Sanığın kendi kendisini müdafaa edebilmesi için, mahkeme önünde bizzat hazır bulunması ve bu imkâna sahip olması gerekir. Müdafiden yararlanma hakkı da, iddia ve savunmanın eĢitliği ve adil yargılanma için gerekli bir unsurdur. Sanığın hukuk kurallarına yabancı olması, kendisini, hukuku bilen iddia ve karar mercileri karĢısında eĢit olmayan durumlara sokabilir. Buradan yola çıkarak savunma sırasında müdafiden yararlanma hakkının ne derece önemli bir hak olduğunu söyleyebiliriz.
Anayasamızda müdafiden yararlanma hakkını açık bir Ģekilde düzenleyen bir hüküm mevcut değildir. Ancak müdafiden yararlanma hakkını da kapsamına alacak bir Ģekilde, 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde, herkesin meĢru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davalı ve davacı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiĢtir.Eğer adaletin selameti bakımından zorunluluk arz etmiyorsa, sanığın mahkeme önünde kendisini muhakkak bir müdafi yardımıyla savunmasına gerek yoktur. KiĢi savunmasını bizatihi de yapabilir. 414
Kendi kendini savunma hakkı, kiĢinin bir müdafiden faydalandığı hallerde de söz konusudur. Nitekim müdafii ve sanık savunmayı birlikte teĢkil eden ama farklı süjelikleri bulunan bireylerdir. Bu itibarla, sanığın kendisine bir müdafi ataması, bireysel savunma yapmaktan tamamen vazgeçtiği anlamına gelmemektedir. Bilakis
413 KARAKEHYA Hakan, s 86
414 Christoph Grabenwarter, “Yargılama Güvenceleri-Adil Yargılama Hakkı (ĠHAS Md.6)”, Adil
müdafiinin yardımından faydalandığı hallerde de, sanığın mahkeme huzurunda bizatihi bulunma ve sorgu hakkı gibi hakları mevcut olmaya devam etmektedir.293415
Sanığın duruĢmada hazır bulunma hakkı hem bir hak hem de yükümlülüktür416.CMK 193 e göre “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere,
hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz.”denilmek suretiyle bu hak ifade
edilmiĢtir.
Ceza Muhakemesi Kanunumuzda müdafiden faydalanma hakkı açıkça güvence altına alınmıĢtır. Bu bağlamda Ģüpheli ve sanık, soruĢturma ve kovuĢturmanın her aĢamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanuni temsilcisi varsa o da Ģüpheli veya sanığa müdafi seçebilir (CMK. m.149/1) Kanun koyucu duruĢma devresi bakımından sanığın yardımından faydalanacağı müdafi sayısına iliĢkin bir sınırlama getirmemiĢtir. Dolayısıyla duruĢma salonunun elverdiği ölçüler içerisinde sanık dilediği kadar müdafiin yardımından faydalanabilecektir.
CMK‟da müdafi atanmasını isteyebilecek makamlar, soruĢturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hakim; kovuĢturma evresinde ise mahkeme olarak tespit edilmiĢtir (CMK. m.156/1) Bu makamlardan gelen talepler üzerine atanacak müdafiin görevlendirilmesi ise, soruĢturma veya kovuĢturmanın yapıldığı yer barosunca yapılır (CMK. m.156/2).
6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinde müdafiden faydalanma hakkı iki Ģekilde ele alınmıĢtır. Bunlardan ilki, adaletin selameti açısından zorunlu olmadığı halde sanığın isteğiyle bir müdafiin hukuki yardımından faydalanması, diğeri ise onun iradesinin bir önemi olmaksızın kendisinin zorunlu olarak bir müdafiin yardımından faydalandırılmasıdır.417
CMK Yürürlük Kanununa göre, baro tarafından tayin edilen müdafide, görevinin ifasından doğan harç ve masraflar hariç, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanıĢ yöntemine göre tespit edilecek ücret ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.
415 CENTEL, Nur BaĢar. Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yayınları,
Ġstanbul 1984
416CENTEL Nur-HAMĠDE Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku,Beta yayınları,6.bası, s 146 417“ Ladewig, a.g.m., s.96” KARAKEHYA Hakan, s 92
Ġsteğe bağlı müdafiden faydalanma hakkı, sanığın, müdafi yardımı almasının adaletin selameti açısından gerekli olmadığı hallerde dahi, bir müdafiin yardımından faydalanabilmesini ifade etmektedir418
ġüpheli veya sanığın bir müdafi yardımından faydalanmasının zorunlu olduğu hallerde, eğer kendisinin seçmiĢ olduğu bir müdafii yoksa; Ģüpheli veya sanığa bir müdafi atanır.Bu itibarla sanığın bir müdafiin yardımından faydalanmasının zorunlu olduğu hallerde, sanık veya Ģüpheliden kendisine bir müdafii seçmesi istenir; ancak kendisi bir müdafi seçmemiĢse sanığa ücreti devlet tarafından karĢılanacak bir müdafiin atanır. Sanığın zaten seçmiĢ olduğu bir müdafii varsa; kanun koyucunun zorunlu gördüğü hukuki yardımı Ģüpheli veya sanığa, seçmiĢ olduğu bu müdafi zaten yapacağından, ona ayrıca bir müdafi atanması gerekli görülmemiĢtir .
Zorunlu müdafilik hallerinin genel çerçevesi CMK‟nın 150. maddesinde hükme bağlanmıĢtır. Buna göre; Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise veya Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.(CMK 150)
Ayrıca sanık veya Ģüpheli hakkında tutuklama talep edilmesi (CMK. m.101/3), sanık veya Ģüphelinin kusur yeteneğinin araĢtırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK. m.74/2), kaçak sanık hakkında duruĢma yapılması (CMK. m.247/4), duruĢma disiplinini bozan sanığın yokluğunda oturumlara devam edilmesi (CMK. m.204) hallerinde de, ġüpheli veya sanığın müdafii yoksa kendisine muhakkak bir müdafi atanır.419
Zorunlu müdafiliğin söz konusu olduğu hallede duruĢma sırasında, sanığın muhakkak bir müdafiin yardımından faydalandırılması gereklidir (CMK. m.151/1). Kanunun açık hükmü karĢısında, zorunlu müdafi, duruĢma devam ettiği sürece tüm oturumlara katılmalıdır. Müdafiin duruĢmaya gelmediği veya duruĢmadan ayrıldığı yahut görevini ifadan kaçındığı görülürse; ya sanığa hemen yeni bir müdafii atanacak ya da daha yerinde olarak celse ertelenecektir. Aksi takdirde duruĢmaya katılması
418 ” KARAKEHYA Hakan, s 92 419
zorunlu bir süjenin katılmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi ortaya çıkacaktır (CMK. m.289/1/e).
Müdafii ister ihtiyari ister zorunlu müdafi olsun, sanığın müdafiin yardımından faydalanma hakkının gerektiği ġekilde yerine getirilebilmesi için, müdafie, görevini rahatça yapabilmesine imkan tanıyan bir takım yetkilerin tanınması gereklidir.
Müdafie tanınması gereken yetki ise, sanık ile rahatsız edilmeksizin görüĢme ve yazıĢma yetkisidir.420
Müdafiin sanıkla serbestçe görüĢüp yazıĢabilmesine iliĢkin bu yetki, özellikle tutuklu sanıklar açısından büyük önem ifade etmektedir. Nitekim yeterli görüĢme imkanına sahip olamayan müdafi ve sanık, savunma bakımından önem arz eden hususları yeterince tartıĢamayacak ve ortak bir savunma stratejisi belirleyemeyeceklerdir. Bu bağlamda duruĢma devresinde de müdafi sanıkla kural olarak gizli görüĢme ve yazıĢma hakkına sahiptir. Sanığın müdafi ile görüĢme hakkının kapsamını AĠHS‟de açıkça düzenlenmemiĢ ve taraf devletlerin takdirine bırakılmıĢtır. Ancak savunma hakkının pratik etkinliği bir ölçüdür421
ve sözleĢme organları takdir hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığını her zaman göz önünde bulundurma yetkisine sahiptir. Mahkeme Öcalan / Türkiye davasında konuyu ele almıĢ ve sanığın kendisine isnad edilen yüzlerce suç nedeniyle kapsamlı ve zor bir dava olan yargılamada, müdafii ile haftada sadece iki kez ve birer saat görüĢtürülmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiĢtir.422
Bunun dıĢında müdafiin dosyayı inceleme ve koruma altına alınmıĢ delilleri görme yetkisinin de bulunması gereklidir. Gerek CMK‟da gerekse Avukatlık Kanununda müdafiin bu yetkisi açıkça güvence altına alınmıĢtır (CMK. m.153, Av. K. m.46). Buna göre duruĢma sırasında koruma altına alınmıĢ delilleri ve dava dosyasını incelemek bakımından müdafie hiçbir kısıtlama getirilemez. Dolayısıyla müdafi, savunmayı etkin biçimde hazırlayıp mahkemeye sunabilmek için dosyayı herhangi bir sınırlama olmaksızın görebilecek, koruma altına alınmıĢ delilleri de inceleyebilecektir. Ġddianamenin kabul edildiği andan itibaren, yani kovuĢturma evresinde dosyanın müdafi tarafından incelenmesine iliĢkin herhangi bir sınırlama
420“ Ladewig, a.g.m., s.96” KARAKEHYA Hakan, s 99 421“ Ambos, s.35
422
söz konusu değildir. Ancak soruĢturma evresinde, müdafiin dosyayı incelemesi veya dosyadaki belgelerin suretini alması, soruĢturmanın gayesini tehlikeye düĢürebilecekse, savının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararı ile müdafiin bu yetkisi kısıtlanabilir (CMK. m.153/2). Bununla birlikte Ģüphelinin ifadesini içeren tutanaklar, bilirkiĢi raporları ve Ģüphelinin hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli iĢlemlere iliĢkin tutanakların müdafi tarafından incelenmesine ve bunların suretinin alınmasına herhangi bir sınırlama getirilemez (CMK. m.153/3).423
ġunu da ayrıca belirtmek gerekir ki; kanun koyucu soruĢturma evresi bakımından koruma altına alınmıĢ belgelerin müdafi tarafından incelenip incelenemeyeceği konusunda açıklık getirmemiĢtir. Ancak kovuĢturma evresi bakımından bu hususun müdafiin yetkisi olarak açıkça düzenlenmiĢ olması, soruĢturma açısından bu hususun bilinçli olarak düzenlenmediğini akla getirmektedir. 424
Dosyayı incelemek için müdafiin vekaletname göstermesi gerekmez. Ancak vekaletname göstermeyen müdafiin dosyadan fotokopi alması mümkün değildir. Müdafi, dosyayı stajyeri aracılığıyla da inceleyebilir ve buradaki belgelerin fotokopisini alabilir (Av. K. m.46/2).
Müdafi sanık olmasa da, tüm oturumlarda hazır bulunma yetkisine sahiptir (CMK. m.197). Bu nedenle müdafi de duruĢmaya davet edilecek kiĢiler arasında sayılmıĢtır (CMK. m.175). Kural olarak müdafiin duruĢmaya gelmemesi, duruĢmanın yapılmasına engel olmaz. Ancak zorunlu müdafilik hallerinde müdafiin hazır bulunması zorunludur (CMK. m.188). Ayrıca müdafi, sanık, katılan, tanık, bilirkiĢi ve duruĢmaya çağrılan diğer kiĢilere, duruĢmanın disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltme yetkisine sahiptir (CMK. m.201/1). Kanun koyucu sanığa tanımadığı bu yetkiyi müdafie tanımıĢtır. Bu itibarla sanık, ancak mahkeme baĢkanı veya hakim aracılığı ile söz konusu kimselere soru sorabilecektir.425
423 KARAKEHYA Hakan, s 100
424 CENTEL Nur-HAMIDE Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku 425