ÖNEMLİ MİKTARDA ŞİRKET AKTİFİNİN TESPİTİ SORUNU Çalışmamızın giriş kısmında da ifade ettiğimiz üzere, 6102 sayılı Türk

Ticaret Kanunu’nun 408nci maddesinin ikinci fıkrası, anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerinden olduğunu açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Bu hük-mün anlamı şudur: anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına sadece genel kurul karar verebilir; yönetim kurulu bu yetkiyi kulla-namaz, yani toptan satış işlemi yapamaz. Eğer yönetim kurulu böyle bir karar alıp toptan satış yapar ya da genel kurul bu konuda yönetim kuruluna yetki devreder ise, TTK’nın 391nci maddesi gereği, anılan işlem “diğer organların devredilemez yetkilerine girdiğinden ve bu yetkilerin devrine ilişkin” oldu-ğundan batıl olur, yani geçersiz sayılır. Böyle bir durumda, yönetim kurulu-nun kararının batıl olduğukurulu-nun tespiti mahkemeden istenebilir ve tespit davası meşrû menfaati bulunanlar (örneğin, alacaklılar) tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir. Satış işleminin batıl olduğunun, üzerinden yıllar geçse dahi dava konusu edilebilmesi, adeta demoklesin kılıcı gibi şirketin üzerinde kalır. Dolayısıyla, önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının mutlak surette genel kurulca karara bağlanması gerekir.

O halde sorumuzu tekrar soralım: toptan satışı yapılacak şirket aktifinin önemli miktarda olup olmadığı nasıl tespit edilecektir? Bir başka deyişle, “önem-li miktar” kriteri nedir? Eğer bu kriter ortaya konulabi“önem-lirse, yönetim kurulları hangi hallerde genel kurul kararı gerekeceğini hangi hallerde yönetim kurulu kararı ile satış yapabileceğini önceden bilir ve ona göre hareket ederler. Üzülerek belirtmeliyiz ki, TTK’nın ne hükmün bulunduğu 408nci maddesinde ne de sair maddelerinde önemli miktarda şirket aktifinden ne anlaşılması lazım geldiğine ve önemli miktarın nasıl belirleneceğine dair bir kritere yer verilmemiştir¹⁸.

18 TTK’nın anonim şirketlere ilişkin 408nci maddesindeki hükme benzer bir düzenlemeye Kanunun kolektif şirketlere ilişkin 295nci maddesinde yer verilmiş, anılan maddede “Ortaklar oybirliğiyle karar vermedikçe, tasfiye memurları önemli miktardaki şirket varlıklarını toptan satamazlar; ancak oybirliğinin sağlanamadığı hâllerde mahkeme toptan satışa karar verebilir.” denilmiş, 295nci maddenin gerekçesinde de “maddenin 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’nun 234üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alındığı” belirtilmiştir. Oysa, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’nun mezkûr 234üncü maddesinde “Ortaklar ittifakla karar vermedikçe tasfiye memurları şirket mallarını toptan satamazlar.” hükmüne yer verilmiş, 1

1

TTK’nın konuya ilişkin 408nci maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesin-de ise “ikinci fıkra genel kurulun gerekçesin-devredilemez bazı yetkilerini toplu olarak göstermektedir. Ancak hükümde de belirtildiği gibi, genel kurulun devredile-meyen yetkileri sadece 408 nci maddenin ikinci fıkrası hükmünde yer alanlara özgülenmemiştir. Hükmün (a) ilâ (e) bentlerinde yer alan yetkilerden hiçbiri yeni hüküm niteliğinde olmadığı için ayrıca açıklama yapılmasına gerek yok-tur.” demekle yetinilmiş, (f) bendine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Bu itibarla, hükmün gerekçesinden de bir yoruma ulaşmak mümkün değildir.

Bununla birlikte, özel kanunlara tabi anonim şirketlerden bazıları, tabi oldukları özel mevzuatlarında yapılan düzenlemeler ile TTK’nın bu hükmü kapsamından çıkarılmış, bazıları için ise farklı kriterler getirilmiştir. Örneğin, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, azami oranı Sermaye Piyasası Kurulu’n-ca belirlenecek miktarda varlıklarının toptan satışında TTK’nın 408’inci mad-desinin ikinci fıkrasının (f) bendi ile Sermaye Piyasası Kanunu’nun 23’üncü maddesi hükümleri uygulanmamaktadır (SPKn, m.49/f.6).

Halka açık anonim ortaklıklar açısından bakıldığında ise konunun daha net olduğunu görmekteyiz. TTK’nın m.408/f.2-f hükmüne benzer bir şekil-de, 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu (T.C. Yasalar, 30.12.12)’nun 23üncü maddesinin (b) bendinde halka açık anonim ortaklıkların “mal var-lığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde bir ayni hak tesis etmesi veya kiralaması” önemli nitelikte işlem sayılmış ve önem-lilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilme-si veya kararların alınabilmebulunulabilme-si için uyulması zorunlu usul ve esasları belir-leme hususunda Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’na yetki verilmiştir. SPK da, sözkonusu usul ve esasları, 24 Aralık 2013 tarihli ve 28861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.1) ile belirlemiştir.

Anılan Tebliğin 6ncı maddesinin birinci fıkrasına göre, halka açık anonim ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri ile ilgili “mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya kiraya vermesi veya mal varlığının tümü veya önemli bir bölümü üzerinde ayni hak tesis etmesi”nde önemlilik kriteri;

a) İşleme konu mal varlığının kamuya açıklanan son finansal tablodaki kayıtlı değerinin kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına oranının veya,

b) İşlem tutarının yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük

“önemli miktardaki şirket varlıkları” gibi bir ibareye yer verilmemişti. Dolayısıyla, TTK’nın 295nci maddesinden de bir çıkarsama yapmak mümkün değildir.

düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak he-saplanan ortaklık değerine oranının veya,

c) Devredilecek veya kiraya verilecek veya üzerinde ayni hak tesis edile-cek mal varlığı unsurunun son yıllık finansal tablolara göre elde edilen gelire katkısının, son yıllık finansal tablolardaki gelirlere oranının

%50 den fazla olması durumudur. Anılan Tebliğin 13üncü maddesi ile bu oranı değiştirme hususunda SPK’ya yetki verilmiş ve Tebliğde belirtilen oranla-ra ilişkin sınırların altında kalmak amacıyla, işlemlerin birkaç seferde yapılması veya muhasebe politikalarının değiştirilmesi gibi işlemler yasaklanmıştır.

Kanımızca, benzer bir düzenlemeye TTK açısından da ihtiyaç vardır. Bu çerçevede, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, TTK’nın 210uncu maddesinin ver-miş olduğu yetki çerçevesinde, 408nci maddenin ikinci fıkrasının (f) bendi-nin uygulanmasına ilişkin bir Tebliğ çıkararak, halka açık olmayan anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin belirlenmesini objektif kriterlere bağlayabilir. Bu kriterlerin oran esaslı (halka açık olmayan şirketler açısından satılacak aktiflerin son finansal tablolara göre aktif toplamına oranının esas alınması daha uygulanabilir olacaktır) olmasının, maktu olarak belirlenme-mesinin daha uygun olacağı kanısındayız. Zira, maktu olarak belirlenecek miktarlar, şirketlerin büyüklükleri dikkate alındığında, bazı şirketler için an-lamsız kalabilecek, bu da genel kurul işlemleri dolayısıyla sürecin uzamasına sebebiyet verebilecektir. Örneğin; önemli miktarı 100.000 TL olarak belirle-diğinizde, aktif büyüklüğü 300.000 TL olan bir anonim şirket için bu uygun düşebilecek iken, aktif büyüklüğü 10.000.000 TL olan bir anonim şirket için bu miktar adeta devede kulak kalacaktır.

Yeri gelmişken, TTK’nın 408nci maddesinin 2/f bendi ile ilgili olarak uy-gulamada yaşanacak ve tereddüt doğuracak bir diğer hususun da “toptan satış”

ibaresi olduğunu belirtelim. Bend hükmünde “önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışı” denilmekte, “şirket aktifinin satışı” gibi genel bir ifade kulla-nılmamaktadır. Bu ifade tarzından da, şirket aktifini oluşturan kalemlerden birkaçının aynı anda ve bir arada satılacağı haller anlaşılmaktadır. Peki, şirket aktifinin önemli bir kısmı tek bir kalemden oluşuyorsa ve bu aktif kalemi tek başına satılacaksa, yine genel kurul onayı aranacak mıdır? Örneğin, şirketin gayrimenkul olarak aktiflerinde yer alan fabrika binası ya da kıymetli bir ar-sası satılacaksa, yine de genel kurul kararı alınacak mıdır? Bend hükmünü lafzî olarak yorumlarsak, aranmamalıdır, çünkü bentde toptan satıştan bahse-dilmektedir. Ama, bu durumda da, böyle bir yetkinin genel kurulun

devredile-mez görev ve yetkileri arasına dahil edilmesinin amacı ile çelişmiş oluruz. Ka-nımızca, bu husus da Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından düzenlenecek Tebliğ ile açıklığa kavuşturulmalı ve yanlış uygulamaların önlenmesi bakı-mından gerekiyorsa yapılacak bir yasa değişikliği ile 408nci maddesinin ikin-ci fıkrasının (f) bendindeki “toptan” ibaresi madde metninden çıkarılmalıdır.

3. ÖNEMLİ MİKTARDA ŞİRKET AKTİFİNİN SATIŞINDA GENEL