CUMHURİYET DÖNEMİ

A arquitetura da Internet faz com que a informação jornalística assuma características peculiares nesse meio de comunicação, sobretudo em relação à forma de sua propagação, isto é, ao modo como é difundida e acessada, bem como à possibilidade de sua restrição. Como restará claro ao se analisarem casos concretos,286 as peculiaridades da informação jornalísticas propiciadas pela arquitetura da Internet atuam de forma decisiva quando da aplicação das máximas parciais da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, especialmente na análise da segurança das premissas empíricas,287 interferindo decisivamente no resultado do sopesamento entre os princípios colidentes.

A importância da arquitetura da Internet enquanto fator condicionante da aplicação do Direito foi analisada a fundo por Lawrence Lessig, em seu célebre livro

Code: And Other Laws of Cyberspace, posteriormente atualizado e publicado em segunda edição como Code: version 2.0.

De acordo com a tese defendida por Lessig, a conduta de uma pessoa é determinada pela incidência de quatro diferentes modalidades de regulação: as normas

jurídicas (law), as normas sociais (norms), o mercado (market) e a arquitetura (architecture). O autor utiliza um exemplo trivial para ilustrar como essas quatro modalidades de regulação atuam em uma situação não relacionada à Internet: o uso do cigarro. O uso do cigarro é restringido por normas jurídicas que proíbem a sua venda para menores de idade ou o fumo em determinados locais; assim como por normas sociais como a que diz que uma pessoa não deve acender um cigarro no interior de um veículo sem antes pedir permissão ao outro passageiro; pelo mercado, na medida em que o preço do produto determina a possibilidade de alguém comprá-lo ou não; e pela própria arquitetura do cigarro, que faz, por exemplo, que os modelos com odor mais forte sejam consumidos em locais mais restritos.288 Essas quatro diferentes modalidades

286 _{Cf. itens 5.2 e 5.3.} 287 _{Cf. item 2.3.2.2.}

de regulação são interdependentes; cada uma pode apoiar ou se opor à outra. Elas funcionam em conjunto, mas de maneiras diferentes, gerando efeitos distintos.289

Também ao utilizar a Internet uma pessoa tem a sua conduta determinada pela incidência das referidas modalidades de regulação. Para demonstrar que as normas jurídicas regulam a conduta no ciberespaço, Lessig menciona, entre outras, a lei de direitos autorais, que estabelece sanções para a hipótese de violação de obras protegidas. O autor evidencia que as normas sociais regulam a conduta no ciberespaço apontando que uma pessoa que se manifestar demasiadamente em uma lista de discussão provavelmente terá as suas futuras mensagens bloqueadas pelos demais participantes. Lessig exemplifica a regulação da conduta no ciberespaço por meio do mercado citando a cobrança exigida para se acessar determinadas áreas da Web. E, finalmente, para ilustrar como a arquitetura do ciberespaço regula a conduta das pessoas, o autor menciona que o acesso a alguns serviços exige senha, ao passo que a outros, não; em determinadas situações o usuário pode optar pelo uso da criptografia, enquanto em outras, não.290

As quatro modalidades de regulação servem não apenas para restringir a conduta das pessoas, mas também para garantir essa conduta, determinando o modo como seu direito é protegido, inclusive no âmbito da Internet.291 Para ilustrar essa assertiva, Lessig faz referência ao direito de propagandear, no ciberespaço, a legalização das drogas. As normas jurídicas vigentes nos Estados Unidos asseguram tal direito ao indivíduo. Em outros países, no entanto, esse tipo de discurso é considerado ilegal, sujeitando o indivíduo a sanções, o que torna inviável a proteção da sua conduta por meio dessa modalidade de regulação (por normas jurídicas). Quanto às normas sociais, o autor pondera que as pessoas tendem a ser mais tolerantes com opiniões dissidentes quando sabem (ou acreditam, ou esperam) que os seus emissores estão fisicamente distantes, como se dá no ciberespaço. O mercado, no entendimento de Lessig, proporciona uma proteção ao discurso consideravelmente maior no ciberespaço do que fora desta. O baixo custo faz com que publicar algo no ciberespaço não seja uma

289 _{Lawrence Lessig, Code: version 2.0, p. 124.} 290 _{Idem, ibidem, p. 124-125.}

barreira para o indivíduo se manifestar. No entanto, acima de todas as demais modalidades de proteção do discurso no ciberespaço, Lessig posiciona a arquitetura. Para o autor, o aparente anonimato, a distribuição descentralizada, a multiplicidade de pontos de acesso, a ausência de restrição geográfica, a falta de sistemas simples de identificação de conteúdo, as ferramentas de criptografia – todas essas características e consequências do protocolo da Internet dificultam o controle do discurso no ciberespaço. A arquitetura é, assim, a verdadeira protetora do discurso no ciberespaço.292

O ponto central da tese defendida por Lessig é exatamente a proeminência da arquitetura na regulação da conduta dos usuários da Internet. Essa arquitetura é resultado do conjunto de instruções contidas no software e no hardware que fazem do ciberespaço o que ele é,293 correspondendo ao que Lessig chama de código (code).294 O código é a arquitetura da Internet. E a regulação da conduta das pessoas na Internet é imposta primordialmente por meio do código. Significa que a capacidade de regular a conduta das pessoas enquanto estas utilizam a Internet depende, necessariamente, do código, isto é, da arquitetura do ciberespaço.295 Lessig ressalta:

Algumas arquiteturas do ciberespaço são mais reguláveis que outras; algumas arquiteturas permitem um melhor controle que outras. Portanto, se uma parte do ciberespaço – ou da Internet em geral – pode ou não ser regulada depende da natureza do seu código. Sua arquitetura afetará a possibilidade de controle da conduta.296

Assim como fora da Internet algumas restrições impostas pela arquitetura são absolutas (por exemplo, não há tecnologia que nos permita viajar à velocidade da luz), também na Internet o código, por vezes, representa um limite intransponível. Embora as normas jurídicas possam operar a regulação da conduta das pessoas inclusive por meio da alteração das normas sociais, do mercado e da própria arquitetura,297 quanto a esta última há limites que permanecem imunes às tentativas de interferência do Direito. Se,

292 _{Lawrence Lessig, Code: version 2.0, p. 235-236.} 293 _{Idem, ibidem, p. 121.}

294 _{Idem, p. 24.} 295 _{Idem, p. 23-24.}

296 _{Idem, p. 24. Tradução livre.} 297 _{Idem, p. 125-129.}

por um lado, uma norma jurídica pode tornar obrigatório o uso de senhas para acessar o conteúdo de todo e qualquer site mantido por empresas sediadas em um determinado país (alterando, nessa hipótese, o código), por outro, não teria exequibilidade uma lei ou uma ordem judicial que ordenasse aos provedores de serviços da Internet que implementassem um mecanismo para impedir que seus usuários enviassem e-mails com todo e qualquer tipo de conteúdo ilícito. A inexistência e a impossibilidade de desenvolvimento de uma ferramenta apta a realizar essa avaliação, em muitos casos subjetiva e condicionada ao discernimento (inerentemente humano) de quem avalia, constitui um limite intransponível imposto pelo código, imune, pois, à regulação por meio da norma jurídica. Como afirma Lessig,

As restrições da arquitetura são autoexecutáveis de um modo que as restrições das normas jurídicas, das normas sociais e do mercado não são. Essa característica da arquitetura – autoexecução – é extremamente importante para a compreensão de seu papel na regulação. Isso é particularmente importante para a regulação inconveniente ou injusta.298

Compreender que a arquitetura da Internet é elemento primordial na regulação da conduta dos seus usuários, servindo, por vezes, de limite instransponível às restrições impostas pelas normas jurídicas, como sustenta Lessig, implica reconhecer a sua igual proeminência na resolução das situações de tensão entre direitos ocorridas nesse meio, inclusive quando se tratar da liberdade de informação jornalística e de outros direitos fundamentais. A lei e a decisão judicial somente poderão ser consideradas corretas do ponto de vista dos direitos fundamentais, diante de uma situação de tensão envolvendo a liberdade de informação jornalística na Internet, se levarem em consideração as circunstâncias fáticas inerentes à arquitetura da Internet.

A proeminência da arquitetura da Internet na resolução das situações de tensão envolvendo a liberdade de informação jornalística nesse meio torna imprescindível para o operador do Direito conhecer o conjunto de seus elementos constitutivos e o modo de seu funcionamento. Ignorar a arquitetura da Internet, desprezando os limites do código, é a causa mais corriqueira da imposição de soluções inexequíveis, até exóticas, para as respectivas situações de tensão envolvendo a liberdade de informação jornalística e os

direitos fundamentais da personalidade. Portanto, o operador do Direito que se propõe ou é levado a atuar com a Internet não tem alternativa senão conhecer a sua arquitetura. A esse propósito são dedicados os tópicos seguintes, que descrevem, na medida necessária para a adequada aplicação do Direito, sem demasiado aprofundamento técnico, os elementos constitutivos e o modo de funcionamento da Internet, a partir da narrativa de seu desenvolvimento histórico.