Finalmente, o ICMS, assim como o ISS, são impostos inflexíveis, estruturados com hipóteses de incidência restritivas, que necessitam ser explicitadas para definir a sua aplicação aos casos concretos.
Por exemplo, no caso do ICMS – vertente mercadorias, é necessário definir o significado da locução operação relativa à circulação de mercadorias. Todos esses termos em apartado, e também no seu conjunto, geram uma série interminável de questionamentos quanto ao seu significado. A situação não é diferente na vertente serviços. Embora no caso da “prestação de serviços de transporte” não haja tanta divergência, o mesmo não ocorre na definição de “prestação de serviços de comunicação”.
Nos capítulos seguintes, demonstraremos como a alteração do contexto econômico gerada, especialmente, pelas inovações tecnológicas que surgiram desde a massificação da informática e da internet determinam a necessidade de atualização dos conceitos tradicionais de “mercadoria” e “serviços de comunicação”.
5 HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS E O CONCEITO DE MERCADORIA A evolução da tributação está indissociavelmente ligada à evolução dos demais sistemas sociais. Embora a ideia básica da tributação (subtração de uma parcela da riqueza individual para custeio do Estado) não tenha se alterado no decorrer do tempo, a forma como essa atividade se desenvolve varia profundamente dependendo da época e da cultura.
As diversas formas como a riqueza se exterioriza no mundo compõem as bases sobre as quais tradicionalmente incidem as exações tributárias. Contudo, o grau de desenvolvimento político, social, científico e econômico que as sociedades vivenciam no decorrer da história influencia de forma dramática como essas bases são exploradas.
Normalmente, a atenção se volta ao tema do dimensionamento da carga tributária, que, é verdade, tem uma grande variação a depender da época e do modelo político, social e econômico de determinada sociedade. Uma carga tributária elevada pode indicar um país que tenha adotado alto grau de desenvolvimento social, o que demanda uma grande soma de recursos para a prestação dos mais diversos serviços públicos ou, ao contrário, apenas uma taxa elevada de extração da riqueza privada sem essa contraprestação. Uma baixa carga tributária, por seu turno, também pode ser resultado de uma opção desenvolvimentista ou do desaparelhamento do Estado.
Sociedades em que o poder político é exercido de forma democrática costumam ter sistemas estruturados de forma a realizar a tributação com base em critérios que privilegiam a justiça social. A justiça da tributação está presente, por exemplo, na tributação progressiva do imposto sobre a renda (alíquotas que crescem proporcionalmente ao montante da renda ou lucro percebido em determinado período), na isenção dos impostos sobre a propriedade, ou sobre sua transmissão, de bens de pequeno valor, na seletividade na tributação das transações com bens e serviços (alíquotas proporcionalmente mais baixas para bens e serviços considerados essenciais e alíquotas mais elevadas para bens e serviços considerados supérfluos), etc.
Por seu turno, sociedades menos inclusivas, cujo poder político está centralizado nas mãos de poucas pessoas, ou mesmo em um único governante, refletem o baixo grau de desenvolvimento político e social em sistemas tributários direcionados exclusivamente para a extração da riqueza individual para satisfazer a necessidade do governante e da elite que em torno dele orbita, com pouca preocupação com os mencionados critérios de justiça.
Na verdade, em determinadas situações, a tributação é totalmente arbitrária, como no antigo Reino do Congo, em que se relata que havia um imposto “que era coletado sempre que o barrete do rei lhe caia da cabeça”.115
As alterações econômicas também influenciam decisivamente a tributação. Deixando de lado exotismos, como o caso relatado no Reino do Congo, é fato que a tributação depende da dinâmica da economia, ou seja, a importância que determinadas bases assumem no desenrolar da história, a forma como transações e negócios são realizados, etc.
As bases do sistema tributário brasileiro foram concebidas no contexto de uma ordem econômica que foi profundamente alterada. Em meados dos anos sessenta do século anterior, vivíamos em uma economia fechada, que tinha na produção e comércio de bens a sua principal atividade.
Não é superlativo dizer que, entre as inovações tecnológicas que surgiram desde então, a massificação da informática, e especialmente a internet, impuseram uma profunda alteração nas relações sociais e econômicas. A destruição criativa, a que se refere Joseph Schumpeter, poucas vezes operou de forma tão dramática na história da humanidade.116
Atualmente, vivemos em uma economia globalizada, marcada pelo rápido desenvolvimento tecnologico, inserida em um ambiente informatizado e conectado pela rede mundial de computadores. A produção de bens, embora ainda tenha grande importância econômica, não tem mais a primazia de outrora. Hoje é a detenção de novas tecnologias que dita o sucesso ou o insucesso das nações.
O ICM, que posteriormente se tornou ICMS, foi concebido em um contexto social e econômico que foi, portanto, profundamente alterado. Estruturado como imposto apto a incidir sobre o tráfico de mercadorias e, posteriormente, tendo agregado à sua base a tributação de duas espécies de serviços, a operacionalização do ICMS está baseada em conceitos que hoje o intérprete encontra dificuldade para adaptar à nova realidade.
115 ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Por que as nações fracassam. As origens do poder, da prosperidade e da pobreza. São Paulo: Elsevier, 2012, p. 69. Os mesmos autores relatam que, não obstante estarem assoladas por uma pobreza miserável, “as instituições extrativistas congolesas seguiam sua própria e impecável lógica: garantiam o enriquecimento vertiginoso de uma poucas pessoas detentoras do poder político. No século XVI, o rei do Congo e a aristocracia dispunham de meios para importar artigos de luxo europeus e viviam cercados de escravos” (ibid., p. 69).
116 SHUMPETER, Joseph Aloïs. Capitalism, Socialism, and Democracy. Harper Perenial Modern Thought Edition. New York: Harper Perenial, 2008.
Novos modelos negociais, em grande parte baseados no ambiente da internet, surgem e fenecem com uma velocidade cada vez maior, criando uma distância abissal entre as relações deles advindas e as normas jurídicas que devem discipliná-las.
Nesse capítulo, visando à análise da incidência do ICMS, trataremos do que significa mercadoria, núcleo do comércio tradicional, e a evolução desse conceito, impulsionado pelas drásticas alterações no ambiente socioeconômico.