1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda belirsiz alacak davasına ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte doktrinde bazı yazarlar örtülü olarak bazı yazarlar ise açıkça bu davanın gerekliliğini ileri sürmüşlerdir227. Türk hukukuna baktığımızda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu kabul edilene kadar gerek uygulamada gerekse doktrinde belirsiz alacak davası, üzerinde geniş tartışma yapılan bir konu olmamıştır228. 225 Bknz.: § 10, D, II, 1, b, aa. 226 PEKCANITEZ, Makale, s. 533. 227 Bknz.: § 3, C, II, 2, b.
Alman Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 253. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci bendine göre, dava dilekçesinin zorunlu unsurları arasında229, davacının dava dilekçesinde davanın konusunu, belirli bir talebini ve bu talebinin dayanaklarını dava dilekçesinde göstermesi aranmıştır. Alman hukukunda, belirli bir talebin dava dilekçesinde yer verilmesi dava dilekçesinde arandığı için, özellikle tazminat davalarında olduğu gibi, alacaklının dava açarken talep sonucunu kesin olarak belirlemesinin imkânsız veya bunun kendisinden beklenemeyecek olduğu durumlarda, öncelikle Alman İmparatorluk Mahkemesi daha sonra da Alman Federal Mahkemesi tarafından belirsiz alacak davasının açılabilmesine izin verilmiştir230. Alman hukukunda belirsiz alacak davasının açılabilmesini savunan yazarlar, Alman Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 253. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci bendinde, dava dilekçesinde talebin belirli olması (bestimmter Antrag) gerektiği düzenlenmekte olup, talebin rakamsal olarak belirli olmasının (bezifferter Antrag) aranmadığını, bu nedenle söz konusu davanın usûl hukuku ile bağdaştığını ifade etmektedirler231. Alman uygulaması da, alacaklının dava dilekçesinde, talep ettiği miktarı rakamsal olarak göstermesi gerekliliğini aramamış, aksine alacaklının talebini hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde bireyselleştirmesini sağlayacak dava konusunu ve talebin dayanaklarını dava dilekçesinde göstermesini yeterli saymış, talep miktarının hâkim tarafından veya ihtiyaç duyulduğu takdirde bilirkişi tarafından belirlenmesine imkân tanıyacak şekilde düzenlenmesini yeterli saymıştır232. Doktrinde de bazı yazarlar, Alman Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre alacaklının sadece dava dilekçesinde talebini belirlemek zorunda olduğunu, Kanun'un alacaklıdan talebini rakamsal olarak belirlemesini beklemediğini ileri sürerek, İmparatorluk Mahkemesi’nin kararında belirtilen gerekçelere uygun olarak bu davanın açılabileceğini ve bunun kanuna uygun olduğunu ileri sürmüşlerdir233.
Alman hukukunda yıllardan beri uygulamanın belirsiz alacak davası açılmasına izin
229
WURM, s. 65.
230 Bknz: § 3, B.
231BGH, NJW 1970, s. 281; ROTH, in Stein/Jonas, § 253, Rn. 45, s. 128;HUSMANN, s. 715;
HUSMANN, NJW 1989, s. 3128; BUTZER, s. 539; WURM, s. 66. Aksi yönde: BULL, s. 95; UBERT, s. 10.
232 RGZ 21, s. 386. Alman İmparatorluk Mahkemesi, kararlarında, belirsiz alacak davasının kabulü
için, alacaklının hem nitelik hem de nicelik bakımından talebini bireyselleştirmesini aramıştır (RGZ 10, s. 356). BGH, NJW 1970, s. 281.
233
MÜLLER, s. 119; HUSMANN, s. 715. Aksi yönde: MENGES, kanun koyucunun amacını ve kanun sistematiğini de göz önünde tutarak hem lafzen hem de amaçsal yorum neticesinde paraya ilişkin taleplerin rakamsal olarak belirli olması gerektiğini ifade etmektedir (s. 19 vd.).
verdiğini, bu nedenle örf ve adet hukuku gereğince de bu davanın kabul edilmesi gerektiği de ileri sürülmüştür234. Alman Federal Mahkemesi, belirsiz alacak davasının uygulama alanını daraltmasına rağmen, buna tamamen karşı çıkan bir uygulama görülmemektedir235. Gerçekten Alman hukukunda, İmparatorluk Mahkemesi kararlarından beri belirsiz alacak davasının açılmasına imkân tanınmıştır.
Alman hukukunda belirsiz alacak davasının en çok karşılaşılan uygulama alanı manevi tazminat talepleridir. Manevi tazminat davalarında davacı dava açtığı sırada zararını tam olarak belirleyebilme imkânına sahip değildir. Ayrıca uygulamada benzer olaylara rağmen farklı miktarda tazminatlara hükmedilmesi, özellikle tazminat davalarında talebi belirlemeye yardımcı olan tabelaların236da yeterli olmadığını göstermektedir237. Bu tür durumlarda tazminat miktarını belirleyen bir birinden farklı birçok faktör bulunduğu için matematiksel bir değerlendirme de yapılamaz238. Uygun tazminat miktarının ne olduğunu hâkim belirleyecektir239.
234 BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, § 253, Rn. 56, s. 990; BUTZER, s. 539;
SCHNEIDER, Egon, Problemfälle aus der Prozesßpraxis, Die Bindung des Gerichts an eine Wertvorstellung des Schmerzensgeldklägers, Monatsschrift für deutsches Recht 1985, s. 992; SCHILKEN, Rn. 211, s. 104; PRECHTEL/OBERHEIM, Rn. 470, s. 148; SCHELLHAMMER, Rn. 35, s. 27; OLG Frankfurt, NJW 1960, s. 390.
235 WURM, s. 66. RÖHL, belirsiz alacak davasına ihtiyacın bulunmadığını savunmakta ve bunun
yıllardan beri uygulamaya dayanılarak açılabileceğini kabul etmemektedir, s. 74.
236
Yaklaşık 3.000 hükmü içeren bu tür bir çalışma için bknz.: SLIZYK, Andreas, Beck'sche Schmerzensgeld-Tabella 2011 (Von Kopf bis Fuß), 7. Aufl., München 2011. Ayrıca bknz.: HACKS, Susanne/RING, Ameli/BÖHM, Peter, Schmerzensgeld Beträge, 30. Aufl., 2011; JAEGER, Lothar/LUCKEY, Jan, Schmerzensgeld (Systematische Erläuterungen, Schmerzensgeltabella, Muster, Urteilstexte auf CD), 6. Aufl., Köln 2011.
237 ALLGAIER, s. 31; BLECHSCHMID, s. 41; BUTZER, s. 540; SCHELLHAMMER, Rn. 58, s. 37;
FRAHM, s. 1213. MENGES, tabelaların daha çok avukatla temsilin söz konusu olduğu durumlarda, avukatlara talebini belirlemede yol gösterdiğini ifade etmektedir. Avukatla temsil edilmeyen davacının tek başına bu tabelardan talebinin belirlemesinin zahmetli olduğunu; ayrıca mahkemenin de bu tabelara bağlı olmadığını ifade etmektedir. Yazar da özellikle kişilik hukukuna aykırı durumlarda manevi tazminat miktarının büyük farlılıklar içerdiğini ifade etmektedir (s. 136). UBERT de, talebaların önemine işaret etmekle beraber, tabelaların talebin miktarını belirlemesine yardımcı olmasının, belirsiz alacak davasına duyulan ihtiyacın reddedilmesi sonucunu doğurmayacağını ifade etmektedir (s. 34). ERTAŞ, özellikle manevi tazminatı, aritmetik olarak hesaplamak mümkün olmadığını (s. 88); manevi tazminat miktarını önceden belirli bir tarifeye bağlamanın mümkün olmamasına rağmen benzer olaylarda daha önce mahkemelerce hükmedilen manevi tazminat miktarlarının hâkim için yol gösterebileceğini ve bu sayede mahkemeler arasındaki takdir farklılıklarının minumuma inebileceğini ifade etmektedir (ERTAŞ, Şeref, Manevi Tazminatın Hukuki Niteliği ve Miktarının Tespiti, Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu'na Armağan, İstanbul 1990, s. 106-107). Manevi tazminat tutarlarının tesbiti için tarife yapılamayacağına ilişkin İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bknz.: BGE 90 II 184 (KANETİ, Selim, İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları (1955-1964) I- Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Ankara 1968, s. 155).
238 BUTZER, s. 540. 239
SCHELLHAMMER, Rn. 58, s. 37; GREGER, in Zöller, § 253, Rn. 14a, s. 838. MENGES, belirsiz alacak davasına karşı çıkmakla beraber, bu durumlarda davacının talebini yüksek göstermesi durumunda yargılama giderleri rizikosu ile; düşük göstermesi durumunda ise alacağının tümüne kavuşamama durumu ile karşı karşıya kalabileceğini ifade etmektedir (s. 1).
Belirsiz alacak davası, tasarruf ilkesinin aşılmasını sağlamaktadır240. Bu gibi durumlardahâkim davacının dava dilekçesinde gösterdiği geçici değer veya yaklaşık değerle bağlı olmaksızın, tazminat miktarını takdir etmektedir. Alman hukukunda bu durumlarda belirsiz alacak davasının açılabileceğini kabul eden yazarlar, bunun Alman Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 308. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine de aykırı olmadığını kabul etmektedirler. Çünkü söz konusu ilkenin, medeni usûl hukukun maddi hukuka hizmet eden fonksiyonu gereği, davacı lehine uygun tazminatın verilmesini engellememesi gerektiği kabul edilmektedir241.
İsviçre hukukunda ise, belirsiz alacak davasının gerekliliğine yönelik görüş bildiren yazarların önemli argümanlarından biri, alacak miktarının belirlenmesinin imkânsız veya davacıdan beklenemeyeceği durumlarda açılabilen söz konusu davanın davacının yargılama giderleri rizikosunu önemli ölçüde azalttığıdır242. Yargılama gideri baskısı, açılacak bu tür davalarda uygun miktarda tazminat taleplerine engel olmamalıdır. Alacak miktarının hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda olduğu gibi, alacağın miktarı davalının delilleri ibraz etmesinden ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra tam ve kesin olarak belirlenebilecek hallerde de alacaklıya dava açarken talep sonucunu kesin olarak belirleme zorunluluğu yükletilmemelidir243. Çünkü davacı, alacağının miktarını kesin olarak belirleyemediği bu gibi durumlarda, alacak miktarını yüksek tutarsa, talebin reddedilen kısmı için yargılama gideri ödeme riski altındadır. Buna karşılık, alacak miktarını düşük tutarsa hâkimin taleple bağlı olması ilkesi gereğince maddi hukuktan kaynaklanan alacağının tamamına yargılama sırasında kavuşamayacaktır244. Usul hukukunun maddi hukuka hizmet eden işlevi, tasarruf ilkesi nedeniyle alacaklının uygun olmayan bir miktarı dava dilekçesinde gösterme zorunluluğuna engel olmalıdır245. Diğer yandan bilirkişi incelemesi gereken durumlarda, alacaklının dava açmadan önce talebini belirleyebilmesi için pahalı uzman görüşlerine başvurması beklenemez. Böylelikle belirsiz alacak davasıyla, alacaklının talep sonucunu yüksek göstermesi ihtimaline karşı, yargılama giderleri
240 MEIER, s. 13. 241
FRAHM, s. 1213. Aynı şekilde İsviçre hukuku için: MEIER, s. 13.
242 MEIER, s. 13; GASSER/RICKLI, Art. 85, Rn. 2, s. 76; MOHS, in: Gehri/Kramer (Hrsg), Art. 85,
Rn. 3, s. 197. Aynı şekilde Alman hukukunda: BLECHSCHMID, s. 46; WEILAND, s. 994; PRECHTEL/OBERHEIM, Rn. 469, s. 148. 243 PEKCANITEZ, Makale, s. 514. 244 MEIER, s. 13; PANTLE, Rn. 169, s. 88. 245 BLECHSCHMID, s. 4; HUSMANN, NJW 1989, s. 3126.
rizikosunu sınırlamaktadır246.
Belirsiz alacak davasının gerekliliğini savunan görüş, alacaklının özellikle avukatla temsil edilmediği davalarda, bu davanın alacaklının talep miktarını yanlış değerlendirmesini önlediği, aksi takdirde alacaklının davanın başında hakkaniyete uygun bir değerlendirme yapamayacağını ileri sürmektedir247.