Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, Avrupa Birliği gibi supranasyonal bir hukuk sisteminin parçası olmadığından, uluslararası hukukun genel kurallarına tabidir. Avrupa Konseyine üye olan her devletin taraf olmak zorunda olduğu bu SözleĢmenin hükümlerinin iç hukukta etkisini göstermesinde gönüllülük esastır. Diğer bir deyiĢle, SözleĢme hükümlerini uygulamak istemeyen devlete karĢı alınabilecek yaptırımlar Konsey üyeliğinin askıya alınması ve üyelikten ihraçtır.122
Ne var ki, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin 1. maddesi, SözleĢmeye taraf devletlerin kendi yetki alanları içinde bulunan herkese SözleĢme'de açıklanan hak ve özgürlükleri tanıma ve saygı gösterme yükümlülüğü yüklemektedir123
. Bu yükümlülük Devletin üç erki olan yasama, yürütme ve yargı üzerine eĢit oranda düĢmektedir. Anayasanın 138. maddesine göre hâkimler kararlarında Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak hüküm verirler. Anayasa'nın 90/5. maddesine göre ise "usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ milletlerarası antlaĢmalar kanun hükmündedir". Bu nedenle, hakimlerin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesini, parlamento tarafından çıkarılmıĢ bir kanun gibi kabul etmeleri ve ona göre hüküm vermeleri gerekmektedir. Aynı maddenin 5. fıkrasının 3. cümlesine göre, uluslararası antlaĢmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda milletlerarası antlaĢma hükümleri esas alınması gerekmektedir. Bu hükmün mefhumu muhalifi, SözleĢme hükümlerinin çatıĢma olmadığı durumlarda bile evleviyetle uygulanması gerektiğidir. Bu cümleden olmak üzere, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve DanıĢtay süreklilik kazanan içtihatlarında, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nin yasalar üstü konumda olduğunu, yürütme ve yargı organları
122 BAġLAR Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi,Ankara 2008,s 17 123 TÜRMEN, Rıza: "Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin Ġç Hukukumuza Etkileri" , Anayasa
Mahkemesi'nin 38.kuruluĢ yıldönümü dolayısıyla düzenlenen panel, http://www.anayasa.gov.tr/anayargi/turmen.pdf
için bağlayıcı nitelik taĢıdığını, iç hukukta doğrudan sonuçlar yarattığını ve mahkemelerce öncelikle uygulanmasının zorunlu olduğunu kabul etmektedir124
. Yukarıda kısaca özetlenen hukuksal durum 1961 Anayasasının kabulünden baĢlayarak 50 yılı aĢan bir süreç içerisinde varılan son noktadır. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, Uluslararası hukukun genel kurallarına tabidir.125
Uluslararası anlaĢma ve sözleĢmelerin Türk Hukuku'ndaki yeri hususunda 1961 ve 1982 Anayasaları iki kural koyulmuĢtur. Bunlardan ilki, uluslararası anlaĢmaların kanun gücünde olduğu, ikincisi de uluslararası anlaĢmaların Anayasa' ya aykırılığının ileri sürülemeyeceğidir. (1982 Anayasası md. 90/son)
Türk hukukuna göre bir uluslararası sözleĢmenin yürürlüğe girebilmesi yani iç hukukta uygulanabilmesi için, söz konusu sözleĢmeyi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bir kanunla uygun bulması ve bu sözleĢmenin CumhurbaĢkanı tarafından onaylanması ile Resmi Gazetede yayımlanması gereklidir (1982 Anayasası md. 90/1) Anayasa Mahkemesi Anayasallık denetim yaptığı iptal ve itiraz baĢvurularında özel bir yargı organı olarak görev yapmaktadır. Bu sıfatla hareket ettiğinde denetime esas alacağı normlar (anayasallık bloku) hukukun genel ilkeleri ve anayasa normlarıdır. BaĢlar, Bu durumda Anayasa Mahkemesinin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesini "ölçü norm" olarak kullanmasının beklenemeyeceğini, Anayasa Mahkemesine düĢenin, Anayasada yer alan kuralları yorumlarken Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarını dikkate alması gerektiğini belirtmiĢtir.126
Hatta Anayasa Mahkemesi bir kararında, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'ni Anayasa kuralı olarak değerlendirmiĢ ve böylece SözleĢme'nin Anayasal değer taĢıdığını kabul etmiĢtir127
.
DanıĢtay‟ın ilk dönem kararlarında Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi hükümlerine Evrensel Ġnsan Hakları Bildirgesi ile birlikte yer verilirken, dava
124
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 13.03.1996 tarih, 1996/2-33 E-K. Sayılı Kararı; DanıĢtay 5. Daire,22.05.1991 tarih, 1986/1723 E., 1991/933 K. Sayılı Kararı.
125 BAġLAR Kemal,a.g.e. s 17 126 BAġLAR Kemal, s 19 127
dairelerinin son yıllarda verdikleri kararlarda SözleĢmede korunan haklara doğrudan atıfta bulunulduğu görülmektedir.128
DanıĢtay 5. Dairesi de ifade özgürlüğü ile ilgili olarak verdiği bir kararında SözleĢme'nin 10. maddesini uygulamıĢtır. Daire'nin vermiĢ olduğu karar Ģu Ģekildedir:
"Usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmenin Anayasa' ya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı yada sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulamasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, anlaşmaların Anayasa' ya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden anlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır." 129
Yargıtay'ın Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesine yaklaĢımını özetlemeden önce Anayasanın 90. maddesinde yer alan "kanun hükmündedir" ibaresini nasıl anladığını ortaya koymak yararlı olacaktır. Yargıtay 2004 sonrası dönemde verdiği bir kararda (Yargıtay 11. HD, E.2005/13676, K.2007/521) uluslararası antlaĢmaların Türk iç hukukunda yerini çok açık bir Ģekilde ifade etmiĢtir. Yargıtay, bu kararda antlaĢmaları kanunlarla eĢit kabul etmiĢ ve sonraki kanun önceki ilga eder kuralını uygulamıĢtır.130
"Ülkemiz 30.10.1995 tarihinde CMR Konvansiyonu'nu kabul etmiĢ ve anılan Konvansiyon hükümleri bu tarihte yürürlüğe girmiĢtir. TC Anayasası 90/son maddesi uyarınca, usulüne uygun Ģekilde yürürlüğe konulmuĢ milletlerarası anlaĢmalar kanun hükmündedir. CMR Konvansiyonu'nun 1. maddesi uyarınca bu sözleĢme, yükleme yeri ve teslim için belirlenen yerin en az biri akit ülke olan iki ayrı ülkede olması halinde, tarafların ikametgâhı ve milletine bakılmaksızın ücret karĢılığında yüklerin taĢıt ile karadan taĢınmasına ait her mukaveleye uygulanacaktır. TTK'nun taĢımaya iliĢkin hükümleri halen yürürlükte ise de, uluslararası taĢımalar için daha sonra
128 BAġLAR Kemal, s 141
129 1986/1723 E. , 1991/1993 K. , DanıĢtay Dergisi, Yıl 1992, s. 321. 130
yürürlüğe giren ve bir iç hukuk kuralı haline gelen CMR Konvansiyonu'nun öncelikli olarak uygulanması gerekmektedir.
Somut uyuĢmazlıkta da Irak-Türkiye arasında yapılan bir kara taĢıması söz konusu olduğuna göre, uyuĢmazlığa öncelikle CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerekecektir. O halde mahkemece, uluslararası taĢıma konusunda uzman bilirkiĢi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılarak, uyuĢmazlığın CMR Konvansiyonu hükümleri uyarınca çözümlenmesi ve davalı taĢıyıcının sorumluluğunun ve savunmalarının bu hükümler gözetilerek değerlendirilmesi gerekirken, yazılı Ģekilde karar verilmesi doğru olmamıĢ, kararın bozulması gerekmiĢtir..."
Bir baĢka kararda Yargıtay 9. Ceza Dairesi, (E.2004/182, K.2004/692), sanık vekilinin dosyaya ibraz ettiği Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine ait kararla ilgili gerekli araĢtırma yapmayan ilk derece mahkemesinin verdiği kararı bozduğu gerekçesinde SözleĢmeye de atıfta bulunmuĢtur.131
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2005/10-140, K.2005/143 sayılı kararında, SözleĢmenin 7 nolu Protokolü onaylanarak henüz yürürlüğe girmemiĢ olsa bile 2. maddesinde yer alan çift dereceli yargılanma hakkının hukukun genel ilkesi olduğundan hareketle ölçü norm olarak kullanmıĢtır. SözleĢme hükümlerinin ölçü norm olarak kullanıldığında iliĢkin bir baĢka örnek Yargıtay 14 Hukuk Dairesinin E.2005/9533, K.2006/1272 sayılı kararında görülmektedir. Anılan kararda, Yargıtay 1 nolu Protokolün 1. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına Anayasanın 35. maddesinden önce yer vererek karar vermiĢtir.132
Yargıtay kararlarında Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin sıklıkla atıfta bulunulan maddeleri Ģunlardır: ĠĢkence Yasağı (Madde 3), Özgürlük ve Güvenlik Hakkı (Madde 5), Adil Yargılanma Hakkı (Madde 6), DüĢünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (Madde 9), Ġfade Özgürlüğü (Madde 10) ve Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü (Madde 11). 133 131 BAġLAR Kemal, s 77 132 BAġLAR Kemal, s 75 133 BAġLAR Kemal, s 77
Yukarıda ifade edilen nedenlerle Türk mahkemelerinin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesini ve SözleĢmenin yorumlanmasına iliĢkin AĠHM kararlarını hüküm tesisinde re'sen dikkate almaları Anayasadan kaynaklanan bir yükümlülüktür.134