Cezanın Niteliği ve Ağırlık Dereces

AĠHM, diğer kriterler 6. maddenin uygulanmasını gerektirmediği durumlarda, bu sefer cezanın ağırlığı ve niteliği kriterini devreye sokmakta ve 6. madde anlamında cezai olarak kabul edilecek bir prosedürün var olup olmadığını bu kritere göre değerlendirmektedir.

Bir normun “özgürlükten mahrum bırakan cezalar, büyük miktarda para cezaları ve nihayet caydırıcı ve cezalandırıcı nitelikte para cezası belirlemesi” bu normu cezai norm yapar. Bu Ģekilde bir cezanın hangi organ tarafından verildiğinin önemi yoktur Bir baĢka ifade ile bu Ģekilde bir ceza hangi organ tarafından verilirse verilsin (ister klasik mahkemeler isterse de kurullar) bu cezalandırma süreci “adil yargılanma” hakkının unsurlarını taĢımak zorundadır. Bu anlayıĢtan hareketle AĠHM yukarıda sayılan niteliklere sahip olduğu taktirde idari cezaları, disiplin cezalarını ve vergi cezalarını da 6. madde kapsamında, somut davanın kendine has özelliklerini de dikkate almak suretiyle, cezai bir süreç olarak sayabilmektedir (Edel, 2007. s.12).

42 _{22.05.1990 tarihli Weber – Ġsviçre kararı, par.33.} 43

39

Mahkeme özellikle de, “suçun niteliği” kriterinde de olduğu gibi, bu kritere de daha çok bir normun ceza normu mu yoksa disiplin normu mu olduğu sorusuna cevap verirken veya adli ceza - idari ceza ayrımını yaparken baĢvurmaktadır.Cezanın niteliği ve ağırlık derecesi kriterini incelerken bir sürecin konusu olan eylem için öngörülen cezanın hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası olması haline göre ikili bir ayrıma girmek uygun olacaktır.

Buna göre eğer öngörülen ceza hürriyeti bağlayıcı ceza ise;

KiĢisel özgürlüğü tüm sözleĢmeci devletlerin saygı göstermesi gereken bir hak olarak gören44_{AĠHM, özgürlükten mahrum bırakan bir cezayı (disiplin süreçlerin adli}

süreçlere nazaran genel avantajlı yanlarına rağmen) disiplin sürecinden çok cezai bir süreç olarak değerlendirme eğilimindedir (Mole ve Harby, 2006, s.17).

Örneğin, 28 Haziran 1984 tarihli Ġngiliz hukukunda açıkça disiplin mevzuatı içerisinde düzenlenen bir kural gereğince, cezaevinde bulunan baĢvurucunun bu sürede iĢlediği bir suç nedeniyle iyi halden dolayı tahliye edilmesine dair hakkın verilmemesine dair kararla ilgili Campbell ve Fell – BirleĢik Krallık davasında AĠHM, 3 yıllık bir iyi halden Ģartlı tahliyenin geri alınmasını “her ne kadar bu uygulama Ġngiliz hukukunda bir hak olmaktan ziyade bir ayrıcalık olmasına rağmen, kiĢinin özgürlüğünü beklenenden daha uzun süre kısıtlaması” unsurunu dikkate alarak bu sürecin bir disiplin süreci değil cezai bir süreç olduğunu belirtmiĢtir.45

Ancak her özgürlükten mahrum bırakan ceza (muhatap ülke iç hukuk mevzuatında disiplin cezası olarak öngörülmüĢse), sırf özgürlükten mahrum bırakma fonksiyonu nedeniyle, bu sürecin cezai süreç kabul edilmemesi sonucunu doğurmaz. AĠHM‟nin, bir sürecin cezai bir süreç mi yoksa disiplin süreci mi olduğuna karar vermek için öngörülen cezanın süresine baktığı görülmektedir. Buna göre AĠHM birkaç aylık bir disiplin cezasını (Engel ve diğerleri – Hollanda kararı. Bu baĢvuruya konu yerel mahkeme uygulamasında baĢvurucuların 1 aydan daha fazla fakat birkaç ay sürebilecek Ģekilde askeri birlik dıĢına çıkmaları disiplin cezası olarak yasaklanmıĢtı.) cezai bir süreç olarak kabul ederken, iki gün hürriyetten yoksun

44 _{Engel ve diğerleri – Hollanda kararı, par. 82.} 45

40

bırakan bir disiplin hapsini (aynı karar) disiplin süreci olarak görmüĢtür (Bringing a Case to the European Court of Human Rights, 2012. s.60).

Dolayısıyla cezanın ağılık derecesi ölçütü ile ilgili olarak belirtmeliyiz ki AĠHM bir sürecin cezai süreç kavramına dahil olabilmesi için o süreç sonucunda öngörülen hürriyetten mahrum bırakmaya iliĢkin cezanın minimum süresinin ne kadar olduğu konusunda herhangi bir kural koymamıĢ olsa da Engel kararında “2 günün yeterli olmayacağını” belirtmiĢtir (White ve Ovey, 2010, s.245). Son olarak belirtmek gerekir ki, somut olayda gerçekte uygulanan cezanın değil uygulanacak muhtemel cezanın en üst sınırının dikkate alınmasını gerektirir (Vitkauskas ve Dikov, 2012. s.20). Dolayısıyla azami haddi 3 ay olan bir ceza istemiyle yargılanan kiĢinin yargılama sonunda sözgelimi 2 günlük hapis cezası ile cezalandırılması halinde bu sürecin cezai bir süreç olup olmadığının hesabında 3 aylık hapis cezası ölçüt olarak alınacaktır (Altıparmak, 1998. s. 31).

Öngörülen yaptırım sadece para cezası ise;

Söz konusu olan cezanın hapis ya da hapis tehdidi olmaksızın sadece para cezası olması durumunda AĠHM “bu cezaların verilen bir zarara karĢı bir parasal tazminat olarak mı yoksa esas olarak yeniden suç iĢlemeyi engellemek için bir ceza olarak mı belirlendiğine dikkat etmektedir. Ġkinci durumda bu kural cezai bir kural olarak kabul edilecektir (Mole ve Harby, 2006, s.18). Zira Mahkeme cezai yaptırımın amacının caydırma ve cezalandırma olduğunu kabul etmiĢtir. 46

Ancak bu durumda para cezasının ne zaman caydırıcı ve cezalandırıcı etkiyi kazanacağı cevaplandırılması gereken sorudur.

Bu durumda AĠHM‟nin doğal olarak para cezasının miktarı konusunda bir belirleme yapmazken, her somut olayı kendi içinde değerlendirmekte ve cezanın miktarı ile bu cezanın caydırıcı ve cezalandırıcı etkisinin arasında doğru bir orantı olduğunu düĢünmektedir. Ancak bu konuda davanın somut gerçeklerin de etkisiyle değiĢik kararlar verildiği görülmektedir. Örneğin Putz kararında, diğer kriterlerin yanında 10.000 Avusturya ġilinini ceza hukuku anlamında cezaya vücut verecek

46

41

kadar ağır bulunmamıĢken; Öztürk kararında 60 Mark (diğer kriterlerin de dikkate alınması ile) sürecin cezai bir süreç sayılması için yeterli kabul edilmiĢtir(Altıparmak, 1998. s. 33).

Hapse çevrilebilecek para cezaları ile ilgili olaraksa AĠHM, Weber kararında baĢvurucunun çarptırıldığı para cezasının belirli Ģartlar dahilinde hapse dönüĢebileceğine dair kuralın varlığını bu sürecin cezai süreç olarak kabul edilmesi için yeterli bir unsur olarak görmüĢken,47

daha sonraki Ravnsborg – Ġsveç kararı ile benzer bir olayda, mahkeme disiplin süreci sonucunda uygulanan para cezasının belirli Ģartlar dahilinde hapse çevrilebilme ihtimali de olmasına rağmen para cezasının miktarını ve bu cezanın ilgilinin sabıka kaydına girmemesini gerekçe göstererek süreçte cezai bir unsurun olmadığına karar vermiĢtir.48

Disiplin normu – ceza normu ayrımında olduğu gibi AĠHM, SözleĢmenin üye devletlerin kendi iç hukuk düzenlemelerinde idari yaptırım – cezai yaptırım ayrımına gitmek yoluyla bazı suçların soruĢturma ve kovuĢturulmasının genel yargı organları yerine idari birimler tarafından yerine getirilmesinde bir mahzur görmediğini belirtmiĢtir. Ancak unutulmamalıdır ki, cezai süreç kavramı SözleĢme kapsamında üye devletlerin anlayıĢından bağımsız otonom bir anlama sahiptir ve dolayısıyla üye devletin kendi yetkisi dahilinde yapmıĢ olduğu idari süreç – cezai süreç ayrımı AĠHM tarafından inceleme konusu yapılabilecektir.

Nitekim Öztürk – Almanya kararında AĠHM Almanya‟nın trafik suçlarını adli değil idari bir olay olarak düzenlemesi ve bu suçu iĢleyen baĢvurucuya 60 Mark idari para cezası kesmesi Ģeklindeki uygulamasını incelemiĢ ve (yukarıda 2. kriter altında incelediğimiz bu düzenlemenin belirli grup insanlara değilde halkın tamamına uygulanabile ihtimaline ek olarak) cezanın bir daha böyle bir suç iĢlememek üzere caydırıcı amacına ve para cezasının ödenmemesi halinde özgürlüğü bağlayıcı cezaya

47 _{22.05.1990 tarihli Weber – Ġsviçre kararı, par. 34}

48_{“Cezai yaptırımlar genellikle caydırma ve cezalandırma amaçlı olarak düzenlenmişlerdir.”}

42

dönüĢtürülmesi unsurlarına atıf yaparak bu düzenlemenin SözleĢme anlamında cezai bir düzenleme olduğuna hükmetmiĢtir.49

AĠHM değiĢik kararlarında kamu görevinden atılma (Matyjek –Polonya kararı), sonunda ehliyetin geri alınmasına yol açabilecek ehliyet puanı silinmesi (Malige –Fransa kararı) Ģeklindeki ceza ve yaptırımları cezai bir süreç kabul etmiĢken alkol satıĢ lisansının geri alınmasını (Traktörer Aktiebolag –Ġsveç kararı, fakat bu yaptırım medeni hak ve yükümlülükleri ihlal eden bir eylem sayılabilir) cezai bir süreç saymamıĢtır (Harris vd, 2009. s.207).

49 _{21 ġubat 1984 tarihli Öztük- Federal Almanya kararı, par. 53., Ancak burada karar duruĢmasına}

katılan 5 üyenin “ değiĢik Avrupa ülkelerinde küçük suçları cezai süreç kapsamından çıkarma Ģeklinde bir eğilimin göz ardı edilmemesi gerektiği ve ayrıca burada sanıkların küçük eylemleri dolayısyla cezai sonuçlara mazur kalmama gibi bir menfaatletrinin olduğu ve bu nedenlerle davalı devletin bu Ģekilde bir sınıflandırma yapmakta meĢru bir nedeninin olduğu” gerekçesiyle bu karara muhalif kaldıklarını belirtmek gerekir.

43

2. MAKUL SÜRE ġARTININ ĠHLALĠ ĠDDĠASIYLA BAġVURU

YAPILABĠLMESĠ ĠÇĠN GEREKLĠ ġARTLAR

GiriĢ bölümünde bahsedildiği Ģekilde, bu çalıĢmada aslen AĠHM‟nin, “makul sürede yargılanma hakkının” ne olduğu konusundaki yaklaĢımı inceleme konusu yapılacaktır. Bu yüzden “makul sürede yargılanma hakkının” AĠHS ve SözleĢmeye hayat veren AĠHM bakıĢı açısından tam anlamıyla incelenebilmesi için, Mahkemeye yapılan baĢvuru safhasından itibaren konunun incelenmesi gereklidir. Dolayısıyla, öncelikle Mahkemeye makul sürede yargılanma hakkı ihlaline iliĢkin yapılacak bir baĢvurunun kabul edilebilirlik kriterlerini ele almak gereklidir. Zira, kabul edilemez bir baĢvuru doğal olarak Mahkemenin incelemesi altına girmeyecektir.

Mahkemeye yapılan baĢvuruların kabul edilebilmesi için gerekli olan Ģartlar SözleĢmenin 35. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre:

“1. Mahkeme’ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir.

2. Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan bireysel başvuruları aşağıda sayılı hallerde ele almaz:

a) Başvuru isimsiz ise; veya

b) Başvuru, Mahkemece daha önce incelenmiş ya da uluslararası diğer bir soruşturma veya çözüm merciine daha önceden sunulmuş bir başka başvuruyla esasen aynı olup yeni olgular içermiyorsa.

3. Aşağıdaki hallerde Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan bireysel başvuruları kabul edilemez bulur:

44

a) Başvurunun konu bakımından Sözleşme veya Protokollerinin hükümleriyle bağdaşmaması, dayanaktan açıkça yoksun veya bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olması veya;

b) Başvurucunun önemli bir zarar görmemiş olması; meğerki Sözleşme ve Protokolleri ile güvence altına alınan insan haklarına saygı ilkesi başvurunun esastan incelenmesini gerektirsin. Ancak ulusal bir mahkeme tarafından gereği gibi incelenmemiş hiçbir dava bu gerekçe ile reddedilemez.

4. Mahkeme bu maddeye göre kabul edilemez bulduğu tüm başvuruları reddeder. Mahkeme, yargılamanın her aşamasında bu yönde karar verilebilir.”

Ancak, kabul edilebilirlik kriterleri incelenirken, bütün hak ihlalleri için genel kabul edilebilirlik kriterlerini incelemek kapsamı geniĢletecektir. Esasen çalıĢmanın konusu da bu değildir. Bu nedenle genel kabul edilebilirlik kriterlerinden yalnızca “makul süre ihlali baĢvurularında özellik arz eden kriterleri ayrıntılı incelemek daha doğru olacaktır. Bu Ģekildeki inceleme konumuz olan (tabiiki genel kabul edilebilirlik kriterlerini de taĢımak kaydıyla) “makul sürede yargılanma ihlallerine” dair baĢvurularda özellik arz eden kabul edilebilirlik kriterlerinin aĢağıdaki gibi olduğu görülmektedir:

2.1. BaĢvurucunun “Makul Sürede Yargılanma Hakkı” Ġhlal EdilmiĢ Olan