Aleni Pay Alım Teklifine Bağlı Ortaklıktan Çıkarma

14.07.2006 tarihinde §§ 39a – c WpÜG ile yürürlüğe giren aleni pay alım teklifine bağlı ortaklıktan çıkarma müessesesinin, §§ 327a – f AktG hükümlerine kıyasla daha basitleştirilmiş bir prosedür öngördüğü halde274_{, §§ 327a – f AktG}

hükümlerine kıyasla uygulama alanının çok daha sınırlı kaldığı ifade edilmektedir275

.

272 _{BGBl. I, 08.07.2006, s.1426 “Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen} Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote”.

273

Julia KRAFT/ Julia REDENIUS-HÖVERMANN, “Einführung in die Regelungen zum Squeeze- out”, JURA juristische Ausbildung, 1/2013, s.2-3.

274 _{WpÜG ile getirilen sistemin, AktG sistemine göre aslında pek de önemli bir kolaylık sağlamadığı} yönünde bkz.: SCHÖPPER, s.235.

275

§§ 327a-f AktG hükümleri yürürlüğe girdiği 2002 yılından 2007 yılına kadar tam 317 defa uygulama imkanı bulduğu halde, aynı zaman dilimi içerisinde aleni pay alım teklifine dayanan

a. Uygulama Alanı

Aleni pay alım teklifine bağlı ortaklıktan çıkarma kurumunun uygulama alanı, Direktif ile paralel olarak dar bir biçimde belirlenmiştir. Buna göre, teklife konu –hedef– şirketin pay senetlerinin, borsada işlem görüyor olması gerekmektedir (§ 1 I WpÜG)276

.

Aleni pay alım teklifi yoluyla ortaklıktan çıkarma müessesesinin uygulama alanına ilişkin bir diğer sınırlandırma da zaman yönündendir. § 39a IV WpÜG uyarınca, çıkarma hakkının teklif sahibi tarafından, teklifi için geçerli olan kabul süresinin sona ermesinden itibaren 3 ay içerisinde kullanılması gerekmektedir. Söz konusu sürenin hukuki niteliği hak düşürücü süredir277

. b. Koşulları

WpÜG hükümleri çerçevesinde satın alma hakkının iki temel koşulu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, öncesinde bir aleni pay alım teklifi veya zorunlu çağrıda (§§ 35 WpÜG vd.) bulunulması zorunluluğudur (§ 39a I WpÜG).

§§ 29 WpÜG vd. hükümleri uyarınca aleni pay alım teklifi, hedef şirkette hakimiyeti elde etmeye yönelik, ihtiyari nitelikteki tekliftir278

. Alman kanun koyucu § 29 II WpÜG’de hakimiyet kavramını, hedef şirketteki oy haklarının asgari %30’unu elde bulundurma olarak tanımlamıştır. O halde ihtiyari nitelikli aleni teklifte bulunabilmek için, teklifte bulunanın hedef şirkette %30 ve daha üstündeki oranda bir oy hakkına sahip olmaması gerekir.

Aleni pay alım teklifi usulünün neticesinde hakimiyetin sağlanması hedeflenmektedir279.

Şayet teklifte bulunan, belirtilen eşiğe aleni pay alım teklifi haricinde bir yolla ulaşmış ise, keyfiyeti derhal ilan etmeli ve kalan pay sahiplerinin paylarını devralmak üzere § 35 WpÜG uyarınca zorunlu çağrıda bulunmalıdır. Söz konusu ortaklıktan çıkarma kurumu tek bir defa uygulanabilmiştir (KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3). Her ne kadar §§ 39a - b WpÜG hükümleri 14.07.2006 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, söz konusu trendin değiştiğini söylemek güçtür.

276 _{SCHÖPPER, s.225; STANGE, s.264-265.} 277 _{WITTE, s.59. Karş.: Üçüncü Bölüm, I., A.} 278

KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3; SCHÖPPER, s.225. 279 _{KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3.}

norm, kalan pay sahiplerinin zarar görmesini engellemek üzere, paylarını uygun bir bedel karşılığında satarak şirketten ayrılmalarını sağlamak amacını gütmektedir280

. Uygun bedelin belirlenmesinde iki kriter dikkate alınmaktadır. Bunlardan ilki, hedef şirketin pay senetlerinin ortalama borsa değeri; ikincisi ise teklifte bulunan pay sahibinin, hakimiyet kurmasını sağlayan işlemde, edindiği paylar karşılığında ödemiş olduğu hisse değeridir281

.

Her iki teklif türü bakımından da ortak olan nokta, teklifin hedef şirkette kalan tüm payları kapsıyor olması ve kalan tüm pay sahiplerine yöneltilmiş olması gerekliliğidir282

.

İkinci koşul ise teklif sahibinin, yukarıda belirtilen gönüllü veya zorunlu pay alım teklifi neticesinde, hedef şirketteki oy hakkının en az %95’lik eşiğe ulaşmış olmasıdır. Söz konusu eşiğin, kısa bir zaman dilimi içerisine aşılmış olması gerekmektedir283.

Burada önem arz eden nokta, belirtilen eşiğin aşılıp aşılmadığının nasıl tespit edileceğidir284

. WpÜG sistematiğindeki özellik, yasa koyucunun oy hakkına sahip paylar ile oy hakkından yoksun paylar arasında bir ayrıma gitmiş olmasıdır.

Oy hakkına sahip olan payların kendisine devrini sağlamak için, teklif sahibinin hedef şirketin oy hakkının %95’ine sahip olması gerekir (§ 39a I, c.1 WpÜG). Bu açıdan teklif sahibinin oy hakkından yoksun payları dikkate alınmaz285

. Oy hakkından yoksun diğer payların da devrini gerçekleştirebilmek için ise, teklif sahibinin aynı zamanda hedef şirketin esas sermayesinin de %95’ine sahip olması koşulu aranmaktadır (§ 39a I, c.2 WpÜG)286

. 280 _{BT – Drucksache 14/7034, s.30.} 281 _{BT – Drucksache 14/7034, s.30.} 282 SCHÖPPER, s.225. 283 _{KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3.} 284 _{Karş.: Birinci Bölüm, VI., A.}

285 _{JAKOBS, s.31; SCHÖPPER, s.228.} 286

Direktif’in 15’inci maddesinden alınan bu düzenlemenin kaynağı İngiliz Hukukudur. Alman Hukukunda oy hakkına sahip olan paylar ile oy hakkından yoksun paylar arasında bir ayrım yapılmaması ve AktG’deki gibi bir sistemin getirilmesi teklif edilmiştir. Ancak burada kanuni bir “dolanma” söz konusu olup, ilk etapta teklif sahibi hedef şirket sermayesinin %95’ine sahip olmasa dahi, oy hakkına sahip payların devralınmasıyla söz konusu eşik aşılmış olacak ve böylece §§ 327a AktG vd. hükümleri çerçevesinde kalan payların edinilmesi yoluna gidilebilecektir (STANGE, s.266).

c. Usulü

Gönüllü veya zorunlu pay alım teklifi için öngörülen kabul süresinin sona ermesinden itibaren 3 ay içerisinde, teklif sahibinin kalan paylar için satın alma hakkı prosedürünü başlatmak üzere talepte bulunması gerekir287

.

Henüz aleni veya zorunlu pay alım teklifi prosedürü devam ederken, teklifin hedef şirketteki oy haklarının %95’lik eşiği geçmeye yetecek ölçüde “kısmen” de olsa kabul edilmesi durumunda dahi, teklif sahibinin bu andan itibaren kalan satın alma hakkını kullanmak üzere talepte bulunması mümkündür (§ 39a IV WpÜG).

Söz konusu talep, § 39 V WpÜG uyarınca, “yer” ve “konu” bakımından münhasır yetkili mahkeme olan, Frankfurt am Main Eyalet mahkemelerine yöneltilir288_{. Aynı zamanda teklif sahibinin, uygun bir tazminat miktarı da sunması}

gerekir.

Talebi alan mahkeme, keyfiyeti ilan eder. İlan tarihinden itibaren en erken bir ay sonra talep hakkında karar verilebilir. Bu süreçte mahkeme, koşulların mevcudiyetini ve önerilen tazminat miktarının uygunluğunu inceler ve gerekçeli olarak kararını verir.

Talebin kabulüne ilişkin kararlara karşı Frankfurt am Main Eyalet Yüksek Mahkemesi’nde itiraz yoluna başvurulabilir. Söz konusu itiraz, geciktirici etkiyi haizdir.

Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin kararı kesin olup, buna karşı herhangi bir yargısal denetim mekanizması öngörülmemiştir289

.

Satın alma hakkı, kararın kesinleşmesiyle birlikte hüküm ifade eder. Bu andan itibaren, diğer pay sahiplerine ait tüm paylar, satın alma hakkını elde eden – hakim– pay sahibine (teklif sahibine) devrolur. Bu paylar karşılığında tedavüle çıkarılan hisse senetleri, bunlar üzerindeki zilyetlik devredilinceye kadar yalnızca uygun bir tazminat konusunda bir teminat oluşturur. Bu noktada dikkat çekilmesi gereken husus, §§ 327a-f AktG hükümlerinden farklı olarak, kalan azınlık pay

287 _{JAKOBS, s.31 – 32.} 288

Karş: Üçüncü Bölüm, I., C. 289 _{SCHÖPPER, s.232.}

sahiplerinin paylarının teklif sahibine geçmesi için, genel kurul kararına ihtiyaç bulunmadığıdır290

.

Kesinleşen karar, hedef şirketin yönetim kurulu tarafından derhal ticaret siciline bildirilmelidir (§ 39 V WpÜG).

d. Tazminat

Azınlık pay sahipleri, aleni pay alım teklifi yoluyla ortaklıktan çıkarma prosedürü kapsamında, pay sahipliği sıfatlarının sona ermesinden dolayı bir tazminat alma hakkına sahiptirler291

.

§ 39a III WpÜG uyarınca azınlık pay sahiplerine ödenecek tazminatın, § 29 WpÜG veya § 35 WpÜG kapsamında yapılan tekliflerde öne sürülen karşı edimlerle aynı türde olması esastır (§39a III, c.1).

Öte yandan, isteğe bağlı olarak nakit tazminat önerisinde bulunulabileceği de öngörülmüştür (§ 39a III, c.2). Bu durumda §§ 327a-f AktG’den farklı olarak, şirkete ek bir değer biçilmesi işlemi yapılması gereksizdir.

Tazminatın uygunluğu, aksi ispat edilemeyecek şekilde tespit edilmektedir. Nitekim § 39a III, c.3 WpÜG uyarınca, ön koşul niteliğindeki gönüllü veya zorunlu pay alım teklifi sürecinde, teklif sahibi, söz konusu teklif çerçevesinde, hedef şirketteki payların en az %90’ını elde etmişse, zaten halihazırda ödenecek tazminat miktarının da uygun mütalaa edilmiş olduğu yönünde kesin bir kanuni karine söz konusudur292.

290 _{JAKOBS, s.32; KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3.} 291 _{STANGE, s.268; KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3.}

292 _{Mehaz Direktif’te, 2002 tarihli Komisyon önerisinde yer alan, tazminatın bilirkişi aracılığıyla} tespit edilmesi sistemi benimsenmemiş, bunun yerine 2’li bir hukuki varsayım sistemi öngörülmüştür. Bunlardan ilki gönüllü pay alım tekliflerinde, teklif yoluyla hedef şirketin teklife konu esas sermayesinin %90’ının elde edilmesi koşulunun sağlanması halinde mümkün olmaktadır. İkincisi ise zorunlu pay alım tekliflerinde ise başkaca bir koşul aranmaksızın tazminatın uygun olduğunun varsayılması şeklindedir. Alman Yasa koyucu, ikinci olasılıktan faydalanmamıştır (SCHÖPPER, s.233-234). Karş.: Birinci Bölüm, VI., A.

Yasa koyucu burada, önemli sayıdaki bağımsız piyasa aktörünün, kendilerine yöneltilen teklifi özgür iradeleriyle kabul ederek, sahip oldukları hisseleri elden çıkarmalarına, teklifin ekonomik standartları karşılandığı sonucunu bağlamıştır293

. Bu varsayım çerçevesinde tazminatın uygunluğunun aksinin ileri sürülememesi, doktrinde eleştiri konusu edilmektedir294

. Buna karşın Alman Federal Anayasa Mahkemesi, 16 Mayıs 2012 tarih ve “BvR 96/09” sayılı kararında, §§ 39a WpÜG vd. hükümlerinin Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır295

.

§§ 327a-f AktG hükümlerinden farklı olarak, teklif sahibi tarafından azınlık pay sahiplerine tazminat miktarı için bir güvence verilmesi söz konusu değildir296

. e. AktG ve WpÜG’ye Göre Azınlığın Ortaklıktan

Çıkarılması Kurumlarının İlişkisi

2006 yılında §§ 39a-c WpÜG hükümlerinin yürürlüğe girmesi ve buna karşın aynı amaca hizmet eden §§ 327a-f AktG hükümlerinde herhangi bir değişiklik yapılmaması, Alman Hukukunda azınlık pay sahiplerinin şirketten çıkarılması konusunda ikili bir sistem yaratmıştır.

Alman yasa koyucunun §§ 327a – f AktG düzenlemesini değiştirmeksizin, Direktif hükümlerini ayrı bir usul olarak benimsemesinin altında yatan sebep, borsaya kayıtlı olmama, bir aleni veya zorunlu pay alım teklifine dayanmama veya yapılan teklif ile bağlantılı süreyi kaçırma gibi durumlar açısından, AktG sistematiğinin Direktif düzenlemesine kıyasla daha geniş bir uygulama alanına hitap etmesidir297.

Her ne kadar iki düzenleme arasında kimi farklılıklar mevcut ise de, aralarındaki ilişkinin sınırlarını netleştirmekte fayda vardır. Her iki düzenlemenin de koşullarının sağlandığı bir durumda, teklif sahibi/hakim pay sahibi nasıl davranabilir?

293 _{KRAFT/REDENIUS-HÖVERMANN, s.3.} 294

HÜFFER, § 327a AktG, Rn.1 ve orada zikredilenler.

295 _{BVerfG, 16. Mai 2012 - 1 BvR 96/09. Kararın tam metni için bkz.:} <http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2012/05/rk20120516_1bv r009609.html>.

296

JAKOBS, s.33. 297 _{SCHÖPPER, s.226.}

Böyle bir durumda azınlık pay sahiplerini şirketten çıkarmak isteyen kimsenin iki müesseseden birini seçebileceğini belirtmekte fayda vardır. Diğer yandan, iki süreçten birinin seçilmesi aynı zamanda bir zorunluluktur, zira § 39a VI WpÜG uyarınca, iki sürecin aynı anda işletilmesi yolu kapatılmıştır298

. §§ 39a-c WpÜG hükümlerini seçen ve prosedürü başlatan teklif sahibi, § 327a AktG’e başvurmak için, önce halihazırda işlemekte olan WpÜG sürecinin sona ermesini beklemek zorundadır299

.

3. Şirketler Hukukuna Özgü Satın Alma Hakkı