Verme veya Tazmin Suretiyle Tamamen Gidermesi Gerekir
ÖZET: Sanıklar, nitelikli yağma suçundan yargılanmışlardır. Etkinpişman-lık hükümlerinin uygulanabilmesi için failin bizzat pişmanpişman-lık göste-rerek mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle ta-mamen gidermesi gerekmektedir. İade veya tazminin cebri icra yoluyla gerçekleşmesi, zararın failin rızasına aykırı olarak veya ondan habersiz üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde etkin pişman-lıktan söz edilemez. Somut olayda sanıklar yağma suçunu işlemedik-lerini, suç konusu cep telefonunu satmadıklarını savunmuşlar;
olaydan dolayı pişmanlık duyduklarına ilişkin hiçbir söz ya da dav-ranışta bulunmamışlardır. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulana-bilmesi için sanıkların pişmanlık göstererek yağmaladıkları cep te-lefonunu iade etmeleri gerekmektedir. Pişmanlık göstermeyen sanık-ların etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasanık-larına olanak bu-lunmamaktadır.
➣ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 148, 168.
●
N
itelikli yağma suçundan sanık Emre’nin 5237 sayılı TCY’nın 37, 148/1, 149/1-a-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis,Sanık Coşkun’un ise aynı yasanın 37, 148/1, 149/1-a-c, 31/3, 62 ve 53.
maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Aksaray Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen 17.05.2007 gün ve 301-115 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nce 06.05.2010 gün ve 22820-5691 sayı ile; sanık Coşkun hakkında kurulan hükmün onanmasına, sanık Emre hakkında kurulan hükmün ise 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uy-gulanması yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 15.08.2011 gün ve 230353 sayı ile;
“Müşteki Tolga’ya karşı işlenen ve itiraza konu edilen eylemden zaman içinde ortaya çıkan içtihatlar doğrultusunda sanıklar hakkında TCK’nun 168.
maddesinin 3. fıkrası uyarınca etkin pişmanlık koşullarının uygulanıp uygu-lanmayacağı konusunda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için iki sorunun çözümlenmesi gerekmektedir.
1- Somut olayda etkin pişmanlık kapsamında sanıklar tarafından bir dav-ranış sergilenip sergilenmediği,
2- Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suç konusu eşyayı sa-tın alan kişinin zararının giderilmesinin zorunlu olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.
Birinci sorunun incelenmesinde katılan Gülbahar; kolluk ve Cumhuriyet Savcılığı huzurundaki anlatımlarında özetle ‘oğlu Tolga’nın sanıklar Emre ve Coşkun’un cep telefonunu zorla aldıklarını kendisine bildirmesi üzerine ön-ce sanıklarla gidip görüştüğünü, sanıkların telefonu aldıklarını itiraf edip ...
İletişim’e sattıklarını söyledikleri daha sonra ... İletişim ünvanlı işyeri sa-hibi Adem’le görüştüğünü ve telefonu işyerinde görüp tanıdığını, durumu ka-rakola bildirmesi üzerine de adı geçen kişi tarafından telefonun kaka-rakola tes-lim edildiği ayrıca telefona ait sim kartının da olay sırasında iade edildiğini’
aşamalarda anlatmıştır. Görüldüğü gibi, katılanın sanıklardan suç konusu te-lefonu istemeleri üzerine sanıkların tete-lefonu aldıklarını kabul edip satılan iş-yerini açıklamak suretiyle isteğe bağlı iade iradelerini ortaya koymuşlardır.
İkinci sorunun incelenmesine gelince, yağma suçuna konu telefonu satın alan Adem’in telefon bedeli olarak ödediği 30 Türk Lirasının sanıklar tara-fından geri ödenmediği kabul edilse dahi Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.10.2010 tarih, 2010/6-173-208 sayılı içtihadında belirtildiği üzere; ‘5237
sayılı TCY’nın 168. maddesinde 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden fark-lı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanıl-mış olup, suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin mutazarrır kavramına da-hil edildiği gibi, mağdur kavramına dada-hil edilmesi olanaklı bulunmadığın-dan, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulana-bilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının gi-derilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya ki-şilerin başka bir anlatımla mutazarrırın zararının giderilmesi koşulu aranma-malıdır’. Yine aynı genel kurul kararında etkin pişmanlık hükümlerinin uy-gulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabileceği belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında, sanık Emre’nin suç konusu cep telefonu 30.00.-TL’ye satın alan ve zararı giderilmediği kabul edilen Adem’in işyerini gös-termek suretiyle yağma suçuna konu telefonu katılana teslim edilmesini sağ-ladığı anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/3.
maddesinin uygulanması gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, özel daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmün bozul-masına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kuru-lu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, suçun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunma-yıp, Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi-ne ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
03.04.2006 tarihinde, sanıklar Emre ve Coşkun’un karşılaştıkları katılan Tolga’dan cep telefonu istedikleri, mağdurun vermek istememesi üzerine sa-nıklardan Emre’nin bıçak çekerek mağdura yönelttiği, diğer sanık Coşkun’un ise “telefonunu vermezsen seni döveriz, bıçaklarız” şeklinde sözler söylediği,
bunun üzerine korkan katılanın piyasa değeri 70-80.- Lira olan ... marka cep telefonunu sanıklara teslim ettiği, sanıklardan Emre’nin bu telefonu Şeref-likoçhisar İlçesinde telefon alım satım işi yapan tanık Adem isimli kişiye sattı-ğı, katılanın bu olayı önce kimseye söylemediği, daha sonra annesi diğer katı-lan Gülbahar’a söylediği, 11.04.2006 tarihinde cep telefonunun Adem isimli kişiden alınıp el konulduğu ve katılana iade edildiği anlaşılmaktadır.
Müşteki Gülbahar, 10.04.2006 tarihinde kollukta; “Çocuğum korkusun-dan okula gidemiyor. Çocuğumun eğitimi aksamaktadır, bu iki şahıs okulda çoğu kimseden bu şekilde telefon almışlar ancak millet korkusundan söyle-yemiyor. Ben olayı öğrendiğim zaman şahıslarla görüştüm. Kendileri bana telefonu aldıklarını itiraf ettiler. Kendileri bana telefonu ... İletişim’e sattık-larını söylediler. Biz de ... İletişim’e giderek Adem isimli satıcı ile görüş-tük. ... İletişim’de bulunan telefonu tanıdık. Telefona kart taktığımızda ek-ranında oğlum Tolga ve ablasının resmi göründü. Ben bu şahıslardan oğlu-mun elinden tehdit ederek zorla telefonu aldıkları ve ayrıca öldürmekle teh-dit edip okula gitmesini engelleyerek eğitimine mani oldukları için davacı ve şikayetçiyim”,
18.06.2006 tarihinde C.Savcılığı’nda; “Biz şikayet ettikten sonra Adem’e satıldığını öğrendik, daha sonra buradan telefonu aldık, telefonumuz aldığımızda sağlam çalışıyordu. Ancak, telefonun içinden kartını almışlar, daha sonra oğluma kartını da vermişler. Bizim bu olaydan maddi olarak her-hangi bir zararımız olmadı ancak çocuğum şu anda başına gelen bu olaydan dolayı korkmuştur. Okula ben kendim artık getirip götürmek zorunda kaldım, bu nedenle bu kişilerden şikayetçiyim”, mahkemedeki beyanında ise; “…te-lefonu oğlumdan zorla aldıktan sonra Adem isminde birisine satmışlar, Adem isimli şahıs olaydan 15 gün kadar sonra telefonu getirip bize iade etti, daha doğrusu savcılığa bırakmış, biz de savcılıktan aldık ...şikayetçiyim” şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Katılan Tolga, 18.04.2006 tarihinde C.Savcılığı’nda; “...telefonum daha sonra savcılıkta bana teslim edildi telefonum sağlam ve çalışır haldedir, kartı-nı da daha önceden vermişlerdi. Benden zorla telefonumu alan kişilerden şi-kayetçiyim. Adem’i telefon işleri yaptığı için tanırım benden telefon alınınca ona 35.- Liraya satılmış, Adem bu telefonun bana ait olduğunu bilmiyordu”, mahkeme huzurunda; “…olaydan 15 gün kadar sonra durumu anneme anlat-tım, o da polise müracaat edelim dedi, daha sonra annem karakola gitmiş, te-lefonum Adem isimli kişide bulunmuş, bu kişi de telefonu savcılığa bırakmış, savcılıktan da biz aldık... şikayetçiyim” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Suça konu cep telefonunun sanıklar tarafından satıldığı tanık Adem 10.04.2006 tarihinde kollukta; “10.04.2006 günü saat 13.00’te adını karakol-da öğrendiğim Gülbahar isimli bayan işyerime geldi ve vitrinde bulunan te-lefonlara bakarken P... XXX marka IMEI-35XXX40XXX65XXX nu-maralı gri renkli telefonu göstererek, ‘bu telefon benim çocuğumun telefo-nuydu bu telefonu gasp edip sana satmışlar, telefon açılınca benim oğlumun resmi çıkıyor’ dedi, bunun üzerine kart takarak telefonu açtık ve dediği gibi şahsın oğlunun resmi çıktı, bunun üzerine bayana polise giderek müracaat mesini söyledim, daha sonra polisler işyerime gelerek beni karakola davet et-tiler, ben de bahse konu telefonu alarak karakola geldim. Ben bu telefonu tah-minen 20-25 gün önce Emre isimli şahıstan 25 veya 30.- Lira peşin paraya satın almıştım. Şahıs bu telefonu bana getirdiğinde ‘bunu babam yoldan ge-tirdi paraya ihtiyacımız var satmak istiyorum’ dedi ben de satın aldım, bu te-lefonu kendi rızam ile polise teslim ediyorum”, C.Savcılığı’nda; “Olay günü P... XXX marka bir telefonu Emre isimli kişi getirerek ihtiyacının oldu-ğunu belirterek satmak istediğini söyledi, ben de telefonu kendisinden 30 Li-raya satın aldım, sonra bu telefonu benim rafımda Gülbahar isimli kadın gör-müş, ‘bu telefon benim oğlumun, ekranında benim oğlumun resmi var’ dedi.
Telefonu kontrol ettik gerçekten oğlunun resmini ekranda görünce ‘gidin ka-rakola şikayet edin’ dedim onları yönlendirdim, ben bu telefonun çalınmış ve gasp edilmiş olduğunu bilmiyordum satan Emre kendisinin olduğu ve ihtiya-cının olduğunu söyledi için piyasaya değerlerinden satın aldım”, yargılama aşamasında ise; “telefonu bana hatırladığım kadarıyla sanık Emre sattı. Müş-teki Gülbahar bize geldi, bu telefon bana ait dedi, telefonda oğlunun resmi-nin olduğunu belirtti, biz de bunun üzerine telefona baktık, emniyete giderek bayana teslim ettim”,
Şeklinde anlatımda bulunmuştur.
Sanıklar Emre ve Coşkun, aşamalarda suçlamaları kabul etmeyerek yağ-ma suçunu işlemediklerini, cep telefonunu Adem’e satyağ-madıklarını savun-muşlar, olaydan dolayı pişmanlık duyduklarına ilişkin hiçbir söz ya da dav-ranışta bulunmamışlardır.
Türk Dil Kurumu’nun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 Sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;
“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, az-mettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğra-dığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halin-de, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm ve-rilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indi-rilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek ce-zanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üç-te birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümleri-nin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı ka-rarında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göste-rerek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tama-men gidermesi gerekmektedir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. madde-sinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayı-lı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayısayı-lı TCY’nın 523. maddesindeki düzenleme “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.
Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. madde-sinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok piş-manlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s. 520-523; 5237 Sayılı Yasa Kapsa-mında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s. 934 vd.;
Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s. 396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara - Şubat 2007, c. 2, s. 1318 vd.)
Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem ver-diği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Daire-si Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara - Şubat/2005, s. 616).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla ger-çekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçün-cü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradı-ğı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ko-şulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zo-runluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi ola-yın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Katılan Gülbahar’ın, oğlu Tolga’nın cep telefonunun sanıklar tarafından yağmalandığını öğrenmesinden sonra, sanıkların söylemesi üzerine mi, yok-sa kendiliğinden yaptığı araştırma sonucu mu cep telefonunu tanık Adem’in dükkanında bulduğu hususu dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamakta-dır. Katılan Gülbahar kollukta; “Kendileri bana telefonu aldıklarını itiraf et-tiler. Kendileri bana telefonu .... İletişim’e sattıklarını söylediler. Biz de ....
İletişim’e giderek Adem isimli satıcı ile görüştük...”, C.Savcılığı’nda; “Biz şikayet ettikten sonra .... İletişim’e Adem’e satıldığını öğrendik biz daha son-ra buson-radan telefonu aldık”, mahkemede ise; “Adem isimli şahıs olaydan 15 gün kadar sonra telefonu getirip bize iade etti, daha doğrusu savcılığa bırak-mış”, katılan Tolga mahkemede; “annem karakola gitmiş, telefonum Adem isimli kişide bulunmuş, bu kişi de telefonu savcılığa bırakmış,” şeklinde be-yanda bulunmuşlardır. Sanıklar ise, aşamalarda suçlamaları kabul etmemiş, ayrıca telefonu tanık Adem’e sattığı dosya içeriğine göre sabit olan sanık Emre, bu hususu da reddetmiştir. Bu nedenle suça konu cep telefonunun, sa-tıldığı yerin sanıklar tarafından katılan Gülbahar’a söylenip iadesinin sağlan-dığı hususu kuşkuludur.
Ancak cep telefonunun tanık Adem’e satıldığı hususunun, sanıkların en lehine olacak şekilde sanıklar tarafından katılan Gülbahar’a söylenerek dolay-lı da olsa iadenin sağlandığı kabul edilse bile, olayda etkin pişmandolay-lık
hüküm-lerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 168. mad-desinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanıkla-rın pişmanlık göstererek yağmaladıkları cep telefonunu iade etmeleri gerek-mektedir. Oysa tüm yargılama boyunca sanıklar işledikleri yağma suçundan dolayı pişmanlık duyduklarını gösteren hiç bir söz ya da davranış gösterme-diklerinden haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma yeri yoktur.
Ceza Genel Kurulu’nca ulaşılan bu sonuç göz önüne alındığında, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suça konu eşyayı satın alan kişinin zararının giderilmesinin zorunlu olup olmadığı hususunun bu aşamada de-ğerlendirilmesinde bir yarar bulunmamaktadır.
Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilme-lidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsav-cılığı’na TEVDİİNE, 22.11.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle ka-rar verildi.
YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ
Tarih: 22.05.2012 Esas: 2008/27738 Karar: 2012/10679