Anayasal Tanımlama

Türkiye’de anayasalar kamu hizmetlerinde görevlendirilecek kişiler ile ilgili doğrudan ve kapsayıcı tanımlamalar vermemişlerdir. Diğerlerinde olduğu gibi 1982 Anayasası’nda tanımdan kaçınılmış ve bunun gerekçesi şöyle açıklanmıştır:

69

“Böyle bir tanımın unsurlarını açık ve kesin biçimde Anayasada vermek

mümkün görülmemiştir. Getirilen düzenleme ile kamu hizmeti görevlilerinin çalıştırılması biçimlerine göre kendi içinde ayrılması kanun koyucuya bırakılmıştır”

(Aktaran: Güler, 2005 (a): 79-80).

Tarihsel gelişimi açısından kamu personelinin Anayasal düzeyde ele alınışını 1924, 1961 ve 1982 Anayasaları şeklinde sırasıyla ele almakta fayda vardır.

1924 Anayasası’nda kamu görevlilerine ilişkin ayrıntılı bir hüküm bulunmamaktadır. 1924 Anayasası kamu görevlileri konusunu “Memurlar” başlığı altında 92., 93. ve 94. maddelerinde düzenlemiştir. 1924 Anayasası memurların özlük hakları ile ilgili her türlü düzenlemenin yapılmasını yasa koyucuya bırakmıştır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Anayasanın öngörmüş olduğu geniş çaplı ve genel nitelikli bir yasa 1924 Anayasası döneminde çıkarılamamıştır. Bu Anayasa hükmüne rağmen, memurlarla ilgili olarak yasal düzenlemenin yapılmamış olması ve ayrıca 1924 Anayasasında da kamu görevlileri için anayasal güvencelerin, bulunmayışı, özellikle çok partili siyasi hayata geçiş ve 1950 yılında iktidarın değişmesinden sonra kamu görevlileri üzerinde siyasi baskıların artmasına neden olmuştur. 1924 Anayasası'nın 93. maddesindeki düzenlemeye göre tek tip bir kamu görevlisi kategorisi vardır yani memur kavramı kamu görevlisi kavramı ile özdeşleştirilmiştir (Kanlıgöz, 1993: 172). Kısaca 1924 Anayasasına göre “kamu görevlisi eşittir memur” anlayışı hakimdir.

1961 Anayasası’nın 117. maddesinde devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır (Kanlıgöz, 1993: 173). Buna göre 1961 Anayasası’nda da ‘memur’ tanımını açıkça yapılmadığını ancak memurların nerelerde ve hangi görevleri yapacaklarını göstermek suretiyle dolaylı yoldan memurların görev alanının belirlendiği görülmektedir.

1961 Anayasası’na göre asli-sürekli görevler memurlara verilirken, diğer kamu hizmeti görevleri işçileri ve bunlardan başka görevlileri de kapsayacaktır. 1961 Anayasası’nda başka bir istihdam türünden doğrudan söz edilmemiş, ancak

70

“memurlar ve kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışanlar” gibi ifadelerle, kamu görevlilerinin istihdam türleri bakımından çeşitlendirilmesine izin verilmiştir (Güler, 2005 (a): 80-81). Kısaca 1961 Anayasası’na göre kamu yönetiminin insan öğesini oluşturan kamu görevlisi yalnızca memurlardan oluşur. İkincisi bu kişiler devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinde görev yaparlar. Son olarak da bu kişiler genel idare esaslarına göre yürütülecek kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirirler.

Özetle, hem 1924 hem 1961 Anayasaları’nda esas olarak "memurlar" sözcüğünün kullanılmış olmasına karşın 1961 Anayasasının 1924 ‘ten farkı bu konuda daha geniş düzenlemeler getirmesi ve memurları teminat altına almış olmasıdır. 1960 öncesi siyasi iktidarların memurlar üzerindeki aşırı baskıları ve politik tutumları böyle bir güvencenin getirilmesinde temel neden sayılabilir (Kanlıgöz, 1993: 173-174). Gerek 1924, gerekse 1961 Anayasalarında görülen temel özellik; tüm kamu görevlilerinin memurluk statüsü içine alınması; memurluk statüsü dışında kamu görevlileri için ayrı bir statünün belirlenmemiş olmasıdır.

1982 Anayasası, 1924 ve 1961 Anayasalarına göre tüm kamu görevlileri ile ilgili olarak çok daha geniş düzenlemeler getirmiştir. Anayasa, kamu görevlileri ile ilgili düzenlemelerini esas olarak, "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlığı altında, 128. ve 129. maddelerinde getirmektedir. Bunun dışında, Anayasa'nın 33, 39, 40, 68, 71, 76, 121 ve 137. maddelerinde de kamu görevlilerine ilişkin çeşitli düzenlemelere rastlanmaktadır. 1982 Anayasası'nın 128. maddesi kamu görevlileri ile ilgili genel ilkeleri, 129. maddesi ise bu görevlilerin görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturması ve güvence konularını düzenlemektedir (Kanlıgöz, 1993: 174).

1982 Anayasa’nın kamu hizmeti görevlilerine ilişkin ‘genel ilkeler’i düzenleyen 128’nci maddesi (fıkra 1) şu şekildedir:

“Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”

1982 Anayasası’nın 128’nci maddesi 1961 Anayasası’ndaki 117. maddesinin yerini almakta ancak bazı noktalarda yeni düzenlemeler getirmektedir. Yapılan

71

değişiklik ile maddeye Devlet ve diğer kamu tüzelkişileri yanı sıra ‘Kamu İktisadi Teşebbüsleri’ eklenmiştir. Ayrıca memurların yanı sıra ‘diğer kamu görevlileri’ne yer verilmiştir.

Şu halde 1982 Anayasası’nın 128. maddesi ile yapılan değişiklik ile daha önceki dönemde var olan sorunlar giderilememiş olmakla beraber yeni sorunların ortaya çıkmasına neden olunmuştur. Kamu görevlisi olarak sayılan ‘memurlar’ ile diğer kamu görevlileri’nin birbirinden ayrılmasını sağlayacak ilkeler konulamamıştır. Bu durum öğretide tartışmalara yol açmış üstelik yüksek yargı kararlarında konuya ışık tutacak ve kavramları belirginleştirecek açıklamalar yapılmasından kaçınılarak, zaman zaman birbiriyle çelişkili, sadece somut olayları çözecek kararlar verilmiştir.

1982 Anayasanın bütünü içindeki maddelerde, bazen memur ve diğer kamu görevlileri tamamen ayrıştırılırken, bazen de aynı anlamlarda kullanılmıştır. Bu durum kavrama ilişkin kafa karışıklığının artmasına sebep olmuştur (Kanlıgöz, 1993: 175-179) ve olmaya da devam etmektedir.

1961 ve 1982 Anayasaları kamu personelini tanımlamayıp, bu kitlenin temel parçasını, üstlenebileceği görev itibariyle işaret etmektedir. Bu durumda anayasal düzeyde üç ölçüt üzerinde durmak gerekir: 1) Genel idare esaslı kamu hizmeti 2) Asli ve sürekli kamu görevi 3) Memurlar ve diğer kamu görevlileri (Güler, 2005 (a): 82).

Genel idare esasları kavramının öğretide de üzerinde tam olarak anlaşma sağlanabilen tek bir tanımı yapılamamıştır. Genel idare esasları devletin asli idari görevlerini gösteren bir kavramdır. Devlet bu görevleri kamu gücü kullanarak yürütür. Bu durumda Anayasaya göre memur tanımında ana öğelerden biri olan ‘genel idare esasları’ ifadesindeki amaç kamu hukuku rejimi olmaktadır. Kısaca genel idare esasları “kamusal yönetim biçimini”, özel sektör kurallarına göre değil kamu sektörü kurallarına göre yürütülen hizmetleri anlatmaktadır (Gözübüyük ve Tan, 2011: 804).

Asli ve sürekli görevler, günümüze dek açıkça belli ölçütlerle kesinleştirilememiştir. Bu yönde 1975 yılında işçi hizmetleri ile memur görevlerinin birbirinden ayrılmasını gerçekleştirmek amacıyla “işçi-memur ayrımı komisyonu”

72

kurulmuş ancak bu komisyon da sorunu çözmeyi başaramamıştır. Belirsizlik günümüzde de sürmekte, aynı nitelikte bir işin memur, sözleşmeli, işçi gibi farklı türlerde çalışanlarca yerine getirildiği görülmektedir (Güler, 2005 (a): 84).

128. maddedeki asli ve sürekli olma niteliği çalışanın kişiliğine ve durumuna değil yaptığı göreve bağlı niteliktedir (Serim, 1988: 137). Örneğin personelin geçici olarak çalıştırılması görevin süreklilik niteliğini değiştirmez.

Anayasal düzlemde yer verilen fakat açığa kavuşturulmayan bir diğer tespit de diğer kamu görevlilerinin kimler olduğu sorusudur. Anayasanın 128. maddesinde belirtilen "diğer kamu görevlileri" kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda Gülmez’in yorumu şöyledir: "iki personel türü arasında bu düzeyde ya da bu çerçevede bir ayrım yapılması Anayasa'nın anlatımı karşısında olanaksız görünmektedir. Ayrım ancak nitelik, atanma, görev ve yetki hak ve yükümlülükler, aylık ve ödenekler ile diğer özlük işleri konusunda yasayla yapılacak düzenleme çerçevesinde öngörülebilir. Diğer kamu görevlileri de memurlar gibi yönetim hukukuna bağlı, yani genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinde çalıştırılması öngörülen bir personel kesimidir (Gülmez, 1988: 25-44).

128. madde çerçevesinde, “diğer kamu görevlileri” deyiminin, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, yönetime, bir kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan tüm kamu personelini içerdiği söylenebilir. Yasa koyucu, memurlarda olduğu gibi, bunların da statülerini Anayasa nın 128. maddesi ve genel ilkeler çerçevesinde serbestçe düzenleyebilir ve yeni kamu görevlisi kategorileri yaratabilir (Kanlıgöz, 1993: 192).

Memurluk, sistemde görece kolay ayırt edilebilen bir statü olmakla birlikte, “diğer kamu görevlileri” terimi daha tartışmalı görüşlerin ortaya atılabildiği durumu sergiler. Yorumlardan birine göre diğer kamu görevlisi askeri, adli ve akademik alanlarda özel yasalara bağlı olarak çalışanlardır (Güler, 2005 (a): 84). Bir başka yoruma göre ise diğer kamu görevlisi terimi, bunlara ek olarak kamu kesiminde çalışan sözleşmeli personeli de içine almaktadır (Serim, 1988: 140). Kaldı ki 1982 Anayasası KİT’lere de vurgu yaptığı için KİT’lerdeki sözleşmeliler de diğer kamu görevlileri içinde sayılabilir. Fakat bu konu oldukça karışık ve çetrefillidir. Gülmez’e göre de sözleşmeli personel diğer kamu görevlileri içinde ele alınmamalıdır (Gülmez,

73

1988: 31). Biz de bu görüşü destekleyerek kendi kullandığımız sınıflandırmada sözleşmeli personeli diğer kamu görevlileri içinde değil yardımcılar başlığında ele almış bulunmaktayız. Fakat bu sözleşmeli personelin kamu hizmeti görmediği anlamına gelmemektedir. Burada sadece kamu personeli sınıflandırmasında sözleşmeli personelin farklı bir sınıflandırma içinde ele alındığının vurgusu yapılmaktadır.

Bu bağlamda daha önce Şekil 1’de ortaya koyulan ve tercih edilen sınıflama düzeyine göre; kamu personeli memurlar ve yardımcıları olarak iki sınıflamada yer alırken, memurlar ve diğer kamu görevlileri (ki bunlar askeri, yargı ve akademik olarak üçe ayrılır) 1982 Anayasasının işaret ettiği kamu görevlileridir. Yardımcılar ise 657 sayılı kanunda belirtilen, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçilerdir. Buraya sayıları gittikçe artan kamuda taşeron olarak çalışanları da eklemek gerekir.

Kısaca Türkiye’de kamu hizmetlerinin 1)genel devlet hizmetleri 2) askeri hizmetler, 3) yargı hizmetleri 4) akademik hizmetler olarak dört ana parçada kurulduğu söylenebilir. Memurlar ilk parçanın “diğer kamu görevlileri” ise öbür üç parçanın çekirdek görevlilerini oluşturmaktadır (Güler, 2005 (a): 85-86).

Özetle, Anayasa’ya göre memurluk, bütün yurttaşların özgür, eşit ve liyakate göre hizmete katıldığı; statü hukuku doğrultusunda istihdam edilen; bunun yanında asli ve sürekli görevleri yürüten kamu personeli kategorisidir (Arslan, 2012(a): 4).