Satın alma hakkının benimsenmesine yol açan ihtiyaçların başında kuşkusuz ekonomik sebepler gelmektedir.
Azınlık pay sahiplerinin başta çoğunluk ilkesinin hakim olduğu anonim şirketler hukukunda, gerek genel kurulda, gerekse sahip olunan etki dolayısıyla yönetim kurulunda 73
alınacak kararlar ve yapılacak uygulamalar bakımından
69 JAKOBS, s.13; Holger FLEISCHER, “Das neue Recht des Squeeze-Out”, ZGR 2002, s.760. Alman Hukuku’nda §§ 327a – f AktG hükümlerine ilişkin Tasarı gerekçesinde de benzer ifadelere yer
verilmiştir [BT – Drucksache 14/7034, s.31 vd.
<http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/14/070/1407034.pdf> (Erişim tarihi: 17.02.2015)].
70 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, (hrsg.: Tobias BÜRGERS/ Torsten KÖRBER) Heidelberg, 2011, § 327a, Rn.2; SIEGER/HASSELBACH, Ausschluss, s.123;
71
Aktiengesetz Kommentar, 2. Bd., (hrsg.: Karsten SCHMIDT/ Markus LUTTER) Köln, 2008, Vor §§ 327a – 327f, Rn.2; Uwe HÜFFER, Aktiengesetz, 2014, § 327a, Rn.1.
72 Avrupa Birliği, Birleşik Krallık ve İsviçre Hukuku için bkz.: Birinci Bölüm, VI., (sırasıyla) A. – B. ve C.
73
Oğuz İMREGÜN, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Arasında Genel Kurul Kararlarından Doğan Menfaat İhtilafları ve Bunların Telif Çareleri, İstanbul, 1962, s.1.
korunması düşüncesi çerçevesinde, şirketler hukukunda azınlığın korunmasına yönelik pek çok düzenleme benimsenmiştir74
.
Bir şirkette azınlık pay sahiplerinin mevcudiyeti durumunda, azınlığın zarar görmesini önlemeye yönelik bir takım tedbirlerin uygulanması ihtiyacı ortaya çıkacaktır ki, bunlar şirket açısından kimi zaman önemli masrafları, kimi zaman da uzayan süreçleri beraberinde getirmektedir75
.
Genel kurul toplantılarına ilişkin TTK md.409/1 uyarınca, her faaliyet dönemi sonundan itibaren 3 ay içinde olağan genel kurul toplantısı yapılması gerekmektedir. Pay sahiplerinin en temel, vazgeçilmez yönetsel haklarından bir tanesi, genel kurul toplantısına katılmaktır. Genel kurul toplantısına katılan pay sahipleri, bu sayede başta oy kullanmak olmak üzere, müzakerelere katılmak, şirketin işleyişine ilişkin görüş ve önerilerde bulunmak, soru sormak ve bilgi almak gibi, sahip oldukları sermaye payıyla orantılı olmayan, pay sahipliğinden kaynaklanan haklara da sahip olmaktadır76. Pay sahiplerinin bu haklarının temin
edilebilmesi için genel kurul toplantısına çağrı usulü yasada açıkça düzenlenmiştir (TTK md.414). Bu çerçevede pay sahiplerine iadeli taahhütlü mektupla bildirim yapılmasının yanında, TTSG’de ve gazetelerde ilan yapılması şartı da aranmaktadır. Gerek çağrı prosedürünün, gerekse toplantının fiziken gerçekleştirilmesinin, şirket bakımından bir takım masraflara yol açacağı aşikârdır. Her ne kadar elektronik ortamda genel kurul toplantısı yapılması mümkün ise de, bunların da kendine has bir takım masrafları da beraberinde getireceği tartışmasızdır.
Söz konusu prosedür, sermaye payları ne kadar küçük olursa olsun, şirkette azınlık pay sahiplerinin bulunduğu durumlarda uygulanmak zorundadır. İşte azınlığa ait paylar satın alınarak, tüm payların tek bir pay sahibi elinde toplanması ve şirketin
74 Roland MÜLLER/ Lorenz LIPP/ Adrian PLÜSS, “Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht,” AJP/PJA, 2011, s.587. Alman Hukukunda azınlık pay sahiplerinin korunması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Hans-Jörg EHREISER, Der aktienrechtliche Minderheitenschutz im Konzern, Mannheim, 1971; SÜMER, Anonim Ortaklıklarda Azınlık Haklarının Korunması ve Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi (Yargıtay Kararları ile Birlikte), İstanbul, 1991, s.3-4; Jörg
ARZT-MERGEMEIER, Der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz in Deutschland, England
und Frankreich, Frankfurt am Main, 2006. Azınlık pay sahiplerinin sahip olduğu hakları konusunda bkz.: İkinci Bölüm, IV., C.
75 Aleni Pay Alım Tekliflerine İlişkin Sorunlar Hakkında Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar Heyeti Raporu (Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to the Takeover Bids) <http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2002- 01-hlg-report_en.pdf> (Erişim tarihi: 16.01.2016), s.60; Forum Europaeum Konzernrecht, s.732-733. 76 TEKİNALP, Sermaye Ortaklıkları, N.14-52 vd.
tek pay sahipli bir şirket haline gelmesi olasılığında, genel kurul toplantılarının kolayca çağrısız şekilde yapılmak suretiyle77
(TTK md.416), çok büyük malî avantajlar elde edilebileceğine dikkat çekilmektedir78
.
Tek pay sahibinin katılımıyla gerçekleştirilecek genel kurul toplantısında, çağrı usulüne ilişkin yükümlülüklere uyulması zorunluluğunun ortadan kalkmasının yanı sıra, alınacak kararlara itiraz edebilecek bir pay sahibi de mevcut olmayacağından, tek pay sahibinin, “genel kurul sıfatıyla” dilediği gibi karar alabilmesi de söz konusu olacaktır. Bu da başta bilgilendirme ve açıklama gibi yükümlülükler olmak üzere, azınlığın korunması maksadıyla sevk edilmiş pek çok masraflı uygulamanın bertaraf edilmesini sağlayacaktır79
.
Genel kurul kararlarına karşı iptal davası açılamayacak olması da, başlı başına önemli bir masraf kalemini ortadan kaldıracaktır80
.
Bu demek değildir ki, azınlığı koruyucu hükümler masraflıdır, bu nedenle bertaraf edilmesi gerekir! Bu düzenlemeler şüphesiz olmazsa olmaz değerindedir ve bunların yerindeliği, satın alma hakkı müessesesini destekleyen yazarlar da dahil olmak üzere tartışılma konusu edilmemektedir81
. Ancak özellikle Alman doktrininde, şirket içinde azınlık pay sahiplerinin sahip olduğu pay oranının çok düşük82
olduğu durumlarda, azınlığı koruyucu nitelikteki söz konusu hükümlerin uygulanmasının bir anlam ifade etmediği, şirket açısından faydadan ziyade zararı olduğu ifade edilmektedir83. Gerçekten de, iki pay sahibinden oluşan bir şirkette ikinci pay sahibinin tek bir hissesinin bulunması durumunda dahi, azınlığın korunması prensibi uyarınca çok sayıda ve masraflı formaliteler söz konusu olabilecektir. Bu duruma,
77 HÜFFER, § 327a, Rn.1; SCHMIDT/LUTTER, Vor §§ 327a – 327f, Rn.2; BÖHLER, s.19;
JAKOBS, s.14. Alman Hukukunda genel kurulda tüm pay sahiplerinin temsil edilmesi durumunda,
toplantı ve çağrı usullerine uyulmaksızın genel kurulun dilediği gibi karar alabileceğine ilişkin § 121 Abs.6 AktG hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: HÜFFER, § 121, Rn.19 vd.karş.: § 121 Abs. 6 AktG. 78 Winter Raporu, s.60; JAKOBS, s.14.
79 Winter Raporu, s.60; SCHMIDT/LUTTER, Vor §§ 327a – 327f, Rn.2; JAKOBS, s.15. 80 SCHMIDT/LUTTER, Vor §§ 327a – 327f, Rn.2; BÖHLER, s.18.
81
BÖHLER, s.18.
82 Söz konusu durum, “kıymık/saman kadarlık hisse (Splitterbesitz/Streubesitz)” tabirleriyle ifade edilmektedir.
83 BT – Drucksache 14/7034, s.31; Kölner Kommentar zum WpÜG mit AngebVO und §§ 327a – 327f AktG, (hrsg.: Heribert HIRTE, Christoph von BÜLOW), Köln, 2010, (HASSELBACH), § 327a, Rn.8.
Alman Pay Enstitüsü tarafından da, “son müstakil pay sahibi, şirkete pahalıya patlar” ifadeleriyle dikkat çekilmiştir84.
Dikkat edilirse, buraya kadar izah edilmeye çalışılan sakıncalarda hiçbir surette azınlık pay sahiplerinin olumsuz davranışlarından bahsedilmemiştir. O halde azınlık pay sahiplerinin, şirketin işleyişi ile ilgili en ufak bir kötü niyetli davranışı söz konusu olmasa bile, salt mevcudiyetleri dahi şirket nezdinde bir takım masraflara yol açmaktadır.
Konu, borsaya kayıtlı şirketler açısından, tabi oldukları mevzuat dolayısıyla çok daha fazla zaman isteyen ve masraflı bir takım yayınlama ve ilan etme yükümlülüklerinin mevcudiyeti dikkate alındığında daha da vahim bir hal alabilmektedir85. Özellikle de çok az miktarda payın borsada işlem görüyor olması halinde, şirketin borsadaki işlem hacmi karşısında, söz konusu paylar dolayısıyla uygulanmak zorunda kalınan azınlığı koruyucu prosedürlerin anlamını yitirdiği belirtilmektedir. Bu şirketler açısından, borsadan çıkmak (going private) daha mantıklı bir yol olabilir86. Bu bağlamda, azınlığın şirketten çıkarılması kurumuna başvurularak, tüm hisselerin hakim pay sahibinde toplanması sağlanarak şirketin borsada işlem görmesine son verilebilir87
.