, kartn daha önce kart hamili tarafndan iptal edilmi olmas ya da banka hesabnda para olmad için herhangi bir yarar salanamayan hallerde teebbüs hükümlerinin uygulanp uygulanamayaca sorunu ortaya çkmaktadr. Failin ilenemez suç oluturan eylemine, teebbüs hükümleri uygulanarak cezalandrp cezalandrlamayaca konusunda üç teori
400
“…kredi kart borcu ödenmediinden kartn kullanma kapal olmas nedeniyle bu hesaptan da
para çekemediinin anlalm olmas…karsnda..sann sonraki eyleminin TCK.nun 245/1. maddesinde öngörülen ‘banka veya kredi kartlarnn kötüye kullanlmasna teebbüs’ suçunu oluturaca…gözetilmeden..” Y., 11. CD., 7788-11083, T. 13.10.2010 (Parlar, s. 57).
401
“…hazrladklar tertibatla ikayetçiye ait kredi kartnn ATM makinesine skmasn salayp,
ikayetçinin kartn iadesi için ilem yaparken yardm etme bahanesi ile bankamatik kartnn ifresini örenerek, ikayetçinin ATM makinesinden ayrlmasn müteakip,bankamatikde ilem yaparken görevlilerin gelmesi üzerine olay yerinden kaçan sanklarn eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayl TCK.nun 504/3,61(5237 sayl TCK’nn 245/1,35) maddesindeki suçu oluturduu gözetilmeden yazl ekilde hüküm kurulmas” Y., 11 CD., E. 2010/14814, K.
2010/13333, T. 25.11.2010(yaymlanmamtr). 402
“Sann, akaryakt istasyonundan arkadann aracna benzin aldktan sonra bedelini haksz
olarak ele geçirdii madura ait kredi kart ile ödemek istedii ancak pompac B.Ç.’nin kimlik istemesi ve ancak kart sahibinin bu kart kullanabileceini belirtmesi üzerine kredi kartnn kullanlamadnn anlalmas karsnda; sann kredi kartn kullanmaya yönelik icrai hareketleri tamamlamasna ramen kredi kartnn pos makinesinden geçirilerek bir menfaat salanamadndan suçun teebbüs aamasnda kald gözetilmeden, suçun tamamlandndan bahisle yazl ekilde fazla ceza verilmesi,...” Y., 11 CD., E. 2008/1935, K. 2008/4672, T.
07.05.2008 (Yaar/Gökcan/Artuç s. 6691). 403
“…kart konulan yuvadan çkartarak kullanmak istemesi ve ATM’nin alarm vermesi üzerine
balad icra hareketlerini elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamas…” Y., 11. CD., 9432-
8983, T. 18.09.2008 (Parlar, s. 92). 404
Alacakaptan, s. 1-2; Ancak Özbek ilenemez suça teebbüsün mümkün olduunun kabul edildii hallerde failin cezalandrlabilmesi olanaksz olduundan, kullanlan terim ile varlan sonuç arasnda bir çeliki ortaya çkt için, ilenemez suç yerine Alman hukukunda olduu gibi elverisiz teebbüs teriminin kullanlmasnn daha uygun olacan belirtmektedir. Özbek, Teebbüs ve Kusurlulua likin Hükümlerinin Deerlendirilmesi, s. 26.
bulunmaktadr. Bunlar objektif, sübjektif ve tehlike(yeni objektif)405 teorileridir. Objektif teori çerçevesinde hareketin elverisizlii konusunda yaplan ilk ayrm hareketin mutlak elverisizlii veya nispi elverisizlii ayrmdr. Bu ayrma göre, failin kulland araç ile hiçbir koul altnda neticenin meydana gelme imkan yoksa araç mutlak elverisizdir ve suça teebbüs nedeniyle cezalandrma söz konusu olmaz. Buna karlk aracn kullanl biçimi ya da suç konusundan doan nedenlerden dolay netice meydana gelmemise nisbi elverisizlik söz konusudur ve suça teebbüsten dolay cezalandrma yaplabilir406. Bu kritere göre, kredi kartnn limitinin dolmu olmas, banka hesabnda para olmamas, kartn borcu nedeniyle geçici olarak bloke olmas gibi hallerde nispi elverisizlik söz konusu olduundan bu hallerde teebbüs hükümleri uygulanacaktr. Zira bu durumlarda kartn borcunun ödenmesi ile ya da hesaba para yatrlmas ile birlikte söz konusu kart elverili hale geleceinden teebbüs hükümleri uygulanabilecektir. Banka veya kredi kartnn daha önceden kart hamili tarafndan iptal edilmi olmas durumunda ise bu kart ile hiçbir koul altnda yarar salama imkan olmamas nedeniyle mutlak elverisizlik söz konusudur ve teebbüs hükümleri uygulanamaz. Ayrca bu durumda söz konusu kart TCK m. 245/1’deki suçun maddi konusu olamayacandan yokluundan da söz edilebilecektir.
405
Objektif teoriye göre önemli olan, failin yapt hareket sonucu neticenin meydana gelmesinin mümkün olup olmamasdr. Bu nedenle failin salt suç ileme kastnn ortaya çkmas cezalandrlabilme açsndan yeterli deildir. Ayrca, hareketin yasada korunan hukuki deere zarar vermi veya onu tehlikeye düürmü olmas da gerekir. Yani failin hareketi neticenin meydana gelmesi bakmndan elverisiz ise ya da suçun konusu bulunmuyorsa, failin hareketi suçla korunan hukuki deere zarar vermemi veya onu tehlikeye düürmemitir.
Sübjektif teoriye göre failin cezalandrlmas bakmndan, failin suç ileme kastn d dünyaya
açkça yanstm olmas yeterlidir. Ayrca failin hareketinin, suç konusu üzerinde zarar meydana getirmesi veya tehlike yaratmas gibi kriterlere baklmamaldr. Yani bir baka ifade ile teebbüsün cezalandrlmas için objektif anlamda bir tehlike art deildir. Eer bir tehlike söz konusu olacaksa, bu tehlike, suça yönelmi iradenin, geri alnamayacak bir ekilde d dünyaya yanstlmas ile birlikte doan tehlikedir. Bu nedenlerle ölmü bir kiiyi öldürmek isteyen kiinin silahn atelemekle, hrszlk yapmak isteyen kiinin bir bakasnn bo olan cebine elini atmasyla, suç ileme kast açkça d dünyaya yansd için bu davranlar cezalandrlmaldr.
Tehlike(yeni objektif) teoriye göre elverisizlii mutlak ve nisbi olarak ayrma tabi tutmak
yanltr. Teoriye göre failin yapt hareket, suç konusu üzerinde herhangi bir tehlike yaratmayacak nitelikte ise, ya da tehlike önemli deilse teebbüs nedeniyle cezalandrma yaplamaz. Tehlikenin belirlenmesi ise failin hareketi yapt sradaki bilgisi, genel yaam kurallar ve tecrübelerine baklarak somut olayn özelliklerine göre hakim tarafndan belirlenir. Özbek/Kanbur/Doan/Bacaksz/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 448.
406
J. tirak (Suçlularn Çokluu)
5237 sayl TCK, suça itirak konusunda 765 sayl TCK’daki asli itirak-feri itirak ayrmna yer vermemi, suç ortakl konusunda azmettiren ve yardm eden eklinde ikili bir ayrm yapmtr. Ayrca kimlerin fail saylaca konusunda, m. 37/1’de, “Suçun kanuni tanmnda yer alan fiili birlikte gerçekletiren kiilerden her biri fail olarak sorumlu olur.” düzenlemesi ile “birlikte faillik” kurumuna yer vermitir. Suça itirakten söz edebilmek için birden çok kii tarafndan gerçekletirilen aralarnda nedensel balant bulunan birden çok hareket ile bu kiiler arasnda itirak iradesi bulunmal ve nihayet karar verilen suç ilenmelidir407.
TCK m. 245/1’de yer alan gerçek bir banka veya kredi kartnn kötüye kullanlmas suçu birden fazla hareketli suç olduundan, bu suçun birlikte(müterek) faillik açsndan incelenmesi gerekmektedir. Birlikte(müterek) faillikte, birlikte suç ileme kararnn yan sra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduu için, her bir suç orta fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadnn saptanmasnda suç ortaklarnn suçun icrasndaki rolleri ve katklarnn tad önem göz önünde bulundurulacaktr408. Nitekim Yargtay da birlikte faillikten söz edebilmek için, sann suçun ilenmesindeki rolü, suça olan katks, fiilin ilenii üzerinde kurduu hakimiyet gibi durumlarn dikkate alnmas gerektiini vurgulamtr409. Bu bakmdan birlikte(müterek) faillikten söz edebilmek için, 1. Fiilin birlikte icra edilmesine katk ve 2. Birlikte suç ileme karar bulunmaldr410.
TCK m. 245/1’deki suç açsndan bakldnda, kartn ele geçirilmesinin ayr bir suçu oluturduu haller bakmndan, ayet kart kullanan kii kartn ele geçirilmesindeki suçu birlikte gerçekletirmemi ve bu suçun ilenmesine yönelik
407
Özbek/Kanbur/Doan/Bacaksz/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 501-503. 408
TCK m. 37 gerekçesi. 409
“Sann, suçun ilenmesindeki rolü, suça olan katks, fiilin ilenii üzerinde kurduu hakimiyet
dikkate alndnda müterek fail olduu gözetilmeden yazl ekilde suça yardm eden olarak kabulü ile TCK.nun 39.maddesinin uygulanmas ve temel cezann tayininde, suçun ileni ekli, sann kiilii, amaç ve zarar miktar gözetilerek birim gün says alt snrn üzerinde tayin edildii halde hapis cezasnn alt snrdan tayini kar temyiz olmadndan bozma nedeni yaplmamtr.” Y., 11 CD., E. 2010/13027, K. 2010/14545, T. 15.12.2010(yaymlanmamtr). 410
iradesi yoksa sadece TCK m. 245/1’den sorumlu olur411. Ayn ekilde kart ele geçiren kiinin kartn kullanlmas fiilini birlikte gerçekletirmemi ve bu suçun ilenmesine yönelik suç ileme iradesi yoksa, sadece kartn ele geçirilmesi fiilinin oluturmu olduu suçtan dolay sorumlu olur. Bu durumlar bakmndan birlikte(müterek) faillikten söz edilemez. Buna karlk birden fazla kii ayn suç ileme karar kapsamnda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurarak hem suç ileyerek kart ele geçirmi hem de bu kart kullanarak haksz yarar salamlarsa ortada birlikte(müterek) faillik vardr412. Bu durumda failler hem kart ele geçirme eyleminin ihlal ettii suçtan hem de TCK m. 245/1’deki suçtan birlikte fail olarak cezalandrlacaktr. Örnein, ATM üzerinde kartn skmasn salayan düzenek ile kart hamilinin ifresini örenmek için kameral cep telefonu düzenei yerletiren kii ile, kameral cep telefonunun ifre görüntüsünü gönderdii kiiler hem kartn ele geçirilmesindeki fiil açsndan hem de kartn daha sonra bu ifre ile kullanlmas fiili açsndan birlikte (müterek) fail konumundadr. Öretideki bir görüe göre413, TCK m. 245/1’deki suç ancak kart hukuka aykr olarak ele geçiren kii tarafndan ilenebileceinden özgü suç niteliindedir. Bu nedenle bu suça ancak azmettiren veya yardm eden eklinde katlmak mümkündür. Kanmzca TCK m. 245/1’de yer alan suçun oluabilmesi için failin banka veya kredi kartn mutlaka hukuka aykr yollardan elde etmi olmas gerekmez. Fail kart sözleme gerei(kurye ve datm elemanlarnda olduu gibi) ya da kart hamilinin rzas ile hukuka uygun yollarla da ele geçirmi olabilecektir. Burada hukuka aykr olarak gerçekletirilen eylem kartn kullanlmas ya da kullandrlmasdr. Özgü suçlar ancak belirli bir sfata veya özellie sahip kiiler tarafndan ilenebilen suçlardr. TCK m. 245/1’de ise suçu ileyecek olan kiide böyle bir özellik aranaca düzenlenmemitir. Bu nedenle TCK m. 245/1’de yer alan suçta, kullanma veya kullandrma eylemlerini gerçekletiren kiiye birlikte fail olarak suçun ilenmesinde katkda bulunulmas mümkündür.
Kart elinde bulunduran kii, kartn hukuka aykr bir ekilde kullanlacan bilmeyen bir kiiyi kartn kullanlmas konusunda ikna ederse, bu durumda kart
411
Özbek, Banka veya Kredi Kartlarnn Kötüye Kullanlmas Suçu, s.1041. 412
Tezcan/Erdem/Önok’a göre ise, hem kart kullanan hem de kullandran suçun birlikte failidir. Bkz. Tezcan/Erdem/Önok, s. 788.
413
kullanann itirak iradesi bulunmadndan kart kullanan kii bakmndan suç olumaz414. Bu sonuca “dolaysyla faillik415” düzenlemesi ile de ulamak mümkündür.