Özellikle satın alma hakkının aleni pay alım teklifiyle bağlantılı olarak düzenlendiği hukuk sistemlerinde, müessesenin uygulama alanının genellikle halka
497
TEKİNALP, Sermaye Ortaklıkları, N.23-20. 498 Winter Raporu, s.56.
açık anonim ortaklıklar veya payları borsada işlem gören şirketlerle sınırlandığı görülmektedir.
Avrupa ölçeğinde, aleni pay alım tekliflerine ilişkin kuralların kaynağı olarak nitelendirilen499 City Code500 (CC) giriş hükümleri md.3a uyarınca, aleni pay alım tekliflerine ilişkin hükümlerin uygulama alanı, hisse senetleri borsada (veya çok taraflı işlem platformlarında) işlem gören şirketlerle sınırlandırılmıştır501
. Buna paralel biçimde 2006 tarihli Companies Act (CA) Sec. 966’da da, aleni pay alım tekliflerinin “oy hakkına sahip hisseleri” borsada işlem gören şirketlerle sınırlı bir uygulama alanına sahip olduğu düzenlenmiştir.
Hazırlanması sürecinde Birleşik Krallık Hukuku’ndan büyük ölçüde etkilendiği ifade edilen502
Aleni pay alım tekliflerine ilişkin AB Direktifi’nin uygulama alanı da, pay senetleri borsada (teşkilatlanmış piyasalarda = regulated markets503) işlem gören şirketler ile sınırlıdır.
Direktif doğrultusunda düzenleme yapan pek çok AB üyesi devlette de, satın alma hakkı aleni pay alım teklifleriyle bağlantılı olarak ve pay senetleri borsada işlem gören şirketler ile sınırlı olarak düzenlenmiştir.
İsviçre Hukukunda da satın alma hakkı, aleni pay alım teklifi prosedürü çerçevesinde düzenlenmiş olup504
, Art.22 Abs.1 lit. (a) BEHG uyarınca aleni pay alım teklifi pay senetleri kısmen veya tamamen borsaya kote edilmiş şirketler bakımından söz konusu olabilmektedir. Öte yandan hakim görüş uyarınca, satın alma hakkının kullanılmasına ilişkin dava açıldığı veya karar verildiği esnada, hedef şirketin paylarının borsada işlem görüyor olmasının zorunlu olmadığı kabul edilmektedir505.
Bununla birlikte satın alma hakkının aleni pay alım teklifiyle bağlantılı olarak düzenlendiği §§ 39a–c WpÜG’nin uygulama alanı, pay senetleri borsada işlem gören
499
FLEISCHER, s.769.
500 The City Code on Takeovers and Mergers 501 GOWER/DAVIES, N.28-13.
502 GOWER/DAVIES, N.28-4. 503
Pay senetlerinin düzenlenmiş piyasalarda işlem görmesi koşulu, aleni pay alım teklifinin uygulama alanına ilişkin bir sınırlandırma olarak karşımıza çıkmaktadır. Teşkilatlanmış piyasa kavramı ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz.: Tekin MEMİŞ/ Gökçen TURAN, Sermaye Piyasası Hukuku, Ankara, 2015, s.92; GOWER/DAVIES, N.25-7 vd.
504
MAUERHOFER, s.105. 505 MAUERHOFER, s.105.
şirketler ile sınırlı olduğu halde (§ 1 I WpÜG)506, §§ 327a-f AktG düzenlemesinde
böyle bir sınırlandırmaya yer verilmemiştir. O halde Alman Hukukunda AktG’e dayalı satın alma hakkı usulünde, borsaya kayıtlı olma, halka açık olma vbg. herhangi bir koşul aranmaksızın, tüm anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, satın alma hakkının kullanılması mümkündür.
Kanunun hazırlık aşamasında yayımlanan taslak metinlerde, satın alma hakkına ilişkin hükümlerin uygulama alanının borsaya kote şirketlerle sınırlandırılması önerilmiş ise de, Alman yasa koyucu borsaya kayıtlı olmayan şirketler bakımından da bu yönde bir ihtiyaç bulunduğu gerekçesiyle satın alma hakkını tüm anonim şirketler ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından benimseme yoluna gitmiştir.
Alman yasa koyucunun bu yaklaşımı Alman doktrininde büyük çoğunlukla kabul görmüş ise de, kimi yazarlar507
tarafından yerinde görülmemiş, hatta kimi yazarlarca508 da adeta bir “garabet” olarak nitelendirilmiştir509. Karşı görüşteki yazarlarca, satın alma hakkının, WpÜG’deki aleni pay alım teklifi usulünün bir sonucu olan ve borsadan çıkma imkanı sağlayan bir araç olduğu nitelendirilmekte ve sermaye piyasası hukukuna özgü bir müessese olduğuna işaret edilmektedir510
. Bu doğrultuda, söz konusu kurumun uygulama alanının hisseleri borsada işlem görmeyen şirketlere teşmil edilmesini eleştiren yazarlar, yasa koyucunun müessesenin benimsemesinde işaret ettiği gerekçelerin, bu şirketler açısından mevcut bulunmadığına dikkat çekmektedir. Gerçekten de Alman yasa koyucunun, gerekçede sunduğu argümanlar, azınlık pay sahiplerinin şirketteki mevcudiyetinin yol açtığı formalitelerden doğan masraflar; mukayeseli hukuktaki gelişmeler ve nihayet belli bir eşiği aştığı gerekçesiyle zorunlu çağrı yükümlülüğü altında bulunan hakim pay sahibine, küçük pay sahiplerini şirketten çıkararak tek pay sahibi olma imkanının tanınması suretiyle bir denge sağlanması olarak sıralanmıştır511
.
506 Bkz.: Birinci Bölüm, VI., E., 2., a. 507 HÜFFER, §327a, Rn.7.
508
FLEISCHER, s.770. 509 FUCHS, s.57-58.
510 SCHÖPPER, s.90. Alman yasa koyucu ise satın alma hakkını sermaye piyasasına hukukuna değil, şirketler hukukuna özgü bir enstrüman olarak değerlendirmiş ve bilinçli olarak WpÜG’de değil, AktG’de düzenleme yoluna gitmiştir (SCHÖPPER, s.92).
Bu bağlamda, öncelikle Fransız, İtalyan, İsviçre ve Avusturya hukuk sistemleri açısından satın alma hakkının, sermaye piyasası hukukuna ilişkin ve borsaya kote edilmiş şirketlere özgü bir kurum olduğuna vurgu yapılarak, mukayeseli hukuk bağlamında kurumun uygulama alanının payları borsada işlem görmeyen şirketleri de içine alacak şekilde genişletilmesi yerinde görülmemektedir512
.
Keza azınlık pay sahiplerinin mevcudiyetinin, borsaya kayıtlı olmayan şirketler nezdinde oluşturacağı masraf ve zaman kaybının, borsaya kote şirketlere kıyasla çok daha düşük olacağı belirtilmektedir513
.
Nihayet zorunlu çağrı yükümlülüğünün de münhasıran pay senetleri borsada işlem gören şirketlere ait olduğu, söz konusu argümanın borsa dışı şirketler açısından zaten bir geçerliliği olmadığı ifade edilmektedir514
.
Bununla birlikte Alman doktrininde hakim görüş, satın alma hakkının uygulama alanının borsaya kayıtlı şirketlerle sınırlandırılmasının gereksiz olduğu yönündedir515. Bu görüş uyarınca, müessesenin amacının temelde şirketin efektif
yönetiminin önündeki engelleri kaldırmak olduğundan hareketle, şirketin borsaya kote edilip edilmediğinden bağımsız olarak tüm şirketler bakımından satın alma hakkının kabulü yönünde aynı ihtiyaç bulunmaktadır516
.
Öte yandan Almanya’da §§ 327a-f AktG hükümlerinin yürürlüğe girdiği 2002 yılından 2007 yılına kadar uygulanan 317 satın alma prosedürünün 180 tanesinde hedef şirket borsaya kayıtlı olduğu halde, kalan 137 işlemde hedef şirketin paylarının borsada işlem görmediğine dikkat çekilmelidir517
. Bu açıdan bakıldığında, AktG kapsamında da pay senetlerinin borsada işlem görmesi koşulunun aranmış olması durumunda, Almanya’da satın alma hakkına neredeyse yarı yarıya daha az
512 FLEISCHER, s.771; SCHÖPPER, s.91. 513 FUCHS, s.58.
514
FUCHS, s.58.
515 MünchKommAktG/GRUNEWALD, Vor § 327a, Rn.5; KÖNIGSHAUSEN, s.125 ve dn.340’da zikredilenler.
516 MünchKommAktG/GRUNEWALD, Vor § 327a, Rn.5; KÖNIGSHAUSEN, s.125-126;
SCHÖPPER, s.92.
oranda başvurulacağı göz önünde bulundurularak, gerçekten de uygulamada bu yönde bir ihtiyacın mevcudiyetini kabul etmek gerekir518
.
Winter Report’ta ise satın alma hakkının tüm borsaya kayıtlı ve halka açık ortaklıklar bakımından kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kapalı şirketler açısından yapılan değerlendirmede de, bu tür şirketler bağlamında, yapıları gereği azınlık pay sahiplerini korumaya yönelik bir takım düzenlemeler öngörülmesinin yaygın bir durum olduğu belirtildikten sonra, azınlık pay sahiplerinin sahip olduğu müktesep hakları ortadan kaldırma neticesi doğurabileceğinden, satın alma hakkının uygulama alanının söz konusu kapalı şirketlere teşmilinin dikkatle değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır519
.
Buna karşın Forum Europaeum’da, satın alma hakkının uygulama alanına ilişkin olarak borsaya kayıtlı olma gibi bir sınırlama getirilmesi önerilmemiş; bununla birlikte bu konunun üye devletlerce yapılacak düzenlemelerde tartışılabileceği ifade edilmiştir520
.
Türk Hukukunda da yasa koyucu TTK md.208’de, satın alma hakkının uygulama alanını oldukça geniş tutmuş; şirketin borsaya kote edilmiş olması gibi bir koşulun mevcudiyetini aramamıştır.
Halka açık ortaklıklar ile ilgili olarak SerPK md.27 ile ayrı bir satın alma hakkı prosedürü benimsenmiş olup, anılan maddenin 3’üncü fıkrasında, TTK md.208’in halka açık ortaklıklara uygulanmayacağı açıkça ifade edilmiştir. Böylece TTK md.208’in uygulama alanının tespitinde, mukayeseli hukuktaki pek çok düzenlemenin aksine, hedef şirketin paylarının borsada işlem görmesi koşulu aranmaz; bilakis şirketin halka açık şirket statüsünü haiz olmaması gerekir.
Kanaatimizce satın alma hakkı müessesesi sermaye piyasası hukukuna değil, ortaklıklar hukukuna ait bir müessese olup521
, benimsenmesinde rol oynayan sebeplerin borsaya kayıtlı olma durumu etkili olmaksızın tüm anonim şirketler bakımından söz konusu olacağından, payları borsaya kote edilmemiş şirketler bakımından da uygulama yolunun açılması isabetli olmuştur.
518 Aynı yönde bkz.: STANGE, s.91. 519 Winter Raporu (son), s.110. 520
Forum Europaeum Konzernrecht, s.738. 521 Aynı yönde bkz.: KARACAN, s.235.