AĠHM’nin SözleĢme Kapsamında Medeni Hak ve Yükümlülük Kabul Ettiği Haklar

Mahkeme öncelikle, özel Ģahısların (fiziksel ya da hukuki) kendi aralarındaki iliĢkilerini (söz gelimi sözleĢme hukukunda, ticaret hukukunda, aile hukukunda, iĢ hukukunda, mülkiyet hukukundaki iliĢkilerini) daima medeni hukuk iliĢkisi olarak görmüĢtür (Harris vd, 2009. s.213).

Bir Ģahısla devlet arasındaki bir iliĢkiden doğan davalar ise biraz daha üzerinde durulmayı gerektirir. Mahkeme, bu durumda davanın konusunu oluĢturan hakkın niteliğine bakmaktadır. Eğer hak özel hukuk hakkı ise ve devletin eylem ve iĢlemi bu hak üzerinde belirleyici ise bu durumda uyuĢmazlık 6. maddenin kapsamına girecektir (Practical Guide to Article 6, s.8). Daha özel olarak ifade edecek olursak eğer uyuĢmazlığın maddi bir niteliği varsa ya da devletin eylem ve iĢlemi baĢvurucunun maddi durumu üzerinde sonuç doğurucu nitelikte ise bu durumda uyuĢmazlık medeni uyuĢmazlık kategorisinde görülecektir (Harris vd, 2009. s.214; Edel, 2007. s.8). Bu yaklaĢımdan hareketle, AĠHM devletle özel Ģahıslar arasında ortaya çıkan birçok uyuĢmazlığı medeni hakkı veya sorumluluğu düzenleyen bir husus olarak ele almıĢtır. Sözgelimi, mülkiyet, (kamulaĢtırma, tapu konuları, planlar) ile mülkiyet hakkına iliĢkin olarak direk etkileri olan bina yapı izinleri ve diğer emlak muamelelerine dair iĢlemler ve mülkiyetten faydalanmaya dair sonuçları olan daha genel süreçler 6. maddenin kapsamında adil yargılanma hakkının garanti edilmesi gereken medeni hak ve ödevler kapsamında değerlendirilmiĢtir. Benzer Ģekilde ticari faaliyetlere katılmaya iliĢkin hakları da 6. maddenin kapsamındadır. Sözgelimi bir restorandan alkol lisansının geri alınması, bir tıbbi kliniğin çalıĢma ruhsatının geri alınması, bir özel okul iĢletme hakkı, hukuk ya da tıp alanında meslek icra etme hakkının tespiti ile ilgili davalar 6. maddenin korumasından faydalanır (Mole ve Harby, 2006, s.12).

Hakkın özel hukuk hakkı olması ve devletin eylem ve iĢleminin bu hak üzerinde belirleyici etkiye sahip olması halinde 6. maddenin söz konusu olacağına dair kabul gereğince, bir meslek icrasına dair hakkın söz konusu edildiği disiplin süreçleri de 6. maddenin sağladığı Ģartları taĢımak zorundadır. Bu konu ile ilgili baĢlangıçta da belirttiğimiz gibi, hakkın sadece maddi boyutunun olması değil aynı

31

zamanda hak özel hukuk hakkı ise ve devletin eylem ve iĢlemi bu hak üzerinde belirleyici ise bu durumda uyuĢmazlık 6. maddenin kapsamına girecektir. 6. maddenin koruma sağlayacağı bir diğer uyuĢmazlık grubuda kiĢilerin özel hayatı ile ilgili olan uyuĢmazlıklar olacaktır. Dolayısıyla maddi bir yönü olmamasına rağmen yaĢam hakkına, sağlık hakkı ve sağlıklı bir çevrede yaĢama hakkına, çocuğun evlat edinmesine, özgürlük hakkına, mahkumlarla ilgili düzenlemeler, ailenin cezaevinde bulunan yakınını ziyareti, idari belgelere ulaĢma, derneklere üye olma, dernek kurma, yüksek öğrenime devam etme gibi haklarla ilgili uyuĢmazlık 6. maddenin kapsamına dâhil olacaktır (Practical Guide to Article 6, s.8 - 10).

Sosyal güvenlik hukuku kapsamındaki birtakım haklarda medeni hak olarak nitelendirilmiĢtir (Altıparmak, 1998. s. 18). 29.05.1986 tarihli Feldbrugge – Hollanda davasında AĠHM devlet tarafından zorunlu olarak yaptırılan sigorta kapsamında baĢvurucuya yapılan yapılan hastalık izni ödemesinin baĢvurucunun çalıĢabilecek durumda olduğuna dair doktor raporu nedeni ile kesilmesi Ģeklindeki uyuĢmazlığın bir takım kamu hukuku uyuĢmazlığı özellikleri (faydalanıcıların kapsam ve özelliklerinin belirlemesi ve ödeme miktarı ile süresinin Devlet tarafından yasayla düzenlenmesi nedeniyle zorunlu sağlık sigortasını düzenleyen yasanın niteliği, sigorta yaptırmanın ve bu kapsamda düzenli prim ödemenin zorunlu olması ve en nihayetinde devletin sosyal devlet ilkesi gereğince bu alanda kamusal olarak etkin olmasının zorunluluğu) taĢımasına rağmen, özel hukuk yönünün ağır bastığına hükmetmiĢtir. Zira ilgili hak baĢvurucunun kiĢisel, ekonomik ve Ģahsi bir hakkıdır ki bu durum uyuĢmazlığı medeni hukuk uyuĢmazlığına yaklaĢtırır. Ġkinci olarak baĢvurucuyu devletle hastalık ödemesi Ģeklinde iliĢkiye girmesine neden olan durum ilgilinin daha önce iĢvereni ile yaptığı ve özel hukuk iliĢkisi olan bir iĢ akdinden kaynaklanmaktadır ve Hollanda devleti tarafından düzenlenen zorunlu sigorta sistemi özel sigorta anlaĢmaları ile birçok ortak yanı bulunmaktadır.34

Mahkemenin 6. maddenin garantilerinden faydalanacağını düĢündüğü davalara diğer örnekler, haksız tutuklamadan dolayı istenilen tazminatlar, sözleĢmelerle ilgili kamu idaresi gibi hususlarla ilgili davalardır (Mole ve Harby, 2006, s.12). Bununla birlikte AĠHM uyuĢmazlığın maddi niteliğinin olmasının tek baĢına 6. maddenin

34

32

korumasının devreye girmesi için yeterli olmayacağını belirtmiĢ ve “devletin kamu otoritesi imtiyazları çerçevesinde hareket ettiği durumlarda (örneğin vergilendirme ya da yabancıların kontrolü gibi)” uyuĢmazlığın 6. maddenin kapsamı dıĢına çıkacağını belirtmiĢtir (Harris vd, 2009. s.214).

1.4.5. Medeni Hukuk UyuĢmazlığı Sayılmayan UyuĢmazlıklar

AĠHM‟nin medeni hakları belirlerken kabaca kamu hukuku – özel hukuk ayrımı yaptığını belirtmiĢtik. Dolayısıyla bu ayrımdan hareketle bir kısım hak ve yükümlülükler onların kamu karakterleri dolayısıyla 6. maddenin kapsamına dâhil olmayacaktır. Ancak bu hakların sayısı sınırlıdır ve hatta bu sayı gün geçtikçe azalmaktadır (Edel, 2007. s.10). Bu Ģekilde sınırlı ve sayısı gün geçtikçe azalan bir Ģekilde dıĢta tutmanın mantığı Ģu Ģekildedir. Öncelikle SözleĢmenin amacı göz önüne alınarak bir hakkın medeni bir hak olup olmadığının tespiti sırasında (yani bir hakkı medeni saymayıp 6. maddenin korunması dıĢında tutarken) sınırlandırıcı bir yaklaĢım sergilenmektedir. Yine günümüz dünyasında devletin özel hukuk alanındaki faaliyetlerindeki artıĢlar (arsa satıĢı, profesyonel faaliyette bulunmak için izin verme, alkol satıĢı için izin verme gibi) ve devletlerin kiĢilerin günlük hayatlarında daha çok rol alması dolayısıyla SözleĢmenin yaĢayan bir organizma olduğu gerçeğinden hareketle daha önce kamu hukukuna ait hak ve yükümlülükler olarak görülen hususlar artık daha geniĢ yorumlama suretiyle medeni haklar kategorisinde değerlendirilmektedir (Harris vd, 2009. s.218, 219).

Günümüzde halen devletin kamu otoritesi ile hareket ettiğinin ve dolayısıyla 6. madde kapsamında kalmadığı düĢünülen haklara Ģu Ģekilde örnek verilebilir:

Bir Ģirket devrine iliĢkin Hükümet tarafından yürütülen araĢtırma (baĢvurucunun saygınlığı üzerinde küçük etkisi olmasına rağmen) (Fayed – BirleĢik Krallık ),

33

Bir siyasi makam elde etme hakkının tespiti, sözgelimi milletvekili olarak görev yapma, (Ždanoka – Letonya), baĢkan olma (Paksas -Litvanya) veya belediye baĢkanı olma (Cherepkov - Rusya),

Sığınmaya veya sınırdıĢı etmeye iliĢkin prosedürler (Slivenko - Letonya; Monedero Angora – Ġspanya),

Ekstra cezalar ya da para cezaları uygulanmadıkça (çünkü bu durumda cezai bir süreçten bahsedilebilir) vergi incelemeleri ile ilgili prosedürler (Lasmane - Letonya), yine vergi otoriteleri tarafından uygulanan arama ve el koyma iĢlemlerinin hukuksuzluğuna dair iĢlemler medeni hukuk iliĢkisi sayılır. (Ravon ve diğerleri - Fransa) (Vitkauskas ve Dikov, 2012. s.16).

Bu aĢamada kamu çalıĢanları ile devlet arasındaki uyuĢmazlıkları da 6. madde yönünden ayrıntılı bir Ģekilde incelemekte fayda vardır. AĠHM 8 Aralık 1999 tarihli Pellegrin – Fransa kararına kadar “genel kural olarak memurların iĢe alınmaları, mesleki kariyerleri ve iĢlerine son verilmesine dair iĢlemleri 6/1. maddenin kapsamı dıĢında tutmaktaydı. Ancak bununla birlikte AĠHM, “mali hak” kriteri kullanarak “uyuĢmazlık iĢe son verilmesi sonrasında ortaya çıkan maaĢ ödemesi, tazminat gibi maddi durumlara iliĢkin olduğunda” ise bu durumda Devletin bu iĢlem sırasında kamu yetkisini kullanan bir organ olarak değil özel hukuk tüzel kiĢiliği gibi hareket ettiğini belirterek bu iĢlemlerden kaynaklanan uyuĢmazlıkları medeni hukuk uyuĢmazlığı Ģeklinde kabul etmekteydi. Ancak her uyuĢmazlıkta ekonomik bir yönün bulunuyor olması dolayısıyla bu kriteri kullanarak tam sonuca ulaĢma konusunda sıkıntılar yaĢanması dolayısıyla bahsi geçen Pellegrin kararı ile “mali hak- ekonomi” kriterinden ayrılarak “fonksiyon- görev” kriterini geliĢtirmiĢtir. ġöyle ki; her devlette kamuya ait bazı makamlar, kamu hukuku tarafından tanınmıĢ gücü kullanırlar veya toplumun genel menfaatine dair birtakım sorumlulukları vardır. Bu yüzden bu makamların sahipleri Devletin egemenlik gücünün bir bölümünü ellerinde tutarlar. Dolayısıyla devletin, bu kiĢilerin Devlete karĢı özel bir sadakat ve güvene sahip olmaları gerekliliği konusunda haklı bir talebi olur. ĠĢte bu Ģekilde kamu otoritesini ve dolayısıyla Devletin egemen sıfatının bir kısmını elinde bulunduran bu kiĢilerle devlet arasındaki uyuĢmazlıkları 6. maddenin kapsamı dıĢında tutmaya

34

baĢlamıĢtır. AĠHM yine bu kararında ayrıca, her bir davayı müstakil olarak ele alarak söz konusu makamın bu kapsamda kalıp kalamayacağını belirleyeceğini belirtmekle birlikte bu belirlemeyi yaparken kendisine bir rehber olarak Avrupa Birliğinin Avrupa Adalet Divanı ile 18 Mart 1988 tarihinde belirlediği meslekleri (ordu, polis, yargı, vergi görevlileri ve diplomatik görevler) baz alacağını belirtmiĢtir.35

AĠHM, 19.04.2007 tarihli Vilho Eskelinen ve diğerleri - Finlandiya kararı ile de bu sefer bir adım daha ileri gitmiĢ ve “görev kriterini” uygulamanın her zaman kolay olamayacağını ve kamu gücünü kullanan bir iĢ kolunda çalıĢan herkesin (yaptığı görev spesifik olarak dikkate alınmaksızın) 6. madde kapsamı dıĢında tutulmasının adil olmayacağını belirtmiĢtir. Bu düĢünceden hareketle AĠHM, daha önceki Pellegrini kararındaki görüĢünden kamu çalıĢanları lehine uzaklaĢmıĢ ve eğer bir devlet kamu personeline mahkemeye ulaĢım hakkı vermiĢse artık bu hakkın 6. maddedeki bütün garantileri sağlaması gerektiğini belirtmiĢtir. Ek olarak eğer devlet, bu hakkı tanımamıĢ olması durumunda bile, “bu Ģekilde kapsam dıĢı bırakmada kamunun menfaati olduğunu” ispat etmelidir. 36

Dolayısıyla artık sadece kamu gücünü kullanan bir görevde çalıĢıyor olmak, ortaya çıkan uyuĢmazlıkları 6. maddenin kapsamı dıĢında tutmak için yeterli olmayacak, söz konusu Devletin ayrıca uyuĢmazlık konusu olan hukuki iliĢkinin “Devlet gücünün” kullanımı ile ilgili olduğunu ya da (devlete karĢı sadakat ve güven Ģeklinde) özel bir bağı gerektirdiğini ispat etmesi gerekecektir.