Satın alma hakkının kullanılmasının koşulu olan sermaye payı ve/veya oy hakkı eşiğine ilişkin olarak, çeşitli hukuk sistemlerinde ciddi sayılabilecek farklılıkların ortaya çıktığı söylenebilir. Gerçekten de söz konusu oranların %80’den %98’e kadar uzanan bir yelpazede değişiklik gösterdiği ifade edilmektedir558
.
Söz konusu oranı belli prensipler dahilinde belirlemek, şüphesiz münhasıran yasa koyucunun takdirindedir. Öte yandan oranın çok yüksek olması, hükmün
555 Durmuş TEZCAN/ Mustafa Ruhan ERDEM/ Oğuz SANCAKDAR/ R. Murat ÖNOK, İnsan Hakları El Kitabı, Ankara, 2014, s.428 vd.; Tahsin FENDOĞLU, “2001 Anayasa Değişiklikleri Bağlamında Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması (AY.md.13.)”, Anayasa Yargısı Dergisi, 2002, s.120 vd. 1982 Anayasası’nın 35’inci maddesinde de herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu vurgulandıktan sonra, bu hakkın ancak kararı yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.
556 Winter Raporu, s.61-62. 557
YEŞİLTEPE, Çıkarma ve Satma, s.47. 558 ÇELİK, Ortaklıktan Çıkarma, s.220.
uygulanabilirliğini ortadan kaldırırken, çok düşük olması da mülkiyet hakkına haksız bir müdahale teşkil edecektir559
.
Üye devletlerin satın alma hakkına ilişkin düzenlemelerini yeknesaklaştırmayı hedefleyen Aleni Pay Alım Tekliflerine İlişkin 2004/25/EC sayılı Direktif’in 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde eşik kural olarak %90 oranında belirlenmiştir. Söz konusu oran, Avrupa ölçeğinde mülkiyet hakkının kısıtlanması açısından uygun mütalaa edilmektedir560
.
Öte yandan 2’nci fıkranın son cümlesinde, Üye Devletler tarafından (a) bendinde yer alan mülkiyet ölçütünün benimsendiği durumlarda, daha yüksek bir oranın kararlaştırılabileceği belirtilmiş; ancak bu oranın %95’i aşamayacağı ifade edilmiştir. Buna gerekçe olarak da, tespit edilmesi veya ulaşılması mümkün olmayan “anonim” pay sahiplerinin veya makul şartlardaki teklifleri dahi kabul etmeye yanaşmayan inatçı pay sahiplerinin çoğu şirkette bulunması ihtimali gibi uygulamadan doğan bir takım güçlükler nedeniyle, daha yüksek bir orana ulaşmanın zorluğu gösterilmektedir561
.
Başka bir deyişle Direktif uyarınca, %90 ilâ %95 arasında değişen bir eşik değerini makul kabul edilmiştir.
Buna uygun olarak AB üyesi devletlerin büyük çoğunluğunda eşiğin %90 ilâ %95 arasında değiştiğini söylemek mümkündür. Almanya (§327a AktG), Fransa562
, İtalya (T.U.F md.111)563, Belçika564
ve Hollanda’da (BW md. 2:201a)565 eşik %95 olarak belirlenmiştir. Buna karşın İngiltere (CA md.979/2), Avusturya (§ 1
559 Halka açık anonim ortaklıklara ilişkin satın alma hakkı uygulamasında, Kurul tarafından tespit edilen oran, düşük olduğu gerekçesiyle yönetilen eleştirilen neticesinde, %95’ten, %98’e yükseltilmiştir.
560 ELST/STEEN, s.407. 561 ELST/STEEN, s.407.
562 GRAEFE, s.188; ELST/STEEN, s.409. 563
İtalya’da satın alma hakkının kullanılmasına ilişkin eşik, 1998 tarihli Konsolide Finans Kanunu (T.U.F) md.111’de %98 olarak belirlendiği halde (SIEGER/HASSELBACH, (Ausländisch), s.928), Direktif yayımlandıktan sonra AB mevzuatı ile uyum sağlanmak üzere %95’e çekilmiştir (CLERC/DEMARIGNY/VALIANTE/ARAMENDIA, s.89).
564
ELST/STEEN, s.408.
565 Alexander DOORMAN/ Levinus (Vino) TIMMERMAN, “Rights of the Minority Shareholders in Netherlands”, A report written for the XVIth World Congress of the International Academy of Comparative Law, Electronic Journal of Comparative Law (EJCL), 2002, s.204 vd. <https://www.rug.nl/research/portal/files/3038170/minorityshh.pdf> (Erişim Tarihi: 06.06.2015);
ÖGesAusG) 566
, Slovakya 567 , Norveç 568 , İsveç, Finlandiya, Danimarka, ve Portekiz’de ise569
%90’lık oranın kabul edildiği görülmektedir.
Öte yandan İrlanda’da satın alma hakkının kullanılmasında eşik %80 olarak karşımıza çıkmaktadır. 1963 tarihli Companies Act (CA) md.204’de tespit edilen söz konusu oran, 2014 yılında kabul edilen CA md.457/2’de de aynen muhafaza edilmiştir. Böylece İrlanda, satın alma hakkının kullanılması açısından, tespit edebildiğimiz kadarıyla en düşük orana sahip ülke konumundadır570
. Bununla birlikte Direktif’in kabul edilmesi üzerine, satın alma hakkının aleni pay alım teklifiyle bağlantılı olarak uygulandığı durumlara özgü olarak eşik, İrlanda’da da %90’a çıkarılmıştır571
.
AB Üyesi olmayan devletlerin hukuk sistemlerinde de, satın alma hakkının kullanılmasında benimsenen eşik miktarının da benzer şekilde düzenlendiği görülmektedir. Buna göre Rusya572
(RTK md.84.1) ve ABD’de %90, Güney Kore573’de ise %95 gibi bir eşik değer ile karşılaşılmaktadır. Öte yandan en yüksek eşik değere sahip sistem İsviçre’de (BEHG Art.33) olup, oranı %98 olarak tespit edilmiştir.
2005 yılının Şubat ayında yayımlanan ilk Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda, satın alma hakkının kullanılmasına ilişkin eşik %95 olarak tespit edilmişti. Buna karşın Kasım 2005 tarihli Tasarı ile birlikte, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin söz konusu oran %90’a indirilmiş ve düzenleme bu şekliyle yasalaşmıştır.
Halka açık anonim ortaklıklara ilişkin özel düzenleme niteliğindeki Sermaye Piyasası Kanunu574
md.27’de ise, yasa koyucu satın alma hakkının kullanılmasına
566 MünchKommAktG/KALSS, § 1 ÖGesAusG, Rn.11. 567 VENTORUZZO, s.898.
568 Mads KROHN, “Minority Squeeze-Outs and the European Convention on Human Rights”, European Business Law Review (EBLR), 2004, s.161.
569 ÇELİK, Ortaklıktan Çıkarma, s.222.
570 Aynı yönde bkz.: ÇELİK, Ortaklıktan Çıkarma, s.222. 571 CLERC/DEMARIGNY/VALIANTE/ARAMENDIA, s.89. 572
Viktoria GROSCHEWA, Squeeze-Out im russischen und im deutschen Recht: Analyse des Rechtsinstituts zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre, Hamburg, 2011, s.38.
573 Hyoek-Joon RHO, “New Squeeze-Out Devices as a Part of Corporate Law Reform in Korea: What Type od Device is Required for a Developing Economy?”, Boston University International Law Journal, C. 29, S. 41, s.70.
ilişkin bir oran tayin etmemiş, bahsi geçen oranı belirleme yetkisini Sermaye Piyasası Kurulu’na bırakmıştır575
.
Sermaye Piyasası Kurulu da, ilgili düzenleme uyarınca yayımladığı 02.01.2014 tarih ve II-27.1 sayılı “Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği’nde” 576
satın alma hakkının kullanılmasına ilişkin eşiği %95 olarak belirlemiştir. Tebliğin yürürlüğe girmesinden itibaren oldukça kısa bir süre içerisinde satın alma hakkının pek çok şirket tarafından kullanılması, oranın düşük olduğu eleştirilerini de beraberinde getirmiştir. Bunun üzerine Kurul, 12.11.2014 tarih ve II- 27.2 Sayılı Tebliğ577
ile söz konusu oranı %98’e yükseltmiştir.
Bu çerçevede Türk Hukukunda satın alma hakkının kullanılmasında, halka açık şirketler bakımından %98; diğer şirketler bakımından ise %90’lık bir eşiğe ulaşılması aranmaktadır578
.
Kanaatimizce TTK md.208’de öngörülen %90’lık eşik, makul bir orandır. Buna karşın halka açık ortaklıklara ilişkin olarak II-27.2 sayılı Tebliğ’de öngörülen %98’lik eşik ise, hakkın özüne müdahale teşkil edecek yüksek bir değerdir. Müessesenin uygulanabilirliğini ortadan kaldıran bu eşiğin, mukayeseli hukuktaki düzenlemelere de paralel olarak en azından %95’e çekilmesinde fayda vardır.