kapsamında, sadece kişiye indirgenen bir olgu olmanın ötesinde, sosyal bir verinin sonucu olarak belirmektedir. Avrupa Birliği Hukuku kapsa-mında geliştirilen dolaylı ayrımcılık anlayışı, fırsat eşitliği kavrakapsa-mında ulaşılan önemli bir aşamadır26. Avrupa Birliği hükümleri; öncelikle, ka-dın-erkek eşitliği üzerine geliştirilmiş ve daha sonra diğer ayrımcılık şekillerine yaygınlaştırılmıştır. Dolaylı ayrımcılık, kanun tarafından ya-saklanmış bir kriterin uygulanmasının, belirli kişi veya grubun üzerinde olumsuz etki yaratması hâlidir. Bu suretle dolaylı ayrımcılıkta, kişinin ayrımcılık yapma niyeti hesaba alınmaksızın, doğrudan sonuca bakıl-maktadır.
25 İNAL, “Özürlü Hakları ve Dolaylı Ayrımcılık” , Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakülte-si Kazancı Hakemli Hukuk DergiFakülte-si, Sayı 65-66, ( Ocak-Şubat 2010 ).
26 BORRILLO, p. 10.
a) Ayrımcılık yapmak iradesinden bağımsız olarak, ayrımcılık olarak nitelendirilebilecek bir etkinin doğması
Ayrımcılık yapmak iradesinden bağımsız olarak, ayrımcılık olarak nitelendirilebilecek bir etki doğduğunda, ayrımcılık gerçekleştirilmiş olmaktadır. Avrupa Birliği Yönergelerine göre, yönerge tarafından ya-saklanmış ırk, ırkçılık, yaş ayırımcılığı, din ayırımcılığı, cinsel tercih vesaire gibi ayrımcılıkların yanı sıra; kişinin ırkına, dinine, cinsel ter-cihine yönelik her türlü istenmeyen uygunsuz davranışlar, kişinin va-karına, haysiyetine dokunduğu takdirde veya kişi hakkında çevresinde tedirgin edici, düşmanlık yaratan, düşürücü veya hakaret edici ortam doğmasına sebebiyet veren her türlü davranış dolaylı ayrımcılık kapsa-mına alınmaktadır (Yönerge 2000/43/CE Art.2-3 ve Yönerge 2000/78/
CE Art. 2-b)
b) İddianın ispat külfetinin dâvacıdan dâvalıya yer değiştirmesi Avrupa Birliği ülkelerinde olduğu gibi Türk Hukuku’nda da, dâva-cı iddiasını ispat ile yükümlüdür (TMK m.6). Ancak, sözleşmeler ala-nında, sözleşmenin tam ve gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde, dâvalı, sorumluluktan kurtulmak için, kusursuzluğunu ispat ile yükümlüdür (TBK m. 112). Avrupa Birliği Yönerge’leri kapsamında da aynı şekil-de gelişen bir muhakeme yöntemi ile, kişi; kendisini belirli bir ayırım-cılığın kurbanı olarak gördüğü takdirde ve iddiasını bir yargı mercii önünde, ayırımcılığın mevcut olduğunun varsayılmasına dönük olgular ile ileri sürebildiğinde, dâvalının, kişilere eşit işlem yapma yükümlü-lüğünü ihlâl etmemiş olduğunu ispat etmesi gerekmektedir. Bu suretle, Topluluk içtihatları kapsamında dolaylı ayırımcılığın ispatlanması ala-nında, beyyine (ispat) külfeti ters çevrilmektedir. Avrupa Birliği Konse-yi, “kadın ve erkekler arasında eşit ücret ve eşit işlem” konulu 15 Aralık 1997 tarihli Yönergesi (Directive 97/80/CE27) ile konuyu kesinleştir-miştir. Aynı yöntem, diğer ayrımcılık konularına da, inanç ve kanaat-ler, engellilik, yaş ve cinsel tercihler alanında da, ispat yöntemi olarak uygulanacaktır. Bununla birlikte, ceza hukuku alanında aynı ispat şekli konu edilmemektedir. Devletler iç hukuklarında, kişileri, kendilerine yönelik olumsuz davranışlardan korumak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü kılınmışlardır.
27 Directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, Journal officiel n° L 014 du 20/01/1998 p.
0006 – 0008.
c) Engellilerin istihdamı
Engelliliğin etkileri ve şekli, kişiden kişiye farklılıklar taşıyan ve gösteren bir hastalık veya eksiklik biçimidir. Bu nedenle, bir engelliden diğerine hangi işin daha uygun olacağı düşünülürken, her engelliliğin, diğerinden farklı olduğu dikkate alınmalı ve değerlendirme, spesifik duruma göre sonuçlandırılmalıdır. Şu hâlde işe yerleştirilecek ve ken-disine iş aranan engellinin, diğerlerine yeknesak tipte olmadığından hareketle; kişinin diğerlerinden farklılığına bakılmalı, engellinin ge-reksinimleri, kişiliği, özellikleri incelenmelidir. Nitekim, hastalık veya engellilik hâlinin nitelikleri ve gelişmeleri, her engelli için aynı seyri izlemediğinden ve kişiden kişiye farklılıklar tezahür ettiğinden, engelli-lerin işe alınmalarında, her birinin sorunlarının, her spesifik olay gibi, laboratuar incelemeleri tarzında değişiklikler ve farklılıklar gösterecek-tir.
Engellilerin işe alınmalarında da, iş tecrübelerine ve eğitimlerine bakılmakta ve engelinin işgörmeye engel teşkil edip etmediğine bakıl-maktadır. İşe alınacak olan bir engelli, iş ilânlarına bakarak işe alınma-malı, tam tersine, engelliye, tıpkı bir uzmana veya bir firmanın tepe yö-neticisine olduğu üzere, isme açık bir iş teklifi yapılmalıdır. Örneğin, gazeteye küçük ilànlar aracılığı ile iş teklifi yapıldığında, bir pilot için görme kabiliyeti açısından, iki gözün görme gücü ölçülerle belirlenmiş-tir. Oysa elli yaşını geçen insanların ve hattâ pilotların büyük çoğunlu-ğu gözlük kullanmaktadır. Şu hâlde seçmecilik açısından öne koşulan kriterler, kadro sayısından daha fazla başvuru yapıldığından, aslında işe müracaat eden adayların elenmesine dönüktür28.
Avrupa kültürü ve uygarlığı, Avrupa Topluluğu Andlaşması’nın 12.
maddesinde öngörüldüğü gibi, kişilerin milliyet farklılığına ilişkin her türlü ayırımcılığı reddetmektedir. Milliyet farklılığına dayalı ayırımcı-lığın reddi ve yok edilmesi yönünde, her türlü tedbirin alınması hakkın-daki kararlılık, Avrupa Birliği fikrinin başlangıcından itibaren ve ku-ruluşu ile birlikte kabul edilen bir hükümdür. Avrupa Birliği fikrinde, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımı, hürriyetlerden ayrılmaz bir esas ilkedir. Andlaşmanın m. 39 hükmünde, işçiler konu edilmekte ve birlik bünyesinde, çalışanların serbest dolaşımı teminat altında tutulmaktadır. Çalışanların serbest dolaşımı ise, üye devletlerin
28 TİSSERANT, Guy : Le recrutement et l’intégration de la personne handicapée, p.104.
farklı uyrukluğuna bağlı olmalarına dayalı işçiler arasında, uzmanlıkla-rına göre kendilerine tanınan iş alanının hiçbir ayırıma tâbi kılınmaksı-zın seçimi, aynı iş alanında ücret eşitliği ve diğer çalışma koşullarında eşitlik şartının gerçekleştirilmesini teminat altında tutmaktadır .
Avrupa Topluğu Andlaşması’nın ve Avrupa fikrinin temel ilkeleri gereğince, işçiler; kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı tedbir-lerinin gerektirdiği sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla; işçilere sunulan iş alanlarına müracaat edebileceklerdir. Diğer yandan işe aday olan bir işçi, müracaatı ve sonrası hakkında, üye devletlerin sınırları içerisine serbestçe dolaşabilecektir. Avrupa Birliği’ne üye devletten gelen ve işin bulunduğu yere çalışmak üzere yerleşen diğer Avrupa vatandaşı işçi, işin bulunduğu üye devletin uyguladığı iç hukuk kurallarına aykırı düş-memek kaydıyla, üye devletin yerlisi vatandaşlarla aynı şartlar altında ikamet etmek serbestisine sahip olacaktır. Ancak söz konusu genel şart-lar ve uygulamaşart-lar hakkındaki hüküm, kamu yönetimine ait iş alanşart-ları- alanları-nı müstesna tutmaktadır (Art. 39).
Topluluk Andlaşması’nın 39. maddesi hükmü, işçilerin, birlik kap-samında serbest dolaşımını mümkün kılarken; bu suretle ulusal aidi-yeti nedeniyle, bir çalışanın üye devletlerden birinde, eşit haklardan yararlandırılmaması hükmü, aksine bir uygulamayı yoklukla bozmaya yetişmektedir. Avrupa Birliği üye devletlerinden birinden gelerek, bir başka üye devlette işgörme durumunda olan bir işçi, işverenle yaptığı bireysel iş sözleşmesi veya işkolunda mevcut bir toplu iş sözleşmesi hükmü gereğince, ücret konusunda farklı bir işleme tâbi tutulduğu tak-dirde; mahkeme dâvayı, işçinin diğer vatandaşlarla eşit konuma getiril-mesini sağlayacak şekilde sonuçlandıracaktır. Nitekim, Fransa’da Lille şehrinde dâvacı Fransız uyruklu bir bayan yönetici sekreteri, Goethe Enstitüsü’nde görev yapmış ve daha sonra, kendisiyle aynı statüde, aynı eğitim düzeyinde, aynı işi gören, aynı kıdeme sahip, aynı aile ko-numunda bulunan; ancak, tek farklılığı olan Alman uyrukluğunda bir Avrupa vatandaşının kendisinden daha yüksek bir ücret aldığını tespit ederek, m. 39 hükmü gereğince, milliyet ayırımcılığına tâbi tutularak mahrum bırakıldığı fark ücreti talep ile açtığı dâva, ücrete ve milliyete bağlı gizli bir ayırımcılığın sürdürülmesi olarak kabul edilmiş ve ken-disine, mahrum kaldığı kazanç faizi ile birlikte tazmin edilmiştir29.
29 Arrêt de la Cour de cassation, (Fransız Yüksek Mahkemesi)10/12/2002- 00-42158, Cf.
TİSSERAND, p.103.
aa) İstihdam alanında engelli kişiler
İstihdam alanında 25-45 yaş arasında yapılan kamuoyu yoklama-sında, engelli kişilerin de, kadınlar gibi iş bulmak konusunda, ayrımcı-lıktan zarar gördükleri tespit edilmiştir30. Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi hükümleri ve Avrupa İnsan Hakları MahkeSözleş-mesi’nin kararlarında önemli yer tutan ayrımcılık sorunu ve geliştirilecek çözüm yöntemleri, Türkiye’de, iktidar ve muhalefet tarafından artan bir önemseme ölçü-sünde, bütün siyasi partilerin programlarına ayrıntılı şekilde alınmalı ve çözüm yöntemleri öngörülmelidir.
Ayrımcılıkla mücadele, iktisadî kalkınma yolunda önde gelen bir gereklilik hâline gelecektir. Gelişmiş ülkelerde doğum sayısında görü-len düşüşlerin; iş bulma ve çalışma piyasasında yaşanan gerginliklerin;
çalışan halk kitlelerinde görülen emeklilik eğiliminin; yakın zamanda, gelişmiş ülkeler yönünden açık iş kadrolarına müracaat gereksinimini arttıracağını göstermektedir31. Gelişmiş ülke yurttaşları düşük işlerde çalışmak istemediğinden, 1960 yıllarında Türk işçilerin çalışmak için Almanya’ya göç etmelerinde olduğu üzere, yeniden işçi göçleri ço-ğalacaktır. İktisadî öngörüler çerçevesinde, işletmelerin engelli kişilere olan gereksinmeleri artacak ve engelli kişi çalıştırma mecburiyeti, işlet-melere yüklenecek, emredici hukuk kuralları gereği olarak, engellilere uygun işleri engellilere yaptırmak üzere istihdam olanakları giderek ve iktisadî politikalar gereği artacaktır.
Engelli kişilerin konu edilebildiği faaliyet ve işgörme alanlarında, engelli kişilerin istihdamına ve işletme bünyesinde, bir engelliye yap-tırılabilecek işlerin türüne ilişkin olarak geliştirilmesi gerekli politika-ların ve stratejilerin tespiti, ülkelerde iktisadî yönlendirme ve sosyal politikanın çizgisi açısından önemlidir. Konu hakkında gerekli strate-jilerin oluşturulması, bir yandan engellilere katkının etkinliğini sağla-yacak, diğer yandan ayrımcılıkla mücadele yöntemlerini ve çeşitliliğini güçlendirecektir32. Engellilerin istihdamı sorununa ilişkin olarak geliş-tirilmesi gerekli olan sosyal politikalar ve iktisadî tedbirlerin tespiti, sürdürülmekte olan yöntemlerin ve sağlanan sonuçların dökümünü de beraberinde ortaya koyacağından, gelişmelerin kısırlığı ve yetersizliği anlaşılacaktır. Sonuçların yetersizliği karşısında, izlenen amaçların kuv-vetlendirilmesi yönüne sapmakla, gelecek dönemlerin hazırlığına daha
30 CHARPY, p. 18.
31 CHARPY, p. 19.
32 CHARPY, p.19.
sağlıklı olarak başlanacak ve iktisadî ve sosyal bütünleşmenin merke-zini oluşturan iş ve istihdam ve çalışma hayatında temini ve gerçek-leştirilmesi gerekli olan eşitlik ilkesinin, engelliler aleyhine ayırımcı nedenlere dayalı olarak bozulmasının adaletsizliği meydana çıkacaktır.
Ayırımcılığın her çeşidi, ülke ve yurttaşlar açısından, sosyal ve bölgesel birlik ve beraberliği bozan etkenlerin ilk sırasında yer almaktadır.
bb) Kişinin işe girmesi, kişinin toplumla bütünleşmesi ve statü kazanması
Kişinin iş sahibi olması ve işe girmesi, kişinin toplumla bütünleş-mesinin ve kazandığı statünün ifadesidir. Pazar ekonomisinin uygulan-dığı ve serbest rekabete dayalı bir ülkede, rekabetin uygulanması, be-raberinde, insanlar arasındaki eşitsizlikleri getirmektedir. Bu nedenle pazar ekonomisinin gereği olarak, toplumda, insanlar arasında kurul-ması gerekli olan fırsat eşitliğinin, gerçek surette çalıştırılkurul-ması gerek-mektedir. Toplumun bir kesiminin, rekabet ortamında eşit haklardan ve fırsatlardan yararlandırılmadıklarını düşünmeleri durumunda, pazar ekonomisi ve serbest rekabetin gerektirdiği ortam oluşamayacağından, eşitlik ve özgürlük idealleri, yerini çatışmalara ve mutsuz kesimlerin çöküntüsüne götürecektir. İşte ırkçı veya kadın-erkek ayrımcılıkları gibi, toplum içinde insanlar arasındaki farklılıkların istismar edilme-sine dayalı her çeşit ayrımcılıkla etkili yöntemlerle mücadele edilmeli ve kişilerin, yetenek, bilgi ve görgülerine uygun iş alanlarında çalışma fırsatı verilmelidir.
Kişiler arasında veya işletmelerde, işveren ve işçiler arasında, ırk-çılığa veya kadın-erkek farklılığına dayalı ayrımcılık açıkça sürdürül-memekle birlikte; belirli bir yaşı geçmiş kişilerin gerekli dinamizme sahip olamayacakları; kadınların ise iş hayatları ile aile hayatları ara-sında bir denge kurabilmek için, işlerinde daha az verimli olacakları;
kişiler arasında ırk ve köken farklılığının dengeleri bozacağından söz edilmektedir. Önyargılar, zaman içinde azalmakla birlikte; ayrımcılık ve sonuçları toplum içerisinde, alışkanlıklara dayalı olarak etkilerini sürdürmektedir33.
Davranış şekillerinin ve âdetlerin değiştirilmesi, kişilerin ayrımcı-lık konusunda tepkisiz kalmasından veya ayrımcıayrımcı-lık konusunda, sâbit
33 SCHWEITZER, Louis : Lutter contre les discriminations, p. 23, Cf. Emploi et diver-sité, l’Observatoire de l’ANPE, Les Cinquièmes Entretiens de l’Emploi, 23 et 24 Octobre 2007, Paris, Maison de la Chimie.
bir önyargı ile sorunun reddinden de daha çok önem taşımaktadır. Şu hâlde kişilerin öncelikle ikna edilmeleri ve ardından da, tepkisizlikten veya peşin hükümlerden kurtarılmaları önemlidir. Kişide bir niyet, daha sonra bir irade oluşmalı; işletmede istihdam edilmiş olan kişi-ler, ayrımcılıkla mücadelenin sadece gerçekleştirilmesi gerekli olan iyi bir şey olmasının da ötesinde, işverenin önceliklerinden biri olduğuna inanmaları gerekmektedir. İşe alınmalarda, meslekî tecrübe, diğerleri-ne göre bir öncelik kazandıran unsur olduğundan; eğitim stajlarına yer verilmeli ve kişiler, iş aramaya başlarken, durumu ne olursa olsun, eşit şartlardan yararlanabilmelidirler.