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As exigências da sociedade ocasionam novas formas de tratar as liberdades. É nesse sentido que o Direito não pode ter um distanciamento dos hábitos e motivações atuantes. A afirmação da privacidade, no artigo The Right to Privacy, de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, publicado na Harvard Law Review, em 1890, é considerada um marco teórico do tema. Ir de encontro às novas demandas retoma o pensamento de Norberto Bobbio (2004), de que, em meio à infelicidade, discutir, entender e reconhecer direitos tem sua essencialidade aliada ao aspecto de equilíbrio. Através disso, percebe-se a influência das transformações políticas, sociais e econômicas para o reconhecimento de novos direitos (WARREN; BRANDEIS, 1890).12

A defesa da privacidade por Warren e Brandeis (1890) foi motivada pelo

constante “[…] destaque exagerado, embora não difamatório, que os jornais de Boston

reservavam à vida social da mulher de Samuel. Essa motivação explica o sentido essencialmente individualista que assumiu, no texto, o direito à privacidade” (SCHREIBER, 2013, p. 134-135). O right to be let alone teve base no sentido mais interno do conceito, também intensificado pelos limites da propriedade e da observação de uma esperada decência social13.

12 No original: “Political, social, and economic changes entail the recognition of new rights, and the

common law, in its eternal youth, grows to meet the new demands of society”.

13No original: “Of the desirability — indeed of the necessity — of some such protection, there can, it is

believed, be no doubt. The press is overstepping in every direction the obvious bounds of propriety and of decency. Gossip is no longer the resource of the idle and of the vicious, but has become a trade, which is pursued with industry as well as effrontery. To satisfy a prurient taste the details of sexual relations are

O potencial prejudicial de uma curiosidade é a expressão dos efeitos gerados pela invasão a uma vida e, consequentemente, representa o aspecto da fraqueza humana quanto às pessoas atuantes na exposição do que somente àquele indivíduo pertenceria. O impacto de certo conteúdo representado nas colunas jornalísticas demonstrava o caráter prejudicial da ocupação de um ambiente privado, uma intrusão desnecessária. Assim sendo, o potencial negativo da curiosidade é descrito:

Até mesmo a fofoca aparentemente inofensiva, quando amplamente e persistentemente espalhada, é potencial para o mal. É tanto desprezível como pervertida. Deprecia-se quando há inversão da importância relativa das coisas, assim superando os pensamentos e aspirações. Quando fofocas pessoais atacam a dignidade e invadem o espaço disponível para questões de real interesse da comunidade, é de se admirar que o erro ignorante e impensado tenha importância relativa. De fácil compreensão, apela para o lado fraco da natureza humana, que nunca é inteiramente abatido pelos infortúnios e fragilidades de nossos vizinhos. Ninguém pode se surpreender que isso usurpa o lugar de interesse de cérebros capazes de outras coisas. A trivialidade destroi ao mesmo tempo a robustez de pensamento e a delicadeza do sentimento. Nenhum entusiasmo pode florescer, nenhum impulso generoso pode sobreviver sob sua influência destrutiva (WARREN; BRANDEIS, 1890, tradução livre). 14

O direito à privacidade pode se distinguir, ainda, da proteção à honra, quando essa protege a pessoa contra a publicação de fatos enganosos e prejudiciais, enquanto a privacidade assume um contexto mais amplo, a partir da proteção inclusive de fatos verdadeiros expostos ao conhecimento geral (VIEIRA, 2007). Destaca-se, ademais, o caráter não absoluto do direito nos “[…] casos de publicação de matéria de interesse geral do público; autorização legal; e, também, caso o próprio indivíduo permitisse a divulgação, pois seu consentimento faria cessar o right to privacy” (VIEIRA, 2007, p. 33).

Em 1931, na decisão do caso Melvin vs Reid, proferida pelo Tribunal de Apelação da Califórnia, definiu-se o direito à privacidade, reconhecido em grande número de estados norte-americanos, como: “[...] o direito a viver a vida em

spread broadcast in the columns of the daily papers. To occupy the indolent, column upon column is filled

with idle gossip, which can only be procured by intrusion upon the domestic circle”.

14 No original: “Even gossip apparently harmless, when widely and persistently circulated, is potent for

evil. It both belittles and perverts. It belittles by inverting the relative importance of things, thus dwarfing the thoughts and aspirations of a people. When personal gossip attains the dignity of print, and crowds the space available for matters of real interest to the community, what wonder that the ignorant and thoughtless mistake its relative importance. Easy of comprehension, appealing to that weak side of human nature which is never wholly cast down by the misfortunes and frailties of our neighbors, no one can be surprised that it usurps the place of interest in brains capable of other things. Triviality destroys at once robustness of thought and delicacy of feeling. No enthusiasm can flourish, no generous impulse can survive under its blighting influence”.

isolamento, sem ser sujeito à injustificável e indesejável publicidade. Em resumo, é o

direito a ser deixado só” (Melvin vs. Reid, 1931, tradução livre)15_{. O caráter}

individualista, posteriormente, será redesenhado e disposto não apenas no isolamento do ser humano. Ao longo do tempo, as transformações advindas do momento posterior à Segunda Guerra Mundial possibilitaram a visitação mais acentuada da dignidade da pessoa humana. É assim que a privacidade ganhou um instrumento não apenas gerador de um isolamento do ser, mas também observado na relação do ser humano com o coletivo.

É possível situar claramente a ideia de uma vida privada como elemento a ser preservado. No que tange às previsões em declarações, insta mencionar que os citados aspectos da vida privada são de relevante menção no conteúdo dos Direitos Humanos. A exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948,

determina, em seu artigo 12: “Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada,

em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou

ataques”.16 _{Por sua vez, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no Pacto de}

San José da Costa Rica, de 1969, expressamente considerou que o envolvimento abusivo na vida privada estaria incluída no âmbito da proteção da dignidade, consoante a seguir determinado:

[...] Artigo 11. Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra ingerências ou tais ofensas.

No Brasil, o Código Civil dispõe, em seu artigo 21, acerca da inviolabilidade da vida privada17 e da possibilidade do impedimento a atos infringentes. No entanto, defende-se a existência de um posicionamento nacional insuficiente e inadequado à privacidade. A dedicação de apenas um artigo à matéria foi limitada por

15 _{No original:} “The right of privacy as recognized in a number of states has been defined as follows: ‘The

right of privacy has been defined as the right to live one's life in seclusion, without being subjected to unwarranted and undesired publicity. In short it is the right to be let alone”Melvin vs. Reid (1931).

16 _{Disponível em: <http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf> Acesso em 10 de}

abril de 2016.

17 Art. 21. “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará

um conteúdo genérico quando não especificou de forma mais direcionada as previsões constitucionais de defesa à vida privada (SCHREIBER, 2013, p. 134). Nesse critério, pensa o mesmo autor, acerca do Código Civil:

[...] perdeu, assim, a oportunidade de oferecer parâmetros para a solução de diversos conflitos concretos ligados à tutela da privacidade. Não bastasse isso, empregou a expressão vida privada, revelando certa indiferença à recente evolução do conceito de privacidade, que abandonou uma concepção mais restrita, limitada ao círculo da intimidade da pessoa humana, para abarcar a proteção aos dados e informações pessoais. Sobre esse último aspecto, a codificação não trouxe uma palavra sequer. Não é exagero dizer que o Código Civil ignorou a vasta amplitude do tema, cuja compreensão é essencial para perceber o importante papel reservado à tutela da privacidade no século XXI. (SCHREIBER, 2013, p. 134)

Tendo em vista a importância do tema no desenvolvimento de uma sociedade imersa na tecnologia e não mais de uma tecnologia imersa na sociedade, tem- se a crescente necessidade do tratamento mais claro da aplicabilidade do conceito. Não somente porque a tecnologia é um meio para a disseminação da informação sobre dados e fatos pessoais, mas pelo fato de que a divulgação é apenas uma possibilidade temporária.

De modo contrário, é perceptível a natureza de perpetuidade de um conteúdo exposto. É por assim dizer que o que se entende como privacidade, hoje, não mais corrobora uma restrição à intimidade trazida por Warren e Brandeis (1890), mas, reitera-se, há uma amplitude para compatibilizar-se aos efeitos de uma sociedade em constante transformação.

Ainda é possível encontrar a distinção entre a intimidade e a vida privada quando da primeira “[...] não participam outras pessoas, apenas o próprio indivíduo em seu isolamento ou ensimesmamento” (VIEIRA, 2007, p. 29). Em relação à vida privada, distintamente, entende-se a participação não apenas do indivíduo, incluindo-se as pessoas de convivência mais próxima e que possam acessar suas informações pessoais e familiares (VIEIRA, 2007).

Importa, por conseguinte, a distinção entre as ideias trazidas por Warren e Brandeis (1890). Enquanto o pensamento conservador de Warren centralizava-se na defesa da burguesia, Brandeis demonstrava um intuito mais liberal, com incidência no contexto da privacidade aplicada a uma maior diversidade de grupos sociais. Admite-se, inclusive, a indicação de Louis Brandeis à Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1916, e um apoio à abrangência do conceito da privacidade em sua atuação, de modo a

considerar o uso e o armazenamento de dados pessoais, visto, assim, numa perspectiva mais ampla do que a privacidade apenas voltada aos ataques da imprensa. (SCHREIBER, 2013, p. 139-140).

Mesmo que a privacidade fosse, anteriormente, defensora de um direito à propriedade, terminaria limitada a um critério distintivo entre o bem protegido de um burguês, quase que ligado completamente à preocupação contra as invasões em vidas de famosos ou pessoas detentoras de um status superior. As mudanças então advindas a partir de 1960, qual seja, “[...] a conseqüente multiplicação de mecanismos para recolher, armazenar, processar e utilizar a informação, na esteira da massificação das

relações contratuais” (SCHREIBER, 2013, p. 135) ocasionaram um considerável

crescimento do fluxo de informações. Em virtude disso, tratar o aspecto humano em meio a difusão informativa é um amparo lógico à privacidade. Delimita-se a atual mudança dos fins da reflexão sobre a privacidade, pois:

Em uma sociedade caracterizada pelo constante intercâmbio de informações, o direito à privacidade deve se propor a algo mais que àquela finalidade inicial, restrita à proteção da vida íntima. Deve abranger também o direito da pessoa humana de manter o controle sobre os seus dados pessoais. Mais sutil, mas não menos perigosa que a intromissão na intimidade doméstica de uma pessoa, é a sua exposição ao olhar alheio por meio de dados fornecidos ou coletados de forma aparentemente inofensiva, no preenchimento de um cadastro de hotel ou no acesso a um site qualquer da internet (SCHREIBER, 2013, p. 135-136).

Embora em variadas formas discuta-se a privacidade interposta frente a outros interesses, assume-se que há um tratamento da relevância moral em relação às demais proteções. Porém, tal proteção é contraposta às inevitáveis restrições às liberdades de outras pessoas (NISSENBAUM, 2000, p. 10). É o que pensa:

Até mesmo aqueles geralmente simpáticos à ideia de um direito moral à privacidade estão prontos para moderar o exercício desse direito à luz de distintas pretensões. Privacidade em público é frequentemente uma vítima de tal equilíbrio uma vez que regularmente sucumbe ao peso aparentemente esmagador dos interesses concorrentes (NISSENBAUM, 2000, p. 10, tradução livre)18

18No original: “It is common for theorists and advocates of privacy to agree that while privacy is an

important interest it must be balanced against other, competing interests. (This strategy is, of course, not unique to privacy.) While theorists, in their distinctive ways, have argued that privacy ought to be protected, they have understood that protecting privacy for one person inevitably leads to restraints on the freedom of another or others, or may even result in harms to them. Even those generally sympathetic to the idea of a moral right to privacy have been ready to moderate the exercise of this right in light of some of these competing claims. Privacy in public is frequently a victim of such balancing as it regularly succumbs to the apparently overwhelming weight of competing interests”.

No que se refere às dimensões da privacidade, são enumeradas: a procedimental19 _{e a substancial. A primeira faz referência à forma de obtenção e}

tratamento do dado pessoal, enquanto a segunda relaciona-se ao uso do dado pessoal, com efeitos reais nos direitos da personalidade (SCHREIBER, 2013, p. 138). Já Vieira (2007) as descreve como subjetiva e objetiva, sendo a subjetiva a escolha cabível a cada pessoa a fim de evitar a invasão de estranhos à vida privada e de controlar seus dados pessoais. O caráter objetivo da segunda representaria, a seu modo, a essência do Estado Democrático de Direito em permitir o livre exercício da liberdade de expressão, por exemplo (VIEIRA, 2007, p. 16-17).

São as liberdades dispostas em constantes colisões frente ao estudo da privacidade, a qual é interposta em meio à ideia da verdade. Aquilo que caberia apenas à pessoa está inserido no contexto de colisão entre o que pode ou deve ser lembrado e o que se deseja ser esquecido, ou seja, a defesa do right to privacy é constantemente alvo de dúvidas referentes à exposição da informação, do fato ou dado pessoal. Assim, a existência de conflitos entre conceitos extremos reside no pensamento de Stefano Rodotà (2013, p. 12):

A verdade é continuamente posta à prova, imersa em uma série de conflitos: memória ou esquecimento; transparência ou privacidade; livre construção da personalidade ou subordinação a controles; identidade inclusiva ou excludente. Não estamos, porém, diante de uma implacável lógica binária, cujas alternativas seriam somente escolher um sim ou um não, sem qualquer possibilidade de individuar pontos de conjunção, de construir relações sociais que seriam laceradas se se colhesse a verdade somente por meio de uma abstrata atitude isolada.

Seria a afirmação pública de um determinado elemento privado a evidência de uma conservação da memória pela verdade já estabelecida? A própria definição de uma verdade guardada e segura compreende os demais conflitos provenientes de um desejo ao isolamento. É através disso que a privacidade, como direito da personalidade, mantém relação direta com o esquecimento. Situar o intuito da defesa da privacidade na

19Schreiber (2013), através dos principais meios de comunicação, exemplifica: “De um lado, o advento

de telefones celulares, computadores portáteis, caixas de e-mail, páginas pessoais na internet e outras inovações dissipou as fronteiras entre a casa e a rua, permitindo que cada pessoa literalmente “carregue consigo” a sua intimidade. De outro lado, novos meios técnicos de coleta de informações pessoais (circuitos de vídeo-vigilância, exigências de cadastramento prévio etc.) exigem uma proteção da privacidade que desconheça limites físicos, afigurando-se apta a proteger a pessoa em todos os múltiplos ambientes em que atua” (SCHREIBER, 2013, p. 138).

ampla dimensão do esquecimento e dos principais desafios sociais encontrados é, portanto, imprescindível para a compreensão dos limites a esse direito.