Kısmi tevkifat

A Constituição brasileira de 1988 avançou consideravelmente na proteção aos direitos humanos, especialmente por expressar sua abertura aos tratados internacionais que tenha ratificado. No entanto, a previsão constitucional se limitou ao preceito anteriormente transcrito, abrindo margem para controversas interpretações, doutrinária e jurisprudencial, acerca da hierarquia desses documentos no âmbito do sistema jurídico-constitucional. Tal situação gerou o desmerecimento institucional quanto à incorporação e concretização das normas supralegais no direito pátrio. Apegadas a uma tradição positivista e pouco afeita às mudanças que flexibilizaram o clássico paradigma constitucional, as diversas interpretações limitaram o alcance da eficácia do direito internacional dos direitos humanos.

Ante a dúvida suscitada acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no direito pátrio, e consequente impacto na concretização do direito constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se posicionou, em momentos distintos, em três correntes, a saber: 1. paridade hierárquica legal; 2. paridade hierárquica supralegal e infraconstitucional; 3. paridade hierárquica constitucional. Há, ainda, uma

139 quarta corrente, defendida por parte da doutrina, que assevera a paridade hierárquica supraconstitucional.122

É certo que a Constituição brasileira de 1967, outorgada pelo governo militar de então, não reconhecia nenhuma interferência de tratados internacionais de direitos humanos na ordem interna, seja em qualquer grau de hierarquia. O texto da Carta ditatorial se limitava a abrir o ordenamento jurídico- constitucional, no que se refere aos direitos e garantias, a “outros direitos e garantias decorrentes do regime de princípios que ela adota” (Art. 153, § 36)

123_{. Não obstante a ausência de previsão legal acerca de recepção da}

normativa internacional, o Supremo Tribunal Federal, em julgado em sede do Recurso Extraordinário n° 80.004, decidido em 1977, se posicionou pela equiparação dos tratados internacionais, de quaisquer matérias, às normas legais, ou seja, considerava-os equivalentes às leis ordinárias federais.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal perdurou mesmo com o advento da atual Constituição. Em 22 de novembro de 1995, já sob a égide do novo constitucionalismo, a Suprema Corte brasileira, em sede do julgamento do Habeas Corpus 72.131-RJ, reiterou o seu entendimento acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos em face do ordenamento constitucional pátrio. Ao enfrentar a aplicabilidade do Art. 7º, do Pacto de San Jose da Costa Rica, tendo como parâmetro o que preceitua o

122 _{“É lícito sustentar-se, de acordo, aliás, com a opinião da maioria dos internacionalistas}

contemporâneos, que o Direito Internacional é superior ao Estado, tem supremacia sobre o direto interno, por isto que deriva de um princípio superior à vontade dos Estados. Não se dirá que o poder do Estado seja uma delegação do direito internacional; mas parece incontestável que este constitui um limite jurídico ao dito poder.” (ACCIOLY, Hidelbrando. Manual internacional de direito internacional público. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 5).

123 _{BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil.}

Organização do texto: Themístocles Brandão Cavalcanti, Luiz Navarro de Brito e Aliomar Baleeiro. 2. ed. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001, p. 165. (Coleção Constituições Brasileiras, v. 3).

140 art. 5º, LXVII, do ordenamento constitucional brasileiro124, reiterou-se que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia legal, ainda que essa não tenha sido uma posição consensual.125

A referida decisão do Supremo Tribunal Federal foi reafirmada em outros casos cuja matéria de análise centrava-se na mesma discussão, ou seja, acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos em face da Constituição Federal de 1988 e seu dispositivo expresso no art. 5º, § 2º (126). Não obstante, esse posicionamento não foi capaz de promover consenso jurisprudencial e harmonia doutrinária. Em favor do reconhecimento da hierarquia constitucional dos documentos jurídicos supranacionais de direitos humanos, perduraram críticas, sobretudo pela sua discordância com tratados internacionais já reconhecidos pelo Brasil (a exemplo da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, ratificada pelo Estado Brasileiro por força do

Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009), bem como, afronta à jurisprudência dos organismos internacionais.

“Este trabalho, no entanto, defende posição diversa. Acredita-se, ao revés, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos

124 _{Art. 5º, LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo}

inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização do texto: Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 45. ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 11.).

125 _{Para alcançar esse entendimento, o Ministro Celso de Mello socorreu-se do direito}

comparado, tendo trazido à discussão a preceituação da Constituição Argentina: “Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil – à semelhança do que hoje estabelece a Constituição Argentina, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) – houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 72.131/RJ. Paciente: Lairton Amagro Vitoriano da Cunha. Impetrante: Marcelo Ferreira de Souza Granado. Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Impetrado: Sateplan Consórcios Ltda. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, 23/11/1995. Publicado em 1º de agosto de 2003.).

126 _{São exemplos: Recurso Extraordinário 206.482-SP, Habeas Corpus 76.561-SP, Ação Direta}

141 humanos, com a observância do princípio da prevalência da norma mais favorável, é interpretação que se situa em absoluta consonância com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia. (...) Esse tratamento jurídico diferenciado, conferido pelo art. 5º, § 2º, da Carta de 1988, justifica- se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e não das prerrogativas dos Estados.”127

Buscando uma posição conciliadora, o Ministro Sepúlveda Pertence, ao analisar o Habeas Corpus 79.785-RJ, se posicionou de modo a elevar os tratados internacionais de direitos humanos a uma posição intermediária, fixando-os sobre as leis ordinárias federais e abaixo da Constituição:

“Aceitar a outorga de força supralegal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementarem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes.” 128

Sua tentativa de elevar tais documentos supranacionais ao status de norma hierarquicamente supralegal e infraconstitucional, contudo, não logrou êxito, tendo sido voto vencido.

127 _{PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. Cit., p.}

64-5.

128 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 79.785/RJ. Recorrente: Jorgina Maria}

de Freitas Fernandes. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Brasília, 29/03/2000. Publicado em 23 de maio de 2003.

142 Alteração substancial no entendimento do Supremo Tribunal Federal, no entanto, só foi possível com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004. Conhecida como Reforma do Poder Judiciário, dentre as inúmeras modificações promovidas, a Emenda à Carta

Política brasileira buscou dirimir as divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. Assim, introduziu um novo parágrafo ao art. 5°: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos

membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.129

Pelo novo dispositivo constitucional, para que alcançasse status de norma hierarquicamente constitucional, o tratado internacional de direitos humanos deveria ser aprovado pelo Congresso Nacional, seguindo o mesmo e dificultoso rito de aprovação de Emendas Constitucionais. Longe de alcançar seu objetivo primário, o referido inciso suscitou dúvidas ainda maiores, acirrando as controvérsias, tendo sido duramente criticado.

“A redação final aprovada do dispositivo foi recebida com pouco entusiasmo pelos defensores de direitos humanos, pelos seguintes motivos: 1) condicionou a hierarquia constitucional ao rito idêntico ao das emendas constitucionais, aumentando o quorum da aprovação congressual futura e estabelecendo dois turnos, tornando-a mais dificultosa; 2) sugeriu, ao usar a expressão "que forem", a existência de dois tipos de tratados de direitos humanos no pós-emenda: os aprovados pelo rito equivalente ao da emenda constitucional e os

143 aprovados pelo rito comum (maioria simples); 3) nada mencionou quanto aos tratados anteriores à Emenda.”130

Na busca da melhor compreensão do dispositivo, dotando-o de máxima eficácia, a partir da compreensão de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status de norma hierarquicamente constitucional, assim se posicionou Celso Lafer:

“O novo § 3º do art. 5º pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias suscitadas pelo § 2º do art. 5º. De acordo com a opinião doutrinária tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente.”131

Questões atinentes à funcionalidade dos tratados surgiram, problematizando ainda mais o novo parágrafo, não obstante a sua tentativa de pacificar entendimentos. Assim, inquietações, tais como a definição da hierarquia dos tratados internacionais recepcionados anteriormente à Emenda Constitucional nº 45, mas já sob a égide da Carta Política de 1988, uma vez que não foram aprovados pelo novo ritual legislativo estabelecido, suscitavam novas controvérsias doutrinárias.132

A Emenda Constitucional 45, não obstante as controvérsias por ela suscitadas, todavia, foi capaz de reascender antigos debates no âmbito do

130 _{RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional.}

2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 234.

131 _{LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e}

relações internacionais. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 16.

132 _{Outra interessante controvérsia diz respeito à validade do instituto da Denúncia. Uma vez}

que, tendo o tratado internacional sido aprovado pelo procedimento previsto no art. 5º, §3º, seu conteúdo é incorporado ao ordenamento constitucional com status de garantia fundamental, sendo, portanto, protegido como cláusula pétrea. Torna-se parte integrante da gramática protetiva dos direitos humanos, não podendo dela ser arrancado. Nesse sentido, qual a validade e eficácia da Denúncia?

144 Supremo Tribunal Federal. Em sede de novas demandas jurídicas, os Ministros passaram a rever o posicionamento assentado no reconhecimento do status de hierarquia legal aos tratados internacionais de direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio.

De fato, a nova redação constitucional não poderia ser desprezada. Ao se estabelecer um rito específico para a aprovação de um tratado supranacional, de modo a reconhecer seu status constitucional, o legislador destacou a distinta natureza jurídica desses documentos, realçando “o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico” 133. Destarte, apontou-se a necessidade de adequar a jurisprudência do STF à realidade afirmada pelo art. 5º, § 3º.

Nesse sentido, em sede de emblemático julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, ainda que a decisão tenha sido tomada com a manifestação de posicionamentos contrários134_{, o Supremo Tribunal Federal}

afirmou a tese do duplo estatuto dos tratados internacionais de direitos humanos. Em síntese, afirmou-se que tais instrumentos jurídicos, tendo sido

aprovados pelo rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, serão recepcionados no ordenamento pátrio com status de norma constitucional. Todavia, uma vez aprovados pelo rito comum, anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 45, serão incorporados com a equivalência de normas supralegais e infraconstitucionais (aliás, posição até então minoritária, outrora

133 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 466.343. Recorrente: Banco}

Bradesco S/A. Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, 03/12/2008. Publicado em 05 de maio de 2009.

134 _{Posicionaram-se a favor do reconhecimento da hierarquia constitucional dos tratados de}

145 defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando do julgamento do Habeas Corpus 79.785-RJ).

O Supremo Tribunal Federal limitou-se à interpretação literal do preceito normativo estabelecido pelo art. 5º, § 3º. Ainda que tenha avançado no seu entendimento acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, eximiu-se de promover uma análise teleológica e sistemática, deixando de progredir substancialmente na compreensão jurisprudencial que enraizaria o direito internacional dos direitos humanos no âmbito da proteção local.

3.3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Ao elevar determinados documentos internacionais à hierarquia constitucional, a Constituição argentina reconhece a dualidade da fonte geradora do sistema de direitos. De um lado, seu próprio texto, do outro, o direito internacional dos direitos humanos. Deste modo, consolidou-se um sistema de direitos aberto bem mais avançado que aqueles adotados em outras Constituições latino-americanas.

“La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que directamente confiere jierarquía

constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y um

146 especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella miesma jerarquía.”135

Tendo reconhecido a equiparação de direitos internacionais de direitos humanos à normativa constitucional, incorporando-os expressamente no art. 75, inciso 22, a Constituição da Argentina sedimentou entendimento em torno da hierarquia dessas normas em face do direito interno. Ademais, estabeleceu uma sistemática jurídica para tratar da recepção, incorporação e denúncia desses tratados internacionais. Nesse sentido, os documentos supranacionais listados no Texto Supremo passaram a gozar de plena força normativa e eficácia constitucional. O debate, portanto, passou a se situar a partir da normativa positivada. Implica reconhecer o avanço desenhado pelo constitucionalismo argentino, estabelecendo a discussão doutrinária e jurisprudencial em torno de questões atinentes à concretização das normas de direito constitucional internacional.

Diferentemente da situação brasileira, no caso argentino o debate deu-se quanto à eficácia das decisões emanadas pelas Cortes Internacionais cujo fundamento centrava-se nos tratados de direitos humanos incorporados na Constituição ou aqueles posteriormente ratificados pelo Estado. Embora se reconheça a importância da explicitação dos documentos supranacionais no texto constitucional, tal avanço não foi suficientemente capaz de afastar distintas interpretações acerca do impacto dos julgados internacionais no âmbito interno. A Corte Suprema de Justiça argentina passou a elaborar distintas interpretações, na busca de constituir um único posicionamento a guiar a atuação dos tribunais nacionais.

135 _{CAMPOS, German J. Bidart. Manual de la constitucion reformada: Tomo I. 6. reimp.}

147 Valendo-se da denominada Doctrina del Seguimineto, em diferentes momentos a Corte Suprema de Justiça argentina afirmava posicionamentos divergentes. Por um lado, asseverava a validade da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, impondo sua observância aos intérpretes da Constituição. Por outro, reconhecia a validez dos posicionamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, estabelecendo-os como referenciais de concretização da norma constitucional. A pacificação jurisprudencial só foi alcançada a partir de 2006, quando a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou frente ao caso Almonacid Arellano, cuja sentença serviu para fundamentar a doutrina do controle de

convencionalidade.136

Nota-se que o debate ocorrido nos dois países latino-americanos deu-se no âmbito do conflito entre normativa internacional e autonomia do direito pátrio. No entanto, no caso Argentino, a discussão centrava-se num patamar mais elevado, uma vez que já havia sido superada a primária análise sobre a hierarquia dos tratados. Com efeito, a Corte Suprema de Justiça argentina debruçou-se acerca do impacto das sentenças proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no sistema jurídico local. Neste particular, o avanço experimentado pela Constituição argentina proporcionou a assimilação dos valores constituintes do Estado Democrático de Direito, especialmente no que se refere à regra de reconhecimento constitucional.

“La doctrina del control de convencionalidad explicitada por la Corte Interamericana de derechos humanos, ha sido expresa y literalmente

136 _{SAGÜES, Néstor Pedro. El controle de convencionalidad en Argentina. In: MARINONI, Luiz}

Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 348-9.

148 aceptada por Ia Corte Suprema de Justicia argentina, órgano máximo local de control de constitucionalidad, ya que no hay en el país un Tribunal, Corte o Sala Constitucional especializado. Tal admisión tiene como precedentes habilitantes Ia doctrina deI seguimiento a los fallos de Ia Corte Interamericana, anteriormente sentada por Ia Corte Suprema, Ia reforma constitucional de 1994, que otorgó al Pacto de San José de Costa Rica, rango constitucional, y Ia circunstancia de haber obedecido en 10s últimos tiempos Ia Corte Suprema lo resuelto en un fallo por Ia Corte Interamericana, no obstante disentir explícitamente con él. Pese a no haber en el país, estrictamente, un control concentrado de constitucionalidad, dado que impera el sistema estadounidense de control difuso, aquella tesis de Ia Corte Suprema es en principio obligatoria para todos los tribunales de Ia República, según regias consuetudinarias sentadas por ella misma. Y en general, es respetada.”137

O reconhecimento da regra de reconhecimento constitucional como matriz interpretativa do sistema jurídico coloca a atuação da Corte Constitucional frente a duas tarefas: a primeira, verificar o amoldamento das normas infraconstitucionais à Constituição Federal (controle de constitucionalidade) e, a segunda, atestar a adequação das normas internas e da própria Constituição aos tratados internacionais de direitos humanos, exercendo o chamado controle de convencionalidade.

Por controle de convencionalidade entende-se o exercício de verificar a compatibilidade de normas nacionais, constitucionais ou infraconstitucionais, bem como atos dos Poderes instituídos, independentemente do status político que o constitui, em face dos tratados internacionais de direitos humanos e das formulações doutrinárias e

149 jurisprudências elaboradas pelos organismos jurisdicionais internacionais de proteção aos direitos humanos.

“Podemos definir al control de convencionalidad como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente. Control enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y garantías. Lugar donde confluyen ambos controles. (...) Por otro lado, el control

de convencionalidad constituye la función esencial de los órganos

internacionales competentes que, según expresan, no se erigen en funcionarios, legisladores o jueces nacionales sino que interpretan los actos internos al amparo de la Convención. Se menciona desde el campo internacional la constitucionalización del derecho

internacional en el sentido de construir un orden jurídico

constitucional de respecto a los derechos. (...) Estos son los dos ejes por lo que circulan los principales trazos del control de convencionalidad, la internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional.”138

O controle de convencionalidade é mecanismo de aferição da validade de normas internas. Por seu exercício, estabelece-se outro paradigma a guiar as relações jurídico-constitucionais, rompendo a tradicional lógica da primazia absoluta da Constituição, submetendo, por consequência, todo o

ordenamento jurídico de uma determinada nação à jurisdição internacional. A constitucionalidade das normas jurídicas continua sendo requisito para produção dos efeitos pretendidos com a lei. Neste particular, a observância à Constituição permanece como um imperativo, sendo cabível, quando da violação de preceito constitucional, a adoção de medidas de controle para a salvaguarda do sistema jurídico. Mas não o único. Acima do ordenamento

138 _{ALBANESE, Susana. La internacionalización del derecho constitucional y la}

constitucionalización del derecho internacional. In: ALBANESE, Susana (coord.). El control de

150 interno, um sistema jurídico internacional com força de vincular seus comandos aos países que, soberanamente, ratificaram os instrumentos supranacionais de defesa da pessoa humana.

“A primeira idéia a fixar-se, para o correto entendimento do que doravante será exposto, é a de que a compatibilidade da lei com o texto constitucional não mais lhe garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser compatível com a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente (pois, repita-se, está

de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra

forma) – e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou