Aleni Yargılanma Hakkının Suça Sürüklenen Çocuk Açısından

AĠHS‟nin 6/1 maddesinde; “…herkes… davasının… açık olarak görülmesini

isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir” düzenlemesine yer

verilmiĢtir.

Anayasamızın “D. Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” baĢlıklı 141 inci maddesinde; “(1) Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların

bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. (2) Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur...” düzenlemesine yer

verilerek, maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde duruĢmaların açık yapılması kuralı düzenlendikten sonra, aynı fıkranın ikinci cümlesinde bu kuralın istisnasını oluĢturan duruĢmanın kapalı yapılmasının zorunlu kapalılık hali ile birlikte iki hâlinden biri olan takdire bağlı kapalılık hâli düzenlemiĢ, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise küçüklerin yargılanmasına iliĢkin düzenlemenin kanuna konulacak özel hükümler ile yapılmasını emretmiĢtir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuzun “Duruşmanın açıklığı” baĢlıklı 182 nci maddesinin birinci fıkrasında, duruĢmanın herkese açık olduğu Ģeklindeki düzenlemeyle duruĢmanın açık yapılması ilkesine yer verildikten sonra aynı maddenin ikinci fıkrasında duruĢmanın kapalı yapılması ile ilgili olarak takdire bağlı

hâllerde, duruĢmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebileceği Anayasaya uygun olarak düzenlemiĢtir. Yine aynı maddenin üçüncü maddesinde ise, duruĢmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli kararın ve hükmün açık duruĢmada açılanacağı belirtilmiĢtir. Bunun haricinde Anayasa tarafından duruĢmanın açıklığı/kapalılığı konusunda özel hüküm konulması Kanuna bırakılan çocuklarla ilgili olarak ise CMK‟nın “Zorunlu kapalılık” baĢlıklı 185 inci maddesinde; “Sanık 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de

kapalı duruşmada açıklanır” Ģeklinde düzenlemeye yer verilerek, yargılamanın açık

yapılması ilkesinin istisnasını teĢkil eden kapalı yargılamanın ikinci hali olan zorunlu

kapalılık hâli düzenlenmiĢtir.

Yeri gelmiĢken değinmek gerekir ki, takdire bağlı kapalılık hallerinin varlığı halinde duruĢmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ve hükmün açık yargılamada tefhim edilmesi gerekirken; zorunlu kapalılık durumunda ise duruĢma baĢtan itibaren kapalı yapılacağı gibi, hüküm de kapalı duruĢmada tefhim edilecektir. Uygulamada duruĢmanın kapalı yerine, açık yapılmasına iliĢkin usul yanılgısının giderilmesi olanağı bulunmadığından bozma nedeni yapılmamakta, ancak eleĢtiriye konu edilmektedir.78

Zorunlu kapalılığa iliĢkin CMK m 185‟te yer alan hüküm ceza muhakemesi hukukuna iliĢkin bir düzenleme olduğundan, bu nedenle de işlemin yapıldığı zaman kriteri esas alınacağından; suç tarihinde onsekiz yaĢını tamamlamıĢ olan çocuk kovuĢturma aĢamasında duruĢma tarihinde onsekiz yaĢını tamamlarsa bu hüküm uygulanmayacak ve duruĢma açık olarak yapılacaktır. Yine çocuk yargılama evresinde hüküm verilmezden evvel onsekiz yaĢını tamamlar ise, bundan sonraki oturumların da açık yapılması ve bu durumda hükmün de açık oturumda tefhimi gerekir. Aksi takdirde, CMK m. 181/1 ve 185/1 hükümlerine aykırı uygulama

78

Y13CD, 06/03/2019 tarih ve 2018/10647 E., 2019/3388 K.; Y2CD, 27/02/2019 tarih ve 2017/3994- 3703 E.K; Y17CD, 19/02/2019 ve 2018/8185 E., 2019/1965 K., UYAP ekranından, EriĢim Tarihi: 22/04/2019.

yapılmıĢ olacağından, bu durum CMK m. 289/1-(f) hukuka kesin aykırılık hâli olarak tek baĢına mutlak bozma nedeni olacaktır.79

Bunun yanında, sanığın/SSÇ‟nin yaĢı bakımından nüfus kayıtları esas alınmakta ise de, mahkemece nüfus kayıtlarının aksine sanığın/SSÇ‟nin onsekiz yaĢını tamamladığı ya da tamamlamadığı konusunda farklı bir izlenim edinilmesi halinde kanaatimizce, mahkemenin “Ceza mahkemesinin ek yetkisi” baĢlıklı CMK m. 218/2 maddesine kıyasen bu durumu ön sorun (nisbî muhakeme) yapmak suretiyle sanığın/SSÇ‟nin gerçek yaĢının tespiti için Adli Tıp Kurumundan rapor aldırılmasına re‟sen veya istem üzerine karar vererek sonucuna göre uygulama yapması gerekir.

DuruĢmada hazır bulunması zorunlu olan kiĢiler CMK m. 188/1‟de, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı80

ile zabıt kâtibi ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafi olarak belirtilmiĢ iken, aynı Kanunun 187/1 hükmünde kapalı duruĢmada bazı kiĢilerin hazır bulunmasına mahkemenin izin verebileceği belirtilmiĢtir. 5395 sayılı ÇKK m. 22‟e göre; “(1) Çocuk, velisi, vasisi,

mahkemece görevlendirilmiş sosyal çalışma görevlisi, çocuğun bakımını üstlenen aile ve kurumda bakılıyorsa kurumun temsilcisi hazır bulunabilir. (2) Mahkeme veya hâkim, çocuğun sorgusu veya çocuk hakkındaki diğer işlemler sırasında çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulundurabilir. (3) Duruşmalarda hazır bulunan çocuk, yararı gerektirdiği takdirde duruşma salonundan çıkarılabileceği gibi sorgusu yapılmış çocuğun duruşmada hazır bulundurulmasına da gerek görülmeyebilir.” Diğer taraftan aynı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasına

göre, çocuk mahkemelerinde yapılan yargılamalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz.81

79

Y2CD, 01/04/2019 tarih ve 2019/2752-6192 E.K.; Y20CD, 28/03/2019 tarih ve 2015/11346 E., 2019/1945 K.; Y13CD, 26/12/2018 tarih ve 2018/7203 E., 2018/19357 K., UYAP ekranından, EriĢim Tarihi: 22/04/2019.

80

2/12/2014 tarih ve 6572 sayılı Kanunun 45 inci maddesi ile 5320 sayılı yürürlük Kanununa eklenen Geçici Madde 9 hükmü gereğinde, 31/12/2019 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruĢmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz. Anılan maddelerin anayasa aykırı olduğundan bahisle somut norm denetimi/itiraz/def‟i yoluyla yapılan baĢvurucu neticesinde, Anayasa Mahkemesinin 22/10/2015 tarih ve 2015/9-94 Esas-Karar sayılı kararı ile (R.G.T ve S.: 07/11/2015 – 29525) anılan maddenin anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oybirliği ile karar verilmiĢtir.

81 _{“…Duruşmalara Cumhuriyet savcısı katılarak 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 25/1.}

maddesinde açıklanan “Çocuk mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz” buyurucu hükmüne aykırı davranılması…”, Y4CD, 10.03.2009 tarih ve 2008/9363 Esas, 2009/4359 Karar., UYAP ekranından, EriĢim Tarihi: 22/04/2019.

Ancak, çocukların da yargılandığı ağır ceza mahkemelerinde görülen davalarda ise Cumhuriyet savcısının bulunması zorunludur.

Son olarak, her çocuğun sahip olduğu asgari güvencelerin konu edildiği BMÇHDS‟nin 40/2b-vii maddesinde yer alan; “Kovuşturmanın her aşamasında özel

hayatının gizliliğine tam saygı gösterilmesine hakkı olmak” Ģeklindeki düzenlemeyle

bu hakka da yer verilmiĢtir.