Anglo – Sakson Hukuk sisteminin eski prensiplerinden bir tanesi, “başka bir şirkete (devrolunan şirkete) ait payları almak üzere teklifte bulunan şirketin (devralan şirket), devrolunan şirket pay sahiplerini rızaları dışında paylarını devretmeye zorlayamayacaklarına ilişkindir204
.
Söz konusu prensip, ilk kez 1929 tarihli Companies Act (CA) Sec. 50 ile değiştirilmiş ve satın alma hakkı Birleşik Krallık Hukuku ile ilk defa uygulama alanı bulmuştur205
.
Sırasıyla, 1948 tarihli Companies Act Sec. 209; 1985 tarihli Companies Act Sec. 429 ve nihayet 2006 tarihli Companies Act Sec. 979’da kendisine yer bulan satın alma hakkı, satma hakkıyla birlikte206
yaklaşık yüz yıllık köklü bir uygulamaya sahip olmasının yanında, başta 2004/25/EC sayılı Direktif ile Üye Devletler olmak üzere, dünyada pek çok hukuk sistemi için ilham kaynağı olmuştur.
Birleşik Krallık Hukukunda satın alma hakkının doğuşu, tamamen aleni pay alım teklifleri bağlamında gerçekleşmiştir. Bir şirketi tümüyle ele geçirmek amacıyla aleni pay alım teklifinde bulunan kimsenin, teklifinin geçerliliğini belli bir kabul oranına ulaşması koşuluna bağlaması mümkün görülüyor ise de, %100 kabul oranına ulaşmadığı gerekçesiyle bir teklifin münfesih kılınması söz konusu olamamaktadır. Bu gibi durumlar karşısında, teklif sahibinin şirket içindeki muhalif veya en azından kendisiyle birlikte hareket etmeyen pay sahiplerini çıkararak, şirkette tek pay sahibi olma düşüncesi egemen olmuş ve satın alma hakkı müessesesi benimsenmiştir207
. Bu düşünceye uygun olarak, Birleşik Krallık Hukukunda satın alma hakkının en karakteristik özelliğinin, başarılı bir aleni pay alım teklifiyle bağlantılı olarak gündeme gelebileceği olduğunu söylemek mümkündür.
Aleni pay alım tekliflerine ilişkin olarak Birleşik Krallık Hukukundaki en temel düzenleme, 1968 tarihli “The City Code on Takeovers and Mergers” olarak
204 Robert R. PENNINGTON, Company Law, London, 1979, s.826; MUKWIRI, Protection of Minority Shareholders,s.450.
205 GOWER/DAVIES, N. 28-68; MUKWIRI, Protection of Minority Shareholders,s.450;
ELST/STEEN, s.397.
206 Birleşik Krallık Hukukuna satma hakkı ilk kez 1986 tarihli Companies Act Sec. 983 ile girmiştir (ELST/STEEN, s.397).
karşımıza çıkmaktadır. Bağlayıcılığı olmayan bir takım kurallar ihdas eden düzenleme, zaman içerisinde bazı değişiklikler geçirmekle birlikte, gerek Direktif’teki hükümleri etkilemek suretiyle dolaylı olarak, gerekse 2006 tarihli Companies Act ile kanuni bir zemine oturtulmasıyla doğrudan bağlayıcı hale gelmiştir.
2006 tarihli Companies Act sistemi uyarınca aleni pay alım teklifi, bir şirketin tüm hisselerinin veya teklifin yapıldığı esnada teklif sahibine ait olanlar hariç olmak üzere bir veya daha fazla pay grubundaki tüm hisselerin ele geçirilmesi amacıyla yapılan teklif olarak nitelendirilmiştir208
(CA Sec. 974). Dikkat çekilmesi gereken husus, teklifin ayrım gözetmeksizin tüm paylara yöneltilmiş olmasıdır209. Yukarıda 2004/25/EC sayılı Direktif’in 15’inci maddesinin 5’inci fıkrasına ilişkin olarak yapılan açıklamalara paralel olarak, satın alma hakkı pay grupları temelinde kullanılabileceğinden, bir pay grubundaki tüm payları almak üzere yapılan bir aleni pay alım teklifi neticesinde de, -diğer koşulların varlığı halinde- o grupla sınırlı olmak üzere satın alma hakkının kullanılabilmesi mümkün olacaktır210
.
CA Sec. 979/2 uyarınca satın alma hakkının kullanılabilmesi için teklifin, kapsamı içerisindeki payların en az %90’ını temsil eden oranda kabul edilmiş olması ve söz konusu payların oy hakkına sahip paylar olması durumunda, oy haklarının en az %90’ını temsil ediyor olması gerekmektedir 211
. Böylece Birleşik Krallık Hukukunda satın alma hakkının kullanılması için 2’li eşik kriterinin (dual test) varlığından söz etmek mümkündür212. Öncelikle teklif sahibince, teklifin kapsamına
giren payların, hedef şirket sermayesinin %90’ına karşılık gelen oranda elde edilmiş olması aranmaktadır. Ancak başlı başına bu husus yeterli olmamakta, ayrıca teklifin yöneltildiği paylar oy hakkına sahip ise, teklifin oy haklarının en az %90’ını kapsayacak oranda kabul edilmiş olması da gerekmektedir213
.
Bu doğrultuda teklif sahibinin, tekliften önce sahip olduğu sermaye ve/veya oy hakkı oranının ya da teklif sonrasında şirket sermayesi veya oy hakkının kaçta kaçına sahip olduğunun, Companies Act bakımından satın alma hakkının 208 ELST/STEEN, s.397. 209 GOWER/DAVIES, N.28-69. 210 GOWER/DAVIES, N.28-69. 211 GOWER/DAVIES, N.28-69; ELST/STEEN, s.410. 212 ELST/STEEN, s.410.
kullanılmasında hiçbir önemi bulunmamaktadır. Hatta teklif öncesinde teklif sahibinin elindeki sermaye ve oy hakkı oranı ne kadar yüksekse, bu durum teklifin kabul oranını da o oranda azaltacağından, teklifin %90’lık kabul oranına ulaşması ve bu sayede satın alma hakkının kullanılması da bir o kadar zorlaşmaktadır214
.
Direktif’in 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (b) bendinde yer alan teklifin kabul ölçüsüne dayanan CA sistematiği, Kıt’a Avrupası hukuk sistemlerine kıyasla daha güç bir koşul öngördüğünden, eşik oranı, pek çok Kıt’a Avrupası Hukuk sisteminden farklı olarak %95 değil, %90 olarak tayin edilmiştir215.
Birleşik Krallık sistematiğinde, satın alma hakkının uygulama alanı, pek çok hukuk düzenine kıyasla geniş sayılabilir. Nitekim halka açık veya kapalı şirketler bakımından hakkın kullanılması gündeme gelebileceği gibi, teklif sahibinin de bir şirket şeklinde örgütlenmiş olması koşulu aranmamıştır216
.
CA düzenlemesinde satın alma hakkının prosedürüne ilişkin de bir takım koşullar öngörüldüğü tespit edilmektedir. Bunlardan ilki, Direktif’e paralel olarak, satın alma hakkının, kendisine dayanak teşkil eden teklifin sona ermesinden itibaren 3 ay içerisinde kullanılması şartıdır (CA Sec. 980/2). Direktif’in yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte bulunan 1985 tarihli CA Sec. 429’da, satın alma hakkının kullanılmasına ilişkin süre 4 ay olarak düzenlendiği halde217
, AB müktesebatının yeknesaklaştırılması amacı doğrultusunda Direktif’teki üç aylık süre sınırlaması Birleşik Krallık Hukukunda da benimsenmiştir.
Hakkın kullanılması, pek çok hukuk sisteminden farklı olarak, teklif sahibinin teklifi kabul etmeyen, “kalan” pay sahiplerine yapacağı tek taraflı irade açıklaması, başka bir deyişle ihbar (notice) ile gerçekleştirilmektedir (CA Sec. 979/4). Söz konusu ihbarın kanunda öngörülen koşulları sağlaması, satın alma hakkının
214 GOWER/DAVIES, N.28-71. 215
Bkz.: İkinci Bölüm, III., A. 216 GOWER/DAVIES, N.28-69.
217 Jürgen J. SIEGER/ Kai HASSELBACH, “Ausschluss von Minderheitsaktionären (Squeeze-Out) im ausländischen Recht“, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG), 2001, s.927. 1948 tarihli Companies Act’te ise söz konusu süre iki ay olarak düzenlenmiştir (PENNINGTON, Company Law, s.826).
kullanılması için yeterli olup, ayrıca hedef şirketin genel kurulu, bir idari otorite veya mahkeme tarafından verilecek bir karara da ihtiyaç bulunmamaktadır218
.
Bununla birlikte satın alma hakkı prosedürünün adil bir biçimde işlemesinin temin edilmesi amacıyla, azınlık pay sahipleri için belli gerekçelerle mahkemeye itirazda bulunma hakkı tanınmıştır. Bu çerçevede teklif sahibinin satın alma hakkını kullanmaya yetkili olmadığı veya teklif sahibinin yetkili kılındığı koşulların, mahkeme nezdinde uygun mütalaa edilmeyeceği gerekçelerinden biriyle mahkemeye başvurulabileceği düzenlenmiştir219
.
Uygulamada ise Mahkemelerin satın alma hakkı prosedürüne çok fazla müdahil olmadıkları, yalnızca önerilen fiyatın adaletsiz olduğu hallerle sınırlı olmak üzere karar verdikleri görülmektedir ki, bu durumlarda dahi olumlu bir yaklaşım sergilendiğini söylemek güçtür220. İspat yükünün azınlık pay sahipleri üzerinde
olmasının da durumu güçleştirdiği belirtilmektedir.
Nihayet bedele yönelik itirazların varlığında ihtilafın konusu, önerilen bedelin azınlık pay sahiplerinin yitirdikleri mülkiyet hakkının veya ellerinden alınan girişim özgürlüğünün tam olarak karşılığını alıp almadıkları değil, payları karşılığında azınlığa önerilen fiyatın ticari olarak makul bir teklif fiyatı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği meselesidir221
.