BaĢvurucunun “Makul Sürede Yargılanma Hakkı” Ġhlal EdilmiĢ Olan Bir Mağdur Olması

SözleĢmenin 34. maddesi sadece “SözleĢmede düzenlenen herhangi bir hakkın ihlalinden dolayı mağdur olduğunu iddia eden gerçek veya tüzel kiĢilerle gerçek kiĢi gruplarının” Mahkemeye baĢvurabileceğini hüküm altına almıĢtır. Mağdur kavramı, üye ülkelerin iç hukukunda bu kavrama verilen anlamdan farklı olarak SözleĢme anlamında spesifik olarak anlamlandırılır ve buna göre Ģikâyet konusu iĢlem ya da ihmalin baĢvurucuyu direkt olarak etkilemesi halinde mağdur sıfatı var kabul edilir (Ġnceoğlu, 2002. s.360; (Bringing a Case to the European Court of Human Rights, 2012. s.9,11).

45

Kural olarak mağdur meydana gelen ihlalden doğrudan doğruya etkilenen kiĢidir (Gözübüyük ve Gölcüklü, 2011. s. 41), ve bu anlamda aleyhine baĢvuruda bulunulan ülkenin vatandaĢı olup olmadığına bakılmaksızın gerçek kiĢiler ile vakıf, Ģirket, sendikalar, dernekler, siyasi parti gibi tüzel kiĢiliğe sahip gruplar (Çınar, 2013. s.202, 203) iç hukuktaki yargılama süreçlerinin “makul sürede yargılanma hakkını” ihlal eder Ģekilde uzun sürdüğüne dair mağdur sıfatıyla baĢvurabilirler.

Kural “doğrudan doğruya etkilenmek” olmakla birlikte, Mahkeme ayrıca suçtan doğrudan doğruya zarar görenin ölmesi halinde onun yakın akrabalarının da baĢvurudan dolayı geçerli bir hukuki yararları olduğunu ispat etmeleri halinde, AĠHM‟ne baĢvurabileceklerini kabul etmiĢtir (Leach, 2011. s.112).50

Ancak eğer mağdur baĢvuru henüz AĠHM‟ne yapılmadan önce ölmüĢse bu durumda yakın akrabaları gerçek mağdur adına baĢvuruda bulunabilecekler midir? Mahkeme bu durumu kendisine yapılan bir baĢvuruda ele almıĢ ve “mağdur kavramına bu kavrama iç hukukta verilen anlamdan bağımsız olarak SözleĢme kapsamında özerk bir anlamlandırma yaptığını ve dolayısıyla bu Ģekildeki bir soruna cevabın müstakil davanın spesifik Ģartlarının dikkate alınmak suretiyle verileceğini” belirterek “mevcut davada gerçek mağdurun 10 yıldan fazla süren Anayasal süreç sırasında öldüğünü ve iç yargı mekanizmalarının baĢvurucunun bu iç hukuk yollarını, ölen asıl mağdurun kardeĢi ve mirasçısı olarak takibine izin verdiğini ve taleplerini reddetmediğini ve dahası ölen kardeĢi tarafından dava süresince neden olunan masrafları üzerine aldığını bu nedenlerden dolayı baĢvurucu olarak AĠHM‟ ölen kardeĢinin davasını getirmekte hukuki menfaati olduğunu belirterek” baĢvuruyu kabul etmiĢtir.51

50 _{31.03.1992 tarihli X – Fransa davası, par. 26. (“Başvurucu 2 Şubat 1992 tarihinde vefat etmiştir ve} onun anne – babası davayı devam ettirmek istemektedirler. Bu gibi durumlarda başvurunun “uzun yargılama şikâyeti nedeniyle” yapılmış olması durumunda ve eğer ölen başvurucularının yakın akrabaları davayı devam ettirmekte hukuki menfaatlerini ispat edemezlerse, Mahkeme başvurucunun ölmüş olması dolayısıyla davayı sona erdirebilmektedir. Ancak mevcut başvuruda Mahkeme daha önceki içtihatlarını da dikkate alarak ölen başvurucunun anne ve babasının davayı devam ettirme taleplerini kabul etmiştir. (ayrıca bkz 24 Mayıs 1991 tarihli Vocaturo – İtalya kararı, 27 Şubat 1992 tarihli G – İtalya kararı ve aynı Pandolfelli ve Palumbo – İtalya kararları) v. Italy judgment of 27 February 1992, Series A no. 231-B, p.16, para. 2)

51

46

Bu açıklamalar ıĢığında, makul süre Ģartının ihlal edildiğinin ileri sürülebilmesi için baĢvurunun bu ihlalden mağdur olması ve baĢvuru AĠHM tarafından incelendiği sürece de bu mağdur sıfatının sona ermemesi gereklidir. Mağdur sıfatı da, aĢağıda ayrıntılı Ģekilde açıklayacağımız gibi, ancak hak ihlalinin açıkça kabul edilmesi ve mağdurun uzun yargılamadan dolayı ihlal edilen hakkının telafi edilmesi halinde ortadan kalkmıĢ olur (Osuna, 2012. s.179). Ancak, ihlalin iç hukukta kabul edilip bu mağduriyetin telafisine karar verilmesi tek baĢına mağdur sıfatının kalkması için yeterli olmayacak ayrıca bu telafiye dair kararın yani tamirin fiilen sonuç doğurması (Gözübüyük ve Gölcüklü, 2011. s. 41) yani icra edilmesi gereklidir ki buda bizi telafinin etkin olmasına dair prensibe götürür.

2.2. Makul Sürede Yargılanma Hakkının Ġhlaline KarĢı Ġç Hukukta OluĢturulmuĢ ve AĠHM Tarafından “Etkinliği” Kabul EdilmiĢ Yollarının Tüketilmesi

Bir uluslararası hukuk kuralı olarak neredeyse bütün uluslararası sözleĢmelerde düzenlenen ve “devletlerin egemenlik hakkına saygı” mantığına dayanan “iç hukuk yollarını tüketmeksizin uluslararası mekanizmaya baĢvurmayı yasaklamaya dair ilke, AĠHS‟nin 35. maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu madde ile getirilen “iç hukuk yollarının tüketilmesi Ģartı” bu maddenin yakın iliĢki içinde olduğu 13. maddeyle birlikte SözleĢme ile üye devletlerarasındaki karĢılıklı iĢbirliğinin merkezini teĢkil etmektedir (Harris vd, 2009. s.557). Bu Ģekilde bir zorunluluk, (aĢağıda ayrıntılı bir Ģekilde inceleyeceğimiz gibi) AĠHM‟in, SözleĢmenin 35. maddesini (13. maddeyle birlikte) “bu her iki maddenin birlikte, SözleĢmeci Devletlere makul sürede yargılanma hakkı ihlallerinin önüne geçilmesi ve gerçekleĢmiĢ ihlaller içinse çeĢitli telafiler aracılığıyla etkin iç hukuk yolları oluĢturması, Ģeklinde bir yükümlülük yüklediği” sonucuna ulaĢtırmıĢtır.”52

52_{“İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralını koyan 35/1. maddenin amacı, Sözleşmeci devletlere} kendilerine karşı ileri sürülen ihlal iddialarını, bu iddialar AİHM önünde dile getirilmesinden önce, engelleme ya da telafi etme imkânı sunmaktır. 35/1. maddedeki düzenleme, bu maddenin yakın ilişki içinde olduğu 13. maddede işaret edilen “kişilerin Sözleşmede belirtilen haklarının ihlali, iddialarıyla ilgili olarak etkin bir iç hukuk telafi yolu olduğu ön kabulüne dayanmaktadır. Bu

47

Bu yüzden AĠHM tarafından baĢvurunun kabul edilmesi için, “makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğinin” baĢvurucu tarafından ilk önce milli mahkeme ve/veya bu iĢle görevlendirilmiĢ olan milli makamlar önünde ve iç hukukta belirtilen usuli kurallar dairesinde ileri sürülmesi gereklidir (Gözübüyük ve Gölcüklü, 2011. s. 67,68). Buradaki milli makamlar ya da mahkemeler önünde ileri sürme ilkesi baĢvurucunun AĠHM‟ne yaptığı Ģikayet konusunu iç hukukta (hiç değilse öz olarak) ileri sürmüĢ olması gerektirir. Ancak SözleĢmenin ihlal edilen maddesinin açıkça belirtilmesine gerek yoktur (Ekinci, 2013. s.116).

Eğer baĢvurucu, iç hukukta belirtilen usuli kurallara uymadan iç hukuk çözüm yoluna baĢvurmuĢsa, usuli Ģartlara (sözgelimi baĢvuru süresinin kaçırılması veya baĢvuru harçlarının ödenmemesi gibi) riayet edilmediği için, iç hukuk mercii tarafından baĢvurusu reddedilecektir. Ġlgilinin daha sonra AĠHM‟ne yaptığı baĢvuru da bu sefer “35. madde uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmemiĢ olması” nedeniyle kabul edilemez bulunacaktır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki eğer iç hukuk mekanizmaları bu Ģekil eksikliğine rağmen iç hukuk çözüm yolu baĢvurusunu kabul edip incelemiĢlerse, daha sonra AĠHM önünde önceden Ģekil Ģartlarına uyulmadığı tezi ileri sürülemeyecektir (Bringing a Case to the European Court of Human Rights, 2012. s.14,15).

Bu noktada belirtmeliyiz ki bu Ģart, kural olarak Strasbourg Mahkemesine baĢvurunun yapıldığı tarih itibariyle yerine getirilmesi gerekli Ģartdır. Yani AĠHM kural olarak, baĢvurunun henüz kabul edilmemiĢ durumda olması halinde baĢvuruyu iade etmekte ve baĢvurucuyu iç hukuk çözüm yoluna baĢvurmaya davet etmektedir (Edel, 2007. S.79). Bu durumda iade sonrasında eğer iç hukuk yolu tüketilirse (tabii ki 6 aylık süre Ģartına da riayet etmek Ģartıyla) baĢvuru kabul edilecektir (Gözübüyük ve Gölcüklü, 2011. s. 90). Ancak, tez konumuz olan makul sürede yargılanmama Ģikâyetleri bu genel yaklaĢımın istisnasını oluĢturmaktadır (Ekinci, 2013. s.118). Yani makul sürenin ihlal edildiğine dair baĢvuru Mahkemece kabul edilmiĢ olsa bile, kabul edilen bu baĢvuru sonrasında iç hukukta bir telafi yolu oluĢturulursa ve AĠHM anlamda, Devletlerin insan haklarını öncelikle kendi yasal sistemleri içinde çözmelerine dair sorumluluklarına ilişkin açık beyanda bulunan 13.madde, kişiler için onların haklarını etkin bir şekilde kullanabilmelerini teminen ek bir garanti mekanizması kurmaktadır. 26 Ekim 2000 tarihli

48

bu yolun etkin olduğuna karar vermiĢse, önünde bulunan benzer nitelikteki tüm baĢvurular için bu yolun kullanılması gerekliliğine dair baĢvurucuyu bilgilendirdikten sonra baĢvuruyu iĢlemden kaldırmaktadır (Harris vd, 2009. s.766; Bringing a Case to the European Court of Human Rights, 2012. s.20).53

Devletlerin “Anayasa Mahkemesine bireysel baĢvuru yolunu” kabul etmiĢ olduğu durumlarda (sözgelimi Türkiye‟de olduğu gibi) artık tüketilmesi gereken en son iç hukuk yolu, “Anayasa Mahkemesine yapılması gereken baĢvurudur. Örneğin, Hırvatistan‟da uzun yargılamalar için anayasal Ģikâyet müessesi oluĢturulması üzerine, Anayasa Mahkemesine uzun yargılama baĢvurusu 2000 yılında 64 iken, 2005 yılında bu sayı yaklaĢık 220 kat artarak 1443‟e yükselmiĢtir. Bunun

53_{06.09.2001 tarihli Brusco – Ġtalya davası, “ …Mevcut başvuru için iç hukuk yolunda geliştirilmiş} bulunan çözüm yolunun etkinliği konusu ele alındığında: Pinto yasası yargısal süreçlerin herhangi biri tarafının “makul süre şartının ihlal edildiğinin tespiti” ve şartları oluşmuşsa maruz kalınan maddi ve manevi zararlar için tazminat verilmesini talep etme hakkı tanımıştır. Dahası Pinto yasası “makul süre şartının” ihlal edilip edilmediğini araştırırken yerel mahkemelere Strasburg Mahkemesinin kullandığı kriterleri kullanması gerektiğini hüküm altına almıştır. Bu durumda Mahkeme, Pinto yasasının sağladığı çözüm yolunun başvurucunun şikâyeti için bir telafi teşkil ettiğini ve makul bir başarı şansının olduğunu düşünmektedir.

Mevcut başvurunun Pinto yasası henüz yasalaşmadan önce yapıldığı doğrudur ve başvuru tarihinde başvurucu İtalyan iç hukuk mevzuatında etkin bir çözüm yoluna sahip değildi. Bu kapsamda Mahkeme “iç hukuk çözüm yolunun tüketilip tüketilmediği değerlendirilmesinin başvurunun yapıldığı tarih itibariyle yapılacağını” tekrar eder. Ancak bu kural, davanın özel şartları ile mazur görülebilecek bazı istisnaları da içinde barındırır. (bkz Baumann – Fransa kararı, no. 33592/96, § 47, 22 Mayıs 2001).

Mahkeme mevcut davanın birçok özelliğinin bu genel kuraldan ayrılmayı gerektirdiği kanaatindedir. Özellikle İtalyan devletini gittikçe artan bir şekilde “makul süre şartı” ihlalleri Sözleşme ile uyumlu olmayan genel bir uygulamanın varlığını göstermektedir ve bu durum aynı zamanda hukuk devleti ilkesi için “ciddi bir tehlike” teşkil etmektedir. (bkz Bottazzi - İtalya [GC], no. 34884/97, § 22, ECHR 1999-V, ve Di Mauro - İtalya [GC], no. 34256/96, § 23, ECHR 1999-V). Bu şekilde etkin bir çözüm yolunun mevcut bulunmayışı aynı zamanda İtalyan vatandaşlarını, iç hukukta sorunları uygun bir şekilde çözülebilecekken bu yapılmaksızın, sistematik olarak Strazburg Mahkemesine başvurmaya zorlamaktadır. Uzun dönemde bu durum Sözleşme tarafında kurulan “insan hakları koruma sisteminin” yerel ve uluslararası alanda düzgün bir şekilde çalışmasını olumsuz bir şekilde etkileyecektir.

Pinto yasasının amacı İtalyan yetkili otoritelerinin “makul süre şatından” doğan zararların telafisine ve neticesinde Strazburg’a yapılan başvuruların azaltılmasına imkân sağlamaktır. Bu durum sadece ilgili Yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılan başvurular için değil aynı zamanda Mahkemenin dava listesinde bulunan başvurular için de geçerlidir.

Bu bağlamda, Pinto yasasının “Strazburg Mahkemesine yapılan başvuruları da açıkça kapsayan” geçici maddesine özel bir dikkat çekmek gereklidir. Bu durumda bu yasa Mahkeme tarafından henüz “kabul edilebilirlik” kararı verilmemiş olan başvuruları da milli mahkemelerin yargı yetkisi kapsamına sokmaktadır. …

Yukarıda bahsedilen hususlar ışığında Mahkeme, Sözleşmenin 35/1 maddesi kapsamında, başvurucunun Pinto yasasında belirlendiği şekilde İtalyan temyiz mahkemesine başvurması gerektiği kanaatindedir ve dolayısıyla iç hukuk yolları tüketilmemiş olduğu için başvuru reddedilmelidir

49

neticesinde, Anayasa Mahkemesini sanki Strazburg Mahkemesi konumuna oturtacak Ģekilde uzun yargılama baĢvurularının ilk önce davaya bakan mahkemenin bir üst dereceli mahkemesine yapılması ve buradan memnun olunmaması halinde Anayasa Mahkemesine gelinmesi Ģeklinde yeni bir sistem öngörülmüĢtür. Bu sistem sonrasında, ilk derece mahkemesinde makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini düĢünen mağdurlar, öncelikle davaya bakan ilk dereceli mahkemenin bir üst derecesinde bulunan mahkemede hem kesin süre belirlenmesi ve hem de tazminat ödenmesi için baĢvuruda bulunacaktır. Ancak karardan tatmin olunmazsa, bu karara karĢı Temyiz Mahkemesine baĢvurmak zorunda kalınacaktır. Bu karardan da tatmin olunmazsa Hırvatistan‟ın öngörmüĢ olduğu “Anayasal Ģikâyet” (Bireysel baĢvuru) yolu tüketilmek zorunda kalınacaktır. Ancak böyle bir zorunluluğun, geliĢtirilen telafi yolunun neticelenmesi için gereken süreyi uzatacağı ve dolayısıyla büyük ihtimalle AĠHM tarafından ihlal bulunacağı konusunda endiĢe paylaĢılmıĢtır. (Uzelac, 2009. s.60, 71)

AĠHM, baĢvurucunun iç hukuktaki etkin iç hukuk yollarını tüketip tüketmediğini değerlendirirken, “baĢvurucunun bu yoları tüketmek için makul olarak yapması beklenilen tüm iĢlemleri yapıp yapmadığını” dikkate almaktadır. Dolayısıyla sözgelimi, sözleĢmeci devletin sınırları dıĢında oturmak bu iç hukuk yollarını tüketme zorunluluğunu ortadan kaldırmasa da uygulamadaki imkânsızlıklar baĢvurucunun bu zorunluluktan muaf tutulmasına izin verebilir (Bringing a Case to the European Court of Human Rights, 2012. s.16).

Ek olarak, Mahkeme bu Ģartı, baĢvurucunun iç hukukta makul olarak baĢvurması beklenen tüm çözüm yollarını kullanması fakat onu herhangi bir baĢarı Ģansı olmayan temyiz yollarına baĢvurmaya zorlamamak suretiyle esnek bir Ģekilde uygulamaktadır (Calvez, 2012, s. 14). Dolayısıyla yeniden yargılama gibi olağanüstü yasa yolları ya da bazı taktire dayalı çözüm yolları sözgelimi Ġngiltere‟de uygulandığı Ģekliyle Kraliçe‟ye mektup yazma gibi yollar baĢvurulması gerekli iç hukuk yolu anlamına gelmez (Harris vd, 2009. s.770, 772).

Belirtelim ki, tüketilmesi gereken iç hukuk yolları “etkin” olan iç hukuk yollarıdır. Ġç hukuk yolu etkin değilse “oluĢturulmuĢ iç hukuk yoluna baĢvurulmadığı

50

gerekçesi ile baĢvuru hakkında kabul edilemezlik kararı verilmeyecek yani baĢvuru iç hukuk yollarına baĢvurmadan kabul edilecektir.

Etkinliğin kabul edilebilmesi için gerekli unsurların neler olduğunu aĢağıda uzun yargılamalarla ilgili geliĢtirilmesi gereken çözüm yollarını ele aldığımız konu kapsamında ayrıntılı olarak ele alacağımızı belirttikten sonra, Ģimdilik genel ifadeyle “iç hukukta öngörülmüĢ, fiilen ulaĢılabilen ve sonuç alma olanağı bulunması” (Gözübüyük ve Gölcüklü, 2011. s. 64) halinde bir iç hukuk yolunun etkin kabul edilebilmesinin mümkün olduğunu belirtelim.”54

Ġç hukuk yollarında baĢarılı olunamayacağına dair baĢvurucunun Ģahsi kanaati baĢvurucunun bu konudaki zorunluluğunu ortadan kaldırmaz (Venice Commission, 2006, par.154). Ancak, iç hukuk sisteminde süregelen uygulamalar ve “yerleĢmiĢ hukuki görüĢler” ıĢığında baĢvurucunun iç hukuk yolundan etkin olarak faydalanamayacağı anlaĢılıyorsa bu durumda baĢvurucu bu iç hukuk yolunu tüketmek zorunda değildir (Harris vd, 2009. s.766).

Bu konu ile ilgili vurgulanması gereken bir baĢka hususta “etkin bulunmuĢ bir iç hukuk yolunun zamanla bu niteliğini yitirmesi ve etkisiz hale gelmesinin mümkün olduğudur” (Ekinci, 2013. s.116) ki Ġtalya‟nın Pinto yasası ile getirdiği iç hukuk yolu buna dair önemli bir örnek teĢkil etmektedir.

54

“... Tüketilmesi gereken iç hukuk yolu ise iddia edilen ihlal için geliştirilmiş olan ve mevcut olup

yeterli olan iç hukuk yoludur. Bu iç hukuk yolu sadece teorik olarak değil uygulamada da yeterli açıklıkta mevcut, ulaşılabilir ve etkin olmalıdır. … İç hukuk yolunun bu şekilde ulaşılabilir ve etkin olduğunu ispat külfeti de ilgili devlete düşer.

Davalı Hükümetin işaret ettiği içtihatlardaki gelişmeler (Fransa’nın kendi yüksek mahkemesinin verdiği kararlar) Fransa’nın geliştirdiği iç hukuk yolunu “başvurucuyu Sözleşmenin 35/1 maddesi anlamında hem bu yola başvurmasını şart koşma hem de başvurucuya bu yola başvurma imkânı verme açısından” gerekli derecede yasal açıklığa ve belirginliğe sahip hale getirmiştir. Dolayısıyla artık iç hukuktaki bu içtihatlardan sonra, bu iç hukuk yolu tüketilmeden yapılan başvurular kabul edilemez bulunacaktır.

Ancak mevcut başvurunun özelliği, başvuruya konu sürecin henüz iç hukukta devam ediyor olmasıdır. Hükümetin işaret ettiği kararlardan anlaşılmaktadır ki iç hukuktaki çözüm yoluna dair mevcut yasal düzenleme (Yargısal Organizasyon Yasasının L 781-1 maddesi) iç hukukta sona ermiş süreçlerle halen devam eden süreçler arasında bir ayrım yapmamıştır ve uzun yargılama mağdurlarına makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair tespit içeren ve aynı zamanda bunun için belirli miktar tazminatı içeren bir karar elde etme imkânı sağlamaktadır.

Bu yüzden Mahkeme, iç hukuktaki sürecin mevcut durumunu dikkate almaksızın iç hukukta oluşturulmuş çözüm yoluna (olayımızda Fransa’nın Yargısal Organizasyon Yasasının L 781-1 maddesi ile geliştirdiği tazmini çözüm yoluna) başvurulmadan yapılan başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.” 11.09.2002 tarihli Mifsud – Fransa davası, par.15-17.

51

2.3. BaĢvurunun Etkin Ġç Hukuk Yolunun Tüketilmesi Sonrasında 6 Ay