O tratamento jurídico da desapropriação no Brasil, segundo Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (1996), nada apresenta de original desde a Constituição de 1824. A natureza reparatória ou indenizatória da desapropriação – sua característica fundamental – foi mantida, mesmo como as mudanças legislativas posteriores, consolidando o instituto com o Decreto- Lei n° 3.365/41.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) fixa a conceituação da desapropriação149 consoante o ordenamento jurídico nacional:
A desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirido-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa, e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far- se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservando seu valor real (MELLO, 2010, p. 865-866).
Através da conceituação ora exposta, é possível vislumbrar as principais características do instituto em foco.
É forma de aquisição originária da propriedade privada, porque não se vincula a qualquer causa ou título anterior. A desapropriação é suficiente, por si mesma, para gerar o
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Segundo Miguel Seabra Fagundes (1949, p. 12-13) “os meios aquisitivos comuns nem sempre atendem todas as necessidades de disposição de bens, que possa ter o Estado para a realização dos seus fins. Dependentes que são, na sua maioria, da aquiescência da vontade individual manifestada através do contrato de compra e venda, por isto mesmo manietam, algumas vezes, a ação estatal. Como o Estado não pode ficar jungido a tais embaraços admite-se, quando haja necessidade ou conveniência na incorporação de determinado bem”, a utilização da ação expropriatória, que é um meio coercitivo especial. É por isso que não se confunde a desapropriação com a compra e venda, pois além de não depender da vontade do proprietário, ela sempre exige o pagamento de indenização (WHITAKER, 1946, p. 11).
título constitutivo da propriedade em favor do Estado150. Somente a vontade fundamentada do Poder Público e o devido pagamento do preço bastam para a aquisição compulsória do bem expropriado.
A desapropriação, como medida de caráter público e limitadora da propriedade privada, apenas se efetiva por meio de um regular procedimento administrativo151.
De acordo com o Decreto-Lei n° 3.365/41, o procedimento divide-se em duas fases: a primeira declaratória e a segunda executória, podendo esta ser extrajudicial, quando ocorre acordo entre as partes quanto ao valor indenizatório a ser pago, ou judicial, quando o expropriante ingressa em juízo com a propositura da ação expropriatória152.
Na fase declaratória153 o Poder Público expressa, por meio de decreto (Poder Executivo) ou por meio de lei (Poder Legislativo), a intenção de subordinar um bem à força expropriatória, visto estarem presentes as hipóteses de necessidade/utilidade pública ou interesse social. É nesse momento que a Administração deverá fixar: a) o fundamento legal autorizador do ato expropriatório; b) a destinação específica a ser dada ao bem e c) a sua correta identificação, na qual irá pautar-se o justo preço a ser pago.
Contudo, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, p. 158) sustenta que a simples declaração de utilidade pública ou interesse social não tem o condão de transferir diretamente a propriedade do patrimônio individual para o público. Isso somente ocorrerá após o pagamento da indenização prévia, justa e em dinheiro, de modo a deixar indene o patrimônio do ex-proprietário, nos termos do art. 5°, XXIV da CR/88.
Indenização justa, segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p. 592-593), “é a que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como, também, os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento do
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Mesmo havendo erroneamente o pagamento a quem não seja o legítimo proprietário, esse fato não tem a capacidade de invalidar a expropriação realizada; a propriedade estará de qualquer modo incorporada ao patrimônio do Poder Público. Igual raciocínio aplica-se quanto à indenização devida aos terceiros titulares de direitos pessoais sobre o bem desapropriado, pois só poderão ter sua pretensão satisfeita via ação direta e não na própria ação expropriatória (MELLO, 2010, p. 871-872).
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O procedimento da desapropriação está previsto no Decreto-Lei n° 3.365/41, cabendo a aplicação supletiva do CPC no caso de omissão.
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A manifestação judicial nessa etapa poderá ser homologatória, quando o proprietário aceita, em juízo, a proposta feita pelo expropriante e o juiz apenas homologa o acordo realizado entre as partes, ou será contenciosa, quando diante do conflito, o juiz irá sentenciar o preço a ser pago, após o seu arbitramento.
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Ao contrário da competência para legislar que é matéria privativa da União, de acordo com o art. 22, II da CR/88, podem expedir o decreto expropriatório, a União, os Estados, Municípios e Territórios (art. 2°, caput do DL n° 3.365/41) e igual poder também foi conferido ao DNER, através do Decreto-Lei n° 512/69 e à ANEEL, pela Lei n° 9.074/95 com redação dada pela Lei n° 9.648/98. Com relação à execução da desapropriação, são competentes, além dos entes anteriormente descritos, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam função delegada e os concessionários de serviços, quando autorizados por lei ou contrato.
seu patrimônio”, incluído nesse montante as despesas judiciais, honorários advocatícios e correção monetária.
Do que se deduz que a ação expropriatória não poderá ser utilizada como expediente de enriquecimento, seja por parte da Administração ou do desapropriado. Se de um lado é fundamental deixar ileso o patrimônio particular, por outro não se pode admitir o prejuízo ao erário público com o pagamento de bens superfaturados, ainda mais considerando o interesse público justificador do instituto.
Nesse sentido, merece destaque o posicionamento de Firmino Whitaker (1946):
A indenização deve ser justa e compreensiva do direito de todos os prejudicados, não sendo lícito ampliá-la de modo a sobrecarregar o desapropriante. A desapropriação não é meio de enriquecimento ilícito, como também não deve ser causa de forçado empobrecimento (WHITAKER, 1946, p. 30).
A indenização prévia “significa que o expropriante deverá pagar ou depositar o preço antes de entrar na posse do imóvel” (MEIRELLES, 2004, p. 593). A indenização em dinheiro constitui a última exigência da carta constitucional, de modo a ressarcir o expropriado pela perda de sua propriedade.
Todavia, a Constituição, a despeito da regra por ela imposta, estabelece duas exceções quanto ao pagamento em dinheiro do montante indenizatório.
Tais situações estão previstas no art. 182, §4°, III, que estabelece o pagamento do bem expropriado mediante títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos; e o art. 184, que regula o justo pagamento através de títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até vinte anos. São circunstâncias excepcionais, de caráter sancionatório, pelo descumprimento da função social da propriedade e do inadequado uso e aproveitamento do solo pelo particular.
Por fim, cabe ressaltar que a desapropriação pode recair sobre qualquer bem objeto de propriedade, englobando bens corpóreos e incorpóreos. Ressalva, porém, deve ser feita com relação aos direitos personalíssimos, não podendo ser apropriados por quem quer que seja.
Conhecidos os principais contornos do instituto da desapropriação, cumpre agora determinar as espécies presentes no ordenamento jurídico brasileiro. Com base no modo através do qual o pagamento da indenização é realizado, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 866) divide a desapropriação em dois tipos.
O art. 5°, XXIV da CR/88 fixa o modelo de desapropriação tradicional no direito