C. Tespit Davası
II. Belirsiz Alacaklarda Alacak Miktarının Tespitine İlişkin Dava Açılması
Tespit davasının dinlenilebilmesi için genel dava şartlarından başka, bu dava türü için iki özel dava şartının daha bir arada bulunması gerekir367. Bunlardan ilki tespit davasının konusuna ilişkindir. Tespit davasının konusu sadece hukuki ilişkiler olabilir368. Diğeri ise, tespit davası açanın bu hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığının hemen tespitinde hukuki bir yararı bulunması369 ve davacının bunu ispat etmesidir370. Hukuki yarar, tespit davası bakımından özel bir önem içerir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun tespit davasına ilişkin 106. maddesinin ikinci fıkrasına göre, tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. Hukuki ilişkinin mevcut olduğu her durumda tespit davası açılamaz. Bunun için hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığının mahkemece hemen tespitinde davacının hukuki bir yararı olmalıdır. Davacının hukuki ilişkinin hemen tespitinde menfaatinin varlığı, bazı şartların bir arada bulunmasına bağlıdır. Tespit davasının açılmasında hukuki yararın varlığının kabulü için öncelikle, davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel ve ciddi bir tehlike ile tehdit edilmelidir371. Bu tehdit genellikle borçlunun davranışlarıyla örneğin, bir hakkın inkârı şeklinde olabileceği gibi, zamanaşımının kesilmesi için açılan tespit davasında olduğu gibi borçlunun davranışından bağımsız da olabilir372. Söz konusu bu tehdit sebebiyle, davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte olmalıdır373. Son olarak, tespit davası sonucu alınacak ve kesin hüküm tesirini haiz olan, fakat cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü, bu tehdit ile ortaya çıkan tehlikeyi bertaraf etmeye elverişli ve en uygun yol olmalıdır374. Tespit davasından daha kapsamlı bir hukuki koruma sağlayan yolların bulunması halinde, alacaklının kural olarak tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı ifade edilmektedir375. Bu nedenle, 367HGK, 22.10.2003, 7/651-613 (YILMAZ, Z., s. 296 vd.); 7. HD, 25.3.2010, E. 2009/7998, K. 2010/1637 (YKD, C. 36, S. 12, Aralık 2010, s. 2225 vd.) 368 GASSER/RICKLI, Art. 88, Rn. 2, s. 78. 369 KURU, s. 23 vd.; KURU/BUDAK, s. 80 vd..
370 COURVOISIER, in: Baker&McKenzie (Hrsg), Art. 88, Rn. 4, s. 378. 371 HANAĞASI, s. 249; KURU/BUDAK, s. 94. 372 KURU/BUDAK, s. 94-96. 373 KURU/BUDAK, s. 96; HANAĞASI, s. 250. 374
KURU/BUDAK, s. 97; HANAĞASI, s. 251; GASSER/RICKLI, Art. 87, Rn. 4, s. 78.
alacaklının kural olarak eda davası açabileceği hallerde tespit davası açmasında hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmektedir376. Ancak eda davası sonunda elde edilecek hükmün tespite ilişkin bölümünün kapsamı, tespit davasında elde edilecek tespit hükmünden daha dar ise, eda davasının açılması mümkün olmasına rağmen, alacaklının eda davası yerine tespit davası açmasında da hukuki yararının bulunduğu kabul edilir377.
Belirsiz alacak davasının açılabildiği durumlarda, alacaklı, alacağının miktarının tespiti için bir tespit davası açabilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin son fıkrasında bu durum açıkça düzenlenmiştir. Söz konusu fıkrada, alacaklının hukuki yararı olduğu da varsayıldığı için, hâkim bu durumlarda hukuki yararın var olup olmadığını incelemeyecektir. Özellikle Alman doktrininde bazı yazarlar378, belirsiz alacak davası hakkında kanuni bir düzenleme bulunmadığı için, belirsiz alacakların tespit davası yoluyla ileri sürülmesi gerektiğini; bu nedenle belirsiz alacak davasının dinlenilebilir olmadığını ileri sürmektedirler. Ancak doktrinde haklı olarak belirtildiği üzere, belirsiz alacaklar için tespit davasının açılabilmesi belirsiz alacak davasına engel teşkil etmemelidir379. Belirsiz alacak davasının düzenlenmediği, 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu dönemde, belirsiz alacaklar için, kısmi davanın zamanaşımı ve faiz bakımından yeterli koruma sağlamadığı, bu nedenle alacaklının tüm hukuki ilişkiyi kapsar şekilde tespit davası açabileceği kabul edilmekteydi380.
Tespit davası bakımından, eda veya inşaî davalar gibi hukuki yararın bulunduğu kural olarak varsayılamaz. Tespit davası açanın, hukuki yararı bulunduğunu iddia ve ispat etmesi gerekir. Bu kurala istisna olarak ise, tespit davasının açılabileceğini özel bir kanun hükmüyle düzenlendiği haller gösterilebilir. Bu hallerde, tespit davası açan davacının, güncel bir hukuki yararının bulunup bulunmadığını iddia ve ispat etmesi gerekmemektedir381. Bu husus belirsiz alacakların tespit davasına konu edilmesinde ayrı bir öneme haizdir. Çünkü belirsiz alacak davası ile zamanaşımının tüm alacak
376 KURU, Usûl, C. 2, s. 1437; KURU/BUDAK, s. 127; GULDENER, s. 210. LOOSLI, ihlalil devam
ettiği durumlarda ve zararın arttığı durumlarda bu kuralın uygulanamayacağını ifade etmektedir (s. 104). 377 HANAĞASI, s. 255. 378 BULL, s. 95; PAWLOWSKI, s. 342. 379 BLECHSCHMID, s. 45. 380
KURU, s. 40; KURU/BUDAK, s. 146, 152; ANSAY, s. 230.
için kesilmesi ve talep sonucu rakamsal olarak kesin şekilde belirlendikten sonra faizin artırılan kısım için de davanın açıldığı tarihten itibaren işlemeye başladığının kabul edilmesi, belirsiz alacaklar bakımından artık tespit davası açılmasında hukuki yararın bulunmadığı sonucunu doğurur. Doktrinde de haklı olarak belirtildiği gibi, belirsiz alacak davası veya benzer davaların mevcut olduğu hukuk sistemlerinde, değer veya miktarı henüz tespit edilemeyen talepler bakımından eda davası açılabileceği için, davacının kural olarak ayrı bir tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur382. Eğer kanun koyucu belirsiz alacak davasını düzenlememiş olsaydı, alacaklı, belirsiz alacaklar için, yargılama giderleri rizikosu veya somutlaştırma yükümlülüğü nedeniyle kısmi dava açmak zorunda kalacaktı ve kısmi dava alacaklı bakımından tam bir hukuki koruma sağlamadığı için, alacaklının tespit davası açmasında hukuki yararının bulunduğu söylenebilirdi. Çünkü alacaklı kısmi dava ile sadece alacağının dava konusu yaptığı kısmı bakımından hukuki koruma elde edebilecektir. Kısmi dava sonunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü de sadece dava edilen kısmı kapsar. Bu durumlarda, alacaklı hukuki ilişkinin tümünün tespitini talep ettiğinde, kısmi dava sonucu elde edeceği hukuki korumadan daha geniş kapsamlı bir hukuki koruma (hukuki ilişkini tümünün tespiti) elde edebileceği için, tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktaydı. Belirsiz alacak davası sonucunda verilen hükmün tespit bölümü de alacağın tümünü kapsadığı için, belirsiz alacaklar bakımından, davacının tespit davası açmasında hukuki yararı yoktur. Davacı belirsiz alacak davasıyla alacağının belirlenemeyen kısmının da yargılama sırasında belirlenmesini ve hüküm altına alınmasını sağlayabilmektedir. Bununla beraber, kanun koyucu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda 107. madde de belirsiz alacak ve tespit davalarını beraber düzenlemiştir.
Kanun koyucu belirsiz alacaklar bakımından tespit davası açmakta hukuki yararınvarlığını kanun hükmü ile kabul ettiği için383, belirsiz alacaklar bakımından tespit davasında hukuki yararın var olup olmadığı araştırılmayacak, alacaklı dilerse belirsiz alacağının sadece miktarının tespitini talep edebilecektir. Bu durumlarda,
382 KURU/BUDAK, s. 148. TANRIVER, HMK m. 107/3‘ün kaldırılması gerektiğini ifade etmektedir
(TANRIVER, Süha, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Revizyonu Üzerine Bazı Düşünceler, TBB Dergisi, S. 99, Mart- Nisan 2012, s. 23). İsviçre hukukunda LOOSLI, belirsiz alacak davasının açılabildiği durumlarda, tespit davasının açılmasında hukuki yararın bulunmadığını söylemektedir (s. 105-106). GREGER de, basamaklı davanın açılabileceği durumlarda, tespit davasının açılmasında hukuki yararın olmadığını ifade etmektedir (in Zöller, § 254, Rn. 2, s. 842).
383
KURU/BUDAK, hukuki yararın özel bir kanun hükmü ile varsayılmasının gerekli olmadığını ifade etmektedirler (s. 148-149).
kanun hükmünün öngördüğü biçimde açılan belirsiz tespit davasında hukuki yararın var olduğu kabul edilir384.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin son fıkrası, alacaklıya belirsiz tespit davası açma imkânı tanımıştır. Belirsiz tespit davası, Alman hukukunda da kabul edilmiştir385. Belirsiz tespit davasının açılması, belirsiz alacak davasında
olduğu gibi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasındaki şartların varlığına bağlıdır. Yani, alacaklının dava açarken talep sonucunu kesin olarak belirlemesinin imkânsız olması veya bunun kendisinden beklenemeyecek olması gerekir. Ayrıca alacaklının, dava açarken belirleyebildiği kısmı geçici değer olarak gösterip alacağının geri kalan kısmının tespit edilmesini mahkemeden talep etmelidir. Alacak belirli hale geldiğinde ise alacaklı, karşı tarafın rızasına veya ıslaha ihtiyaç duymaksızın tespitini istediği talep sonucunu belirleyebilecektir386.
PEKCANITEZ, söz konusu fıkranın, aynı maddenin ilk iki maddesiyle birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenle söz konusu fıkradan, belirsiz alacak davasının açılabildiği hallerde davacının dilerse tespit davası açabileceği sonucunun çıkarılması gerektiğini ifade etmektedir387.
YILMAZ da aynı şekilde, 107. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen tespit davasının 106. maddede genel olarak düzenlenen tespit davası ile ilgili olmadığını; kısmi davanın açılabileceği durumlarda açılabilecek tespit davasına ilişkin bir düzenleme getirdiğini ifade etmektedir.
Kanaatimizce de Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin son fıkrası isabetli değildir388. Öncelikle maddede “kısmi eda davası”ifadesi kullanılmıştır.
Oysa, bu ifade hatalıdır. Kısmi dava zaten mahkemeden istenilen hukuki korumaya göre bir eda davasıdır. Bu nedenle, fıkrada yer alan“eda” ifadesine ihtiyaç
384 HANAĞASI, s. 133. 385 BLECHSCHMID, s. 45. 386 PEKCANITEZ, s. 80. 387 PEKCANITEZ, s. 76. 388 KURU/BUDAK, s. 148
bulunmamaktadır389. Söz konusu fıkra, belirsiz alacak davasıyla birlikte
düzenlenmesine rağmen, sadece belirsiz alacak davası ile ilgili olmayıp, kısmi dava ile de ilgilidir. Bu nedenle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun hem belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin 107. maddesi, kısmi davaya ilişkin 109. maddesiyle birlikte değerlendirilmelidir. Çünkü söz konusu kanunun 107. maddenin son fıkrasında düzenlenen tespit davası, ancak kısmi davanın açılabileceği hallerde mümkündür. Kısmi davanın açılabilmesi için alacak miktarı ya taraflar arasında tartışmalı ya da belirsiz olmalıdır. Bu fıkra ile birlikte, alacak belirsiz ise, alacaklı dilerse kısmi dava; dilerse belirsiz alacak davası; dilerse belirsiz tespit davası; dilerse de kısmi dava ile beraber tespit davası açabilir. Alacak miktarı tartışmalı ise, alacaklı dilerse kısmi dava; dilerse belirsiz tespit davası; dilerse de kısmi dava ile beraber belirsiz tespit davası açabilecektir.
Kanaatimizce, belirsiz alacaklar bakımından, belirsiz alacak davasının açılması mümkünken, ayrıca tespit davasının da açılabilmesini ve bu durumda hukuki yararın varsayılmasını haklı kılacak bir sebep bulunmamaktadır390. Söz konusu maddenin gerekçesi olarak, “Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz” yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur391. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının
dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. ... Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır.” ifade edilmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, eda davasının açılabildiği durumlarda tespit davası açılamaz görüşü mutlak anlamda kabul edilen bir görüş değildir. Miktarı belirsiz alacak bakımından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
389
TANRIVER de, hukukumuzda zaten kısmi tespit davası diye bir kurumun mevcut olmadığına işaret ederek, kısmi eda davasından kastın, kısmi dava olduğunu ifade etmektedir (HMK'nın Revizyonu, s. 23). Bununla birlikte MUŞUL, kısmi eda davası başlığı altında, belirsiz alacak davasını incelemiştir (s.129) KİRAZ, kısmi dava ile kısmi eda davasını ayırmakta, kısmi eda davasından kastın, mahfuziyet kaydı taşıyan ve HMK ile bu kaydın da aranmadığı kısmi dava değil, aksine belirleyebildiği kısmı tam olarak talep ettiği dava olarak ifade etmektedir (s. 19). Kanaatimizce, bu tür bir ayrımı haklı kılan bir gerekçe bulunmamaktadır. Kısmi eda davasından kasıt, HMK'nın 109. maddesinde düzenlenen kısmi davadır. Bu nedenle, alacaklı, belirsiz alacaklarda, sadece tespit ettiği alacak miktarını dava konusu ettiği durumlarda da, alacağın bir kısmını dava konusu yaptığı için, yine açtığı davayı kısmi dava olarak kabul etmek gerekir. Burada alacaklının, belirsiz alacağının belirleyebildiği kısmının tamamını veya bir kısmını dava konusu yapması da sonucu değiştirmeyecektir.
390
PEKCANITEZ, s. 74.
yürürlüğünden önce de alacaklının tüm hukuki ilişkinin tespitiiçin, kısmi dava açılabilmesine rağmen, alacağın tümü bakımından zamanaşımının kesilmesi için tespit davasının açılmasında hukuki yararın varlığı kabul edilmekteydi392.
Bu düzenlenmenin ikinci nedeni olarak gerekçede‚ “Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilâm genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkâr tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.”açıklamasına yer verilmiştir. Alacaklıyı dava açmaya yönelten asıl neden, alacağına bir an önce kavuşmaktır. Bu nedenle alacağına bir an önce kavuşmak isteyen alacaklının, bir eda davası açarak, yargılama lehine sonuçlanmasına karşılık, borçlu borcunu ifa etmediği durumlarda ilâmlı icraya başvurması daha doğrudur. Belirsiz alacak davasının kabul edilme nedenleri arasında, usul ekonomisi önemli yer tutar. Belirsiz alacak davası bir yandan taraflar bakımından gereksiz yargılama masraflarından kaçınma imkânı sağlarken, diğer yandan da aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacak için birden fazla davanın açılması önlenmek istenmektedir. Oysa alacaklı, belirsiz alacak için tespit davası açtığı takdirde, tespit davası sonunda sadece tespit hükmü verildiği için, alacaklının ilâmlı icra yoluna başvurması mümkün değildir. Bunun için ikinci bir dava açması gerekir ki, bunun da usul ekonomisine uygun olmadığı muhakkaktır393. Tespit davası
açan alacaklının, bu hükme dayanarak daha sonra alacağını genel haciz yoluyla takibe konu edip, borçlunun itirazını bekleyeceğini düşünmek, kanun koyucunun bu hükmü düzenlemesinde gerekçe olarak kabul edilemez. Kaldı ki, kısmi dava sadece para alacakları için değil, diğer alacaklar bakımından da mümkündür. Bu durumlarda, tespit hükmü alınsa dahi genel haciz yoluyla takibin konusu yapılamayacağından alacaklının tespit hükmünden sonra da eda davası açması gerekmektedir. Gerekçede, tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir özelliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık kanaatimizce tespit davasının bu şekilde bir fonksiyonu bulunmamaktadır. Aksi takdirde, kanun koyucu her durumda ilk önce
392
Bknz.: § 3, C. II, 2. b.
tespit davasının açılmasını zorlardı394. Tespit davası sonucu verilen hüküm, sadece
tespite ilişkin olduğu için, borçlu tespit hükmü vasıtasıyla borcunu ödemeye zorlanamaz. Buna karşılık eda davaları sonucunda, borçlunun bir edayı yerine getirmesi emir olarak hükümde yer aldığı için, borçlu bakımından baskı oluşturması, borcunu yerine getirme zorunluluğu duygusu daha yoğun kendini göstermektedir.
Fıkranın gerekçesinde diğer bir neden olarak “Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any m. 36, İHAS m. 6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usulî bir hak olarak tanımaktadır.''denilmiştir. Her şeyden önce, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda tespit davaları açıkça düzenlenmemesine rağmen gerek doktrinde gerekse uygulamada bu davanın gerekliliği hususunda fikir birliği mevcut olup, bu zamana kadar uygulanmıştır. Yani, tespit davasının açılmasını engelleyici veya bu davanın açılmasının zorlaştırılması yönünde ne bir kanun hükmü mevcuttur ne de doktrinde veya uygulama bu yönde bir görüş veya içtihat mevcuttur. Her dava için, olumlu dava şartı sayılan hukuki yarar tespit davası için de aranmıştır. Bu hukuki yararın varlığı yukarıda da belirtildiği üzere bazı şartlara bağlanmıştır. Bu, hak arama özgürlüğüne de aykırı değildir. Çünkü hak arama özgürlüğü, alacaklının dilediği gibi dava açma özgürlüğü değildir. Hak arama özgürlüğü de, bu hakkın amacına ve karşı tarafa ve kamuya zarar vermeden kullanılmalıdır395.
Belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesinin son fıkrasında, hukuki yararın varlığı kabul edilmeseydi, belirsiz alacaklar bakımından tespit davasının açılması mümkün olmayacaktı. Ancak artık belirsiz alacaklar için tespit davasının açılabilmesi için hukuki yararın varlığı aranmayacağı için alacaklı dilerse bu durumlarda tespit davası da açabilir. Belirsiz tespit davası açan alacaklı, bu davasını ancak karşı tarafın rızası veya ıslah yoluyla belirsiz alacak davasına dönüştürebilir. Ayrıca belirsiz tespit davasının varlığına rağmen alacaklı, belirsiz alacak davası veya kısmi dava yahut normal bir eda davası açabilecektir. Burada taleplerin konusu birbirinden farklı olduğu için derdestlik itirazında da
394
PEKCANITEZ, s. 76.
bulunulamaz396. Ancak alacaklının belirsiz tespit davası açtıktan sonra edaya yönelik ikinci bir dava açıp mahkemelerin iş yükünü artırmak yerine, belirsiz tespit davasındaki talebini karşı tarafın rızası ile veya ıslah yolu ile eda talebine dönüştürmesi usul ekonomisi bakımından daha uygun olacaktır.
Belirsiz tespit davası açan davacının, 107. maddenin birinci ve ikinci fıkradaki şartları yerine getirmesi gerekmektedir. Yani, tespit davasının geçici değeri olarak o ana kadar tespit edebildiği alacağını ve hukuki ilişkiyi belirtmesi gerekir397.
Yargılama sırasında da alacağın miktarı belirlendikten sonra, hâkimin vereceği süre içinde talebini belirlemesi gerekir.
Yukarıda da ifade edildiği üzere, belirsiz tespit davası açan davacı, ancak iddianın genişletilmesi yasağı kapsamında davasını belirsiz alacak davasına veya tam eda davasına dönüştürebilecektir398. Bunu, doktrinde kabul edildiği üzere eda davasının
açılmasının mümkün olmaması durumunda, davacının tespit davası açmış olması, tespit davası görülürken eda davası açma imkânı doğduğunda, davacının tespit davasına devam etmekte hukuki yararı kalmadığı ve bu nedenle davacının talebi üzerine davaya eda davası olarak devam edilebileceği ve bunun için davalının muvafakatine veya ıslah gerek olmadığı yönünde kabul edilen görüşten399 ayırt etmek
gerekir. Çünkü belirsiz alacak davası açılabilecekken dahi kanun koyucu belirsiz tespit davasının açılmasında hukuki yararın var olduğunu kabul ettiği için, belirsiz tespit davasında bu şekilde bir sonuç doğmayacaktır.