Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı

Anayasa Mahkemesi 1993 yılında verdiği bir kararında, kamu görevlisi kavramının tanımının yapılabilmesi ve içeriğinin belirlenebilmesi bağlamında şu sonuca varmıştır:

“Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrasında geçen “esaslar”

sözcüğü ile 128. maddesinin birinci fıkrasında geçen “genel idare esasları”

deyimi, kamu görevinin anayasal dayanağıdır. Önemi ve değeri nedeniyle Devletin başlıca görevleri “genel idare esasları”na göre yürütülmektedir.

“Genel idare esasları”na göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri, onu diğer hizmetlerden ayırır. Bu görevlerde bulunan kimseler, yasaların güvencesi altındadır. Anayasa'nın 128. maddesinde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. Bu görevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüer bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir.¹⁴⁷”

Kararda belirttiği gibi genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin aslî ve sürekli görevlerin bir kadroya bağlanması statü ilişkisini zorunlu kılar¹⁴⁸. Statü ilişkisi, kamu görevlisinin durumunun tek taraflı ve önceden belirli

146 Gözübüyük ve Tan, s. 798.

147 AYM, E.N. 1992/44, K.N. 1993/7, K.T. 9.2.1993.

148 Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, s. 647; Günday, s. 583.

36 olduğunu gösterir¹⁴⁹. Yani bu ilişki genel, nesnel ve kişilik dışı olarak kanunla belirlenir. Memurlar ile idare arasındaki ilişkinin statü ilişkisi olduğu yönünde doktrinde görüş birliği vardır¹⁵⁰. Ancak Anayasadaki ifadesiyle diğer kamu görevlilerinin yani sözleşmeli personelin idare ile arasındaki ilişkinin klasik anlamdaki statü ilişkisi olmadığını daha önce de açıklamıştık. O halde şu sonuca varabiliriz: Anayasa Mahkemesi bu kararında diğer kamu görevlilerini sözleşmeli personel olarak yorumlamamıştır¹⁵¹. Mahkeme kararında açıkça belirtmese de kanaatimizce bu kararında “diğer kamu görevlileri”ni hukukî statüleri özel kanunlarında ayrıca düzenlenen memurlar olarak anlamaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 2001 yılında verdiği bir kararında ise, az önce incelediğimiz Anayasanın 128’inci maddesinde geçen diğer kamu görevlilerinin sözleşmeli personel sayılamayacağı yönündeki içtihadına karşı aykırı bir içtihat oluşturmuştur:

“…Maddede sözü edilen “diğer kamu görevlileri” kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasa koyucunun takdir alanı içindedir.¹⁵²”

Anayasa Mahkemesi, şimdiye kadar kamu görevlileriyle ilgili kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin iptali istemiyle açılan davalarda sadece somut olaya (uyuşmazlığa ilişkin konuya) bakmakla yetinmiştir. Yani sadece önüne gelen davadaki ilgili meslek mensuplarının memurlar ve diğer kamu görevlileri kategorisine girip girmediği hususunda cevap vermekle yetinmiştir¹⁵³. Bunun dışına

149 Giritli v.d., s. 691-692; Yayla, s. 283.

150 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, s. 653-654; Atay, s. 859; Çağlayan, 2017, s. 506; Giritli v.d., s. 691-692; Gözübüyük ve Tan, s. 825-826; Günday, s. 589; Yayla, s. 283; Zabunoğlu, s. 630.

151 Anayasa Mahkemesi başka bir kararında sözleşmeli personelin diğer kamu görevlileri olamayacağını açıkça belirtmektedir. AYM, E.N. 1988/5, K.N. 1988/55, K.T. 22.12.1988.

152 AYM, E.N. 2004/16, K.N. 2011/63, K.T. 14.4.2001. Bu kararına benzer bir kararda da ise şu ifadelere yer vermiştir: “Anayasa'nın 128. maddesinde geçen “Diğer kamu görevlileri”, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlardır.” . AYM, E.N. 1987/16, K.N. 1988/8, K.T.

19.4.1988.

153 Örneğin Anayasa Mahkemesi, yeminli serbest mimarlık ve mühendislik bürolarında çalışan elemanları kamu görevlisi olarak kabul etmemektedir. Zira büro elemanları ile merkezi idare

37 çıkarak konuyla ilgili bir ilke karar koyamamıştır. Mahkeme, bu konuda vermiş olduğu kararlarında benzer çerçeve içinde mütalaa edilebilecek konularda, farklı sonuç ve görüşler ile tereddütlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur¹⁵⁴.

Son olarak üzerinde durmak istediğimiz yakın tarihli bir Anayasa Mahkemesi kararı vardır. 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin iptali için açılan dava sonucu Anayasa Mahkemesi, öğretim elemanlarının kamu görevlisi olduğu ve Anayasal anlamda diğer kamu görevlilerinden sayılmadığını kabul etmiştir¹⁵⁵. Mahkeme bu kararının gerekçesinde şu ifadelere yer vermiştir:

“Öğretim elemanlarının öncelikli ve asli görevi hiç kuşkusuz yükseköğretim kurumlarında, kanunlarda belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde önlisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim-öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak, proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek, bilimsel araştırmalar ve yayımlar yapmak, öğrenci yetiştirmek, öğrencilere rehberlik

arasındaki ilişki Anayasanın 128 ve 129’uncu maddelerindeki gibi bir ilişki değildir. Yapı ruhsatı ve buna bağlı olarak yapı kullanma izni vermenin belediyelerin ve valiliklerin hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerden olduğu için yeminli büro elemanları Anayasal bağlamda kamu görevlileri kapsamına girmez. E.N. 1985/11, K.N. 1986/29, K.T.

11.12.1986. Yine Mahkemeye göre, kamu bankalarında çalışan personelin statüsü kamu görevlisi kapsamındadır. Kamu bankalarında çalışanların, bankacılık sektöründe faaliyet gösteren özel sektör bankalarında çalışanlar gibi kredi ve mevduat işlemlerine dönük faaliyette bulunmaları ve özel sektör bankaları ile yoğun rekabet içinde olmaları, söz konusu sektörde özel işletmecilik esaslarının hâkim olması bunların kamu görevlisi sayılmamasına sebep teşkil etmez.

Kamu bankalarının personelinin hizmetini “genel idare esaslarına göre” yürütülen kamu hizmetlerinden saymaya imkân yoktur. Ancak adı geçen banka personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek ilkeler çerçevesinde düzenlenmesinde Anayasanın 128’inci maddesine herhangi bir aykırılık yoktur. E.N. 1987/11, K.N. 1988/2, K.T.

21.1.1988. Mahkeme başka bir kararında ise il genel meclis üyelerini kamu görevlisi olarak kabul etmemiştir. Mahkemeye göre: Onursal ajan kategorisine giren il genel meclisi üyeleri, hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olmadıkları, kamu hizmetlerine geçici ve arızi olarak katıldıkları, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağı bulunmadığı, üstlendikleri kamu hizmetleri dışındaki varlıklarını, iş ve meslek statüsündeki yerlerini korudukları, kamu hizmetlerinin gerektirdiği alan ve ölçülerde uzmanlaşmadıkları için memur ya da kamu görevlisi sayılmaları olanağı yoktur. E.N. 1987/18, K.N. 1988/23, K.T. 22.6.1988.

Yine Mahkeme, geçici köy korucularına ilişkin vermiş olduğu başka bir kararında bu kişilerin yerine getirecekleri görevleri, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslî ve sürekli görev niteliğinde görmeyerek, köy korucularını kamu görevlisi olarak saymamıştır. E.N. 1985/5, K.N. 1985/23, K.T. 21.01.1986.

154 Sait Güran, “Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı Dergisi, c. 6, Ankara, 1989, s. 46-47.

155 E.N. 2010/29, K.N. 2010/90, K.T. 16.7.2010.

38 etmektir. Öğretim elemanlarının kamu görevlisi olmaları nedeniyle yukarıda belirtilen bu görevlerini aksatmadan yerine getirmeleri esastır.¹⁵⁶”

Mahkemenin bu kararında, doktrinde bizim de katıldığımız görüş doğrultusunda¹⁵⁷, “Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir” sözleriyle öğretim üyelerini memurlar kategorisinde değerlendirmekte; diğer kamu görevlilerini de sözleşmeli personel olarak ele almaktadır.