• Sonuç bulunamadı

TAZM NAT VE ALACAK DAVALARINDA DAVA DE ER N N ARTIRILMASI

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "TAZM NAT VE ALACAK DAVALARINDA DAVA DE ER N N ARTIRILMASI"

Copied!
42
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

D E⁄ER‹N‹N A RTIRILMASI

(YEN‹ B‹R DAVA DE⁄‹LD‹R)

Çelik Ahmet ÇEL‹K

SAVUNULAN GÖRÜfiLER (ÖZET)

1- Haks›z eylemden zarar görenler için, hukuk ve yarg›, özel bir koruma sa¤lamak zorundad›r. Kat› biçimsel kurallarla hakk›n özü or- tadan kald›r›lmamal›d›r.

Haks›z eylemden zarar görenler, hukukça en fazla korunmas› gere- ken kiflilerdir. Özellikle cana gelen zararlarda “yaflam hakk›” en kutsal hakt›r. Bir tak›m saplant›larla, de¤iflmez san›lan biçimsel kurallara ba¤l›

kal›n›p hakk›n özü yokedilmemelidir.

2- Yarg›n›n a¤›r ifllemesi ve çok k›sa zamanafl›m› süresi yüzün- den, haks›z eylemden zarar görenlerin hak kayb›na u¤rat›lmalar›na mutlaka bir çözüm bulunmal›d›r.

Hiçbir dava bir y›lda sonuçlanmamaktad›r. Haks›z eylemlere uygula- nan ve özel yasalardaki hükümler d›fl›nda genellikle bir y›l olan Borçlar Yasas› 60. maddesindeki zamanafl›m› süresini de¤ifltirme yönünde, y›l- lardan beri duyars›zl›k ve ilgisizlik süregelmektedir. Bilim ve yarg› çevre- lerinin ve tüm hukukçular›n duyars›zl›klar›, bu konuda bugüne kadar en küçük bir giriflimde bulunulmam›fl olmas›, yasa de¤iflikli¤i önermemeleri üzücü ve ac› vericidir.1

Davalar›n uzamas›n›n, yarg›n›n yavafl ifllemesinin sorumlusu hiçbir zaman davac›lar (haks›z eylemden zarar görenler) olmam›flt›r. Yarg›çlar›n

___________________________________________________

(1) Borçlar Kanunu Tasar›s›n› haz›rlayanlar, BK m. 60’daki (1) y›ll›k haks›z eylem zamanafl›m›n›, lûtfedip, sadece (2) y›la ç›karm›fllard›r. Hiç olmazsa, Almanya’daki gibi (3) y›l yapmal›yd›lar. Kald› ki, ülkemiz ko- flullar›nda bu da yeterli de¤ildir. Fransa gibi (30) y›l olsun demiyoruz ama, kiflilerin özgür istençle- riyle yapt›klar› sözleflmelere (10) y›ll›k zamanafl›m› uygulan›rken, istenç d›fl› u¤ran›lan haks›z- l›klar için çok k›sa zamanafl›m› süreleri konulmas›n› ça¤dafl mant›k kurallar›yla ve günümüzde daha bir gelifltirildi¤ini sand›¤›m›z insan haklar› (insan›n de¤eri) kavram›yla ba¤daflt›ram›yoruz.

(2)

ve avukatlar›n bilgi ve deneyim eksiklikleri, raporlar›n geciktirilmesi, bil- gi istenen kurumlardan yan›tlar›n geç gelmesi yüzünden davalar›n y›llar- ca sürmesi; bütün bunlara ek olarak usul yasalar›n›n eskili¤i ve zaman- la de¤iflen koflullara uygun hükümler içermemesi, üstelik bunlar›n sap- lant› halinde dar yorumlanmas› ve bir tak›m biçimsel kurallardan bir tür- lü vazgeçilememesi hak kay›plar›na neden olmaktad›r. Yarg›daki ve yarg›

d›fl›ndaki hukuk çevrelerinde herkesin bildi¤i bütün bu olumsuzluklar, haks›zl›¤a u¤rayanlara ve yarg›ya umut ba¤layanlara yüklenemez. Hu- kuk her fleyden önce bir duyunç (vicdan) iflidir. Bütün bunlara çözüm bu- lunmal›; hukuk, yasalar ve yarg›, toplumun beklentilerine ve ça¤›n gerek- lerine uygun hale getirilmelidir.2

3- K›smi dava, asl›nda (örtülü) bir tespit davas›d›r.

Bafllang›çta zarar›n veya alacak tutar›n›n hiçbir biçimde ve kesin ola- rak belirlenmesinin olanaks›zl›¤› durumunda bu yola baflvurulmaktad›r.

K›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için dava de¤erinin art›r›lmas› (harç tamamlama ifllemi) ne bir ›slaht›r ve ne de yeni bir davad›r.Yarg›ç, göre- vi gere¤i BK 42/2 uyar›nca zarar› ve kapsam›n› belirleyip, harc› tamam- latt›ktan sonra, zarar›n tamam›n› hüküm alt›na almak zorundad›r. Bir görüfle göre, ayn› dava içinde dava de¤erinin art›r›lmas› (harc›n tamam- lat›lmas›) biçimindeki uygulama, asl›nda “örtülü tespit davas›”d›r.

4- Tazminat ve iflçi alaca¤› davalar›nda, bafllang›çta, yo¤un bir belirsizlik oldu¤u içindir ki, k›smi dava (tespit davas›) aç›lmaktad›r.

Tazminat davalar›nda, özellikle ölüm ve yaralanma gibi cana gelen zararlarda bafllang›çta yo¤un bir belirsizlik vard›r. Zarar gören kifli, bir yarg›ç, konunun uzman› bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne ka- dar tazminat isteyebilece¤ini, zarar›n›n ne kadar›n› hüküm alt›na ald›ra- bilece¤ini önceden ve bafllang›çta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez. Za- rar› ve kapsam›n› “ö¤renme” olgusu, ancak yarg›laman›n ileri bir aflama- s›nda gerçekleflebilmektedir. ‹flte bu nedenledir ki, do¤rudan tespit dava- s› aç›lmas›na olanak verilmedi¤i için k›smi dava (tespit davas›) açmak zo- runda kal›nmaktad›r.3

___________________________________________________

(2) Hukuk Yarg›lama Yasa Tasar›s›n› haz›rlayanlar da, y›llardan beri çekilen s›k›nt›lar›, yarg›daki olumsuzluklar›, hak kay›plar›na yol açan uygulamalar›, davalar›n gereksiz yere uzamas›n›n nedenlerini yeterince dikkate almam›fl olmal›lar ki, halen yürürlükte olan Usul Yasas›n› aratacak bir taslak ortaya ç›km›flt›r. Tespit davalar›na neden karfl› olundu¤unu anlamakta güçlük çekiyoruz. Ayr›ca davan›n veya savunman›n geniflletilmesini engelleyen kat› kurallardan vazgeçilmesi, yarg›c›n önüne getirilen davan›n daha bir özgürce ve hakk›n özünü kapsayacak biçimde ele al›nmas› olana¤›n›n sa¤lanmas› gerekti¤i düflüncesindeyiz.

(3) Hukuk Yarg›lama Yasa Tasar›s›’n›n “Tespit davas›” bafll›¤› alt›ndaki 112. maddesinde:”Tespit davas›

yoluyla, mahkemeden, bir hakk›n veya hukuki iliflkinin varl›¤›n›n ya da yoklu¤unun yahut bir belgenin sahte olup olmad›¤›n›n belirlenmesi talep edilir” denilmifltir. Bu maddeye ikinci f›kra eklenip

“Bafllang›çta tazminat ve alaca¤›n kesin olarak belirlenmesinin olanaks›zl›¤› durumunda, tespit davas› olarak aç›l›p daha sonra, tazminat ve alacak tutar›na göre harç tamamlat›l›p eda davas› olarak sonuçland›r›labilir.”

türünden bir aç›klama getirilirse, inan›yoruz ki, hiçbir sorun kalmayacak, haks›zl›klar sona erecektir. Bilim çevrelerinden edindi¤imiz bilgilere göre “Alman ve Avusturya usul kanunlar›nda tespit davalar› düzenlenmifl olup, bunun sebebi, tespit davalar›n›n konusunun maddi hukuka yabanc› olmas› ve di¤er dava çeflitleri itibariyle ek dava flartlar›na tâbi olmas›d›r. Bafllang›çta, tespit davalar›n›n aç›labilmesi, bu davalar›n eda davalar› alt›nda flematize edilmek suretiyle sa¤lanmak istenmifltir.” (Prof.Dr.Yavuz Alangoya, Prof Dr.Kâmil Y›ld›r›m, Prof Dr.Nevhis Deren-Y›ld›r›m, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasar›s›, De¤erlendirme ve Öneriler,

‹stanbul Barosu Yay›n›,2006)

(3)

5- Tespite iliflkin bölümün “dava edilmeyen bölüm” olarak nite- lenmesi yanl›flt›r.

Yarg›tay kararlar›nda, k›smi davan›n tespite iliflkin bölümüne “dava edilmeyen bölüm” denilmesi; (›slahla) art›r›lan tutar›n ileriye yönelik “ye- ni bir dava” say›lmas›, ilk (k›smi) davan›n aç›lmas›yla ”tespite iliflkin bö- lüm” için zamanafl›m›n›n kesilmeyece¤i görüflleri, bizce, hiçbir yasal da- yana¤› bulunmayan, hak araman›n önünü kapatan, tazminat sorumlula- r›n› koruyup kollamaktan öte bir ifllevi olmayan ve önemli derecede hak- s›zl›klara yol açan kat› biçimsel kurallardan baflka bir fley de¤ildir.4

Oysa, HMUK m. 74 anlam›nda davac›n›n iste¤i, k›smi davan›n tespi- te iliflkin bölümünü de kapsamaktad›r. Bu nedenle “tespite iliflkin bölüm”, Yarg›tay kararlar›nda benimsendi¤i gibi “dava edilmeyen” de¤il, “dava edilen bölüm”dür. Art›r›lan ve harc› tamamlanan (›slahla art›r›lan) tazmi- nat ve alacak tutar› yeni bir dava de¤il, ayn› dava içinde geriye (davan›n bafllang›c›na) dönük bir usul ifllemidir. Yani, haks›z eylemden zarar gö- ren davac› yarg›c›n önüne gelip, tazminat ve alaca¤›n›n kapsam›n› ve miktar›n› belirlemesini (BK m. 42/2) ve hüküm alt›na almas›n› istemek- tedir. Bu durumda, yarg›n›n ifli ve ifllevi davac›n›n önüne (evrensel hak ve adalet kurallar›na ayk›r›) biçimsel kurallar koymak de¤il, davay› hakl›l›k oran›nda sonuçland›rmakt›r.

6- Yarg›ç, BK m. 42/2 uyar›nca zarar› ve kapsam›n› belirlemek ve hüküm alt›na almak zorundad›r. Bu, onun kaç›n›lmaz ve savsak- lanamaz görevidir.

Yarg›ç, BK 42/2 gere¤i bu belirsizli¤i gidermek ve hüküm alt›na ala- ca¤› zarar tutar›n› saptamak zorundad›r. Yarg›c›n bu görevi savsaklana- maz ve bu görevin önüne yapay engeller konulamaz. Bu nedenle, “eda da- vas› aç›labilecekken tespit davas› aç›lamayaca¤›” görüflü gereksiz bir hak arama engelidir, bu görüfl terk edilmelidir. Do¤ru olan, k›smi dava gibi kaçamaklar yerine, do¤rudan “tespit davas›” aç›lmas›na olanak tan›nma- s› ve yarg›lama sonucu zarar ve kapsam› belli olduktan sonra harc›n ta- mamlat›lmas›d›r. Öte yandan, HMUK’nun 74. maddesinin dar ve kat› yo- rumundan vazgeçilmeli; istemin tüm zarar› kapsad›¤› kabul olunmal›d›r.

74. maddede “istemle ba¤l›l›k” kural› aç›klan›rken “Medeni Yasa’daki ba- z› hükümler sakl› kalmak üzere” denilmesine göre, Medeni Yasa’n›n 5.

maddesinin yollamas›yla, Borçlar Kanunu’nun 42/2. maddesi uyar›nca, yarg›c›n, k›smi davan›n tespite iliflkin bölümünü de “zarar ve kapsam›”

çerçevesinde belirleyip, harc› da tamamlatarak (yarg›lama sonucu ortaya ç›kan tüm zarar›) hüküm alt›na alabilece¤i, görevi gere¤i almak zorunda oldu¤u kan›s›nday›z. Yarg›c›n bu görevinin yan› s›ra, davan›n uzayan ev- resinde, zarar› ödememek için zamanafl›m›na s›¤›nan daval›n›n bu hak- s›z savunmas›n› da, Medeni Yasa’n›n bafllang›ç hükümlerine dayanarak

___________________________________________________

(4) Örne¤in, HGK 3.7.2002 gün 2002/9-564 E.ve 572 K. say›l› ve 09.10.2002 gün E. 2002/9-808 K.

2002/801 say›l› kararlar›.

(4)

reddedebilece¤i ve bunun MK 4. maddesindeki hakkaniyet ve hukuka uy- gunluk ilkesi gere¤i olaca¤› görüflündeyiz.

7- Harç tamamlama ifllemi yeni bir dava de¤ildir.

Yarg›lama sonucu belirlenen tazminat ve alacak tutar› için “harç ta- mamlama ifllemi” yeni bir dava de¤ildir. Bunun için dilekçe verilmesine de gerek yoktur. Yarg›c›n verece¤i ara karar› ile harc›n yat›r›lmas› yeter- lidir.

8- Harç tamamlama ifllemi “›slah” da de¤ildir.

Çünkü, ›slahta o güne kadarki usul ifllemlerinin tamam›n›n veya bir bölümünün geçersiz say›lmas› ya da de¤ifltirilmesi istenir. Oysa, harç ta- mamlama ifllemi, o güne kadar olan yarg›lama aflamalar›n›n (usul ifllem- lerinin) bir sonucudur.

9- Islah say›lsa bile, yeni bir dava de¤ildir.

K›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için dava de¤erinin art›r›lmas›

(harç tamamlama ifllemi) ›slah say›lsa bile, yeni bir dava de¤ildir. Çünkü, yeni bir dava olsayd›:

a) Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, baflka bir deyiflle, ›slah konu- su olmayan bir istem dava kapsam›na al›nabilirdi.

b) Daha önce istenmeyen manevi tazminat ›slah yoluyla istenebilirdi.

c) Islah yoluyla has›m de¤ifltirilebilirdi.

d) ‹lk dilekçede unutulan faiz, ›slah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü ›slahla de¤ifltirilebilirdi.

Dava de¤erinin art›r›lmas› (ya da kabul edilen nitelemeyle) ›slah, yeni bir dava olmad›¤› içindir ki:

a) Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Baflka bir de- yiflle, dava konusu olmayan bir istemin ›slah yoluyla dava kapsam›na al›nmas› olana¤› yoktur.5

b) ‹lk dilekçede bulunmayan manevi tazminat ›slah yoluyla istene- mez. Bunun için ayr› bir dava açmak gerekir.6

c) Islah dilekçesiyle has›m de¤ifltirilemez7 veya yeni has›m eklene- mez.8

d) ‹lk dilekçede unutulan faiz, ›slah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayr› bir dava açmak gerekir.

e) ‹lk dilekçede yasal faiz istenmifl ise, sonradan ›slah yoluyla da ol- sa, faizin türü de¤ifltirilemez, örne¤in avans faizi istenemez.9

___________________________________________________

(5) Yarg.21.HD.21.03.2006, 194-2652 (Legal Hukuk Der. 2006/2-2088)

(6) Yarg.21.HD.27.06.2006, 5897-7047 (Legal Medeni Usul Hukuku Der., 2007/1-215) (7) Yarg.HGK 29.09.1999, E.1999/20-624 K.1999/749 (Kazanc› Yaz›l›m)

(8) Yarg.11.HD.26.09.1996, 5363-6114 (Kazanc› Yaz›l›m)

(9) Yarg.11.HD.12.06.2006, E.2005/6737 K.2006/6776 (Kadköy 1.As.Huk. mah.2002/1766)

(5)

10- Art›r›lan k›s›m için zamanafl›m› savunmas›na olanak tan›n- mas› yanl›flt›r.

Harç tamamlama ifllemi, yeni bir dava ya da ›slah olmad›¤›ndan ve yarg›ç BK 42/2 uyar›nca zarar› ve kapsam›n› hüküm alt›na almakla yü- kümlü bulundu¤undan, daval› yönünden zamanafl›m› savunmas› da söz konusu olamaz, olmamal›d›r.

11- Ayr›ca zamanafl›m›n›n bafllang›c›, tazminat ve alacak tutar›- n›n kesin ö¤renildi¤i tarih olmal›d›r.

Bafllang›çtaki bilinmezlik (yo¤un belirsizlik), k›smi davaya iliflkin yar- g›laman›n ileri aflamas›nda giderilece¤ine, baflka bir deyiflle, tazminat ve alaca¤›n kesin tutar›n›n “ö¤renilmesi” bu aflamada gerçekleflece¤ine göre, tespite iliflkin bölüm için zamanafl›m›n›n bafllang›c› “kesin ö¤renme” tari- hi olmal›d›r. Burada “ö¤renme” olgusuna iliflkin ö¤retideki “az çok bilme ö¤renme için yeterlidir” türünden varsay›msal görüfllerin yeri yoktur.

Bafllang›c›nda belirsizlik içeren bu tür davalarda “ö¤renme” olgusunun farkl› bir yeri oldu¤u içindir ki, 1950’li y›llardan beri düzenli ve tutarl› bir biçimde sürdürülen yerleflik içtihatlarla “bedensel zararlarda” zamana- fl›m›n›n bafllang›c›, sürekli sakatl›¤a iliflkin kesin raporun ö¤renildi¤i tarih olarak kabul edilmifltir. Böylesine gerçekçi bir görüfl ortada iken, bundan ders al›nmal› ve bir ad›m daha at›l›p, tazminat ve alacak tutar›- n›n kesin ö¤renildi¤i tarih zamanafl›m›n›n bafllang›c› kabul edilmelidir.

12- Faiz, haks›z eylemlerde olay tarihinden; iflçi alacaklar›nda temerrüt veya ilk dava tarihinden iflletilmek gerekir.

Faiz, haks›z eylemden kaynaklanan davalarda olay tarihinden iflleti- lece¤i için, e¤er davac› yanl›fl bir istekte bulunmam›flsa, bu yönden bir sorun yoktur. Ancak, iflçi alacaklar›yla ilgili davalarda k›smi davan›n tes- pite iliflkin bölümü için faizin, harç tamamlama gününden bafllat›lmas›

yanl›flt›r. ‹lk (k›smi) tespit davas›yla iflverenin temerrüde düflürüldü¤ü kabul olunmal›d›r. Yarg›tay kararlar›nda, noter ihtarnamesiyle iflverenin temerrüde düflürüldü¤ü kabul edilip, k›smi dava ile temerrüde düflürül- medi¤i görüflü, yarg›y›, noter ihtarnamesi karfl›s›nda daha güçsüz ve et- kisiz k›lmak gibi bir sonuç do¤urmaktad›r. Bundan kaç›n›lmal› ve sak›- n›lmal›d›r.

13- Fazlaya iliflkin haklar›n sakl› tutulmamas›, hak kayb›na ne- den olamaz.

Dava dilekçesinde “fazlaya iliflkin haklar›n sakl› tutuldu¤unun” aç›k- lanmamas› durumunda kiflilerin hak kayb›na u¤rat›lmas› son derece haks›z bir hak arama engelidir. Kimilerinin bunu bir (z›mni) feragat say- malar› da hukuka ayk›r›, mant›k d›fl› ve kat› bir görüfltür. K›smi davan›n aç›lmas› s›ras›nda, yarg›lama sonucu ortaya ç›kacak gerçek zarar ya da alacak tutar›n›n kalan (henüz dava edilmeyen) bölümünü sakl› tuttu¤u- nu belirtmek zorunlu bir aç›klama de¤ildir ve bu nedenle hak kayb›na u¤- rat›lmas›n›n hukuksal bir dayana¤› yoktur. Kifliler avukat tutmak zorun-

(6)

da de¤illerdir. Deneyimsiz bir avukat da bu “sakl› tutma” zorunlulu¤unu bilmeyebilir. Yasay› bilmemek özür de¤ilse de, böylesi hak arama engel- lerini kifliler bilmek zorunda de¤illerdir.10

14-Bedensel zararlar için (önceden) tespit iste¤i kabul olunmal›d›r.

Bedensel zararlarda geçici veya sürekli iflgöremezlik (sakatl›k) derece- sinin “tespiti” isteminin geri çevrilmesinin de mant›kl› bir aç›klamas› yok- tur. Bir trafik kazas›nda araç hasar› “tespit” edilebildi¤ine göre, beden za- rar›n›n tespiti de istenebilmelidir. Bu yolla zorunlu trafik sigortas›ndan veya di¤er sorumluluk sigortalar›ndan ödeme yap›lmas› sa¤land›¤›nda, e¤er zarar tutar› sigorta limitlerinin alt›nda ise, mahkemelerin ifl yükü azalm›fl olacakt›r. Bu nedenle, yarg›çlar beden zarar›n›n (iflgöremezlik de- recesinin) tespiti istemini geri çevirmemelidirler. Bunda hukuksal yarar bulundu¤u aç›kt›r.

Afla¤›da bu konular ayr› ayr› ele al›nm›flt›r.

I- DAVA DE⁄ER‹N‹N ARTIRILMASI (HARÇ TAMAMLAMA ‹fiLEM‹) YEN‹ B‹R DAVA DE⁄‹LD‹R

1- K›smi davan›n tespite iliflkin bölümü sorunu

Haks›z eylemden do¤an maddi zararlar ile iflçi alacaklar›nda temel sorun, bafllang›çtaki belirsizlik olup, daval›dan istenebilecek tazminat ve- ya alacak tutar›n›n ne olaca¤› ancak yarg›lama sonucu ortaya ç›kabilmek- tedir. Örne¤in, bir ifl veya trafik kazas› ile ilgili davada kusur, iflgöremez- lik ve hesap raporlar› verilmeden önce, davac›, daval›dan alabilece¤i taz- minat tutar›n› bilememekte ve kestirememektedir. Bunun gibi, elinde hiç- bir belge olmayan, gerçek ücretinin bordrolara ne derece yans›d›¤›n› ya da çal›flma sürelerinin ne kadar›n›n kay›tlara geçti¤ini bilemeyen iflçi, da- val› iflverenden alabilece¤i tazminat ve alacak tutar›n›, ancak yarg›lama sonucu ö¤renebilmektedir.

Özellikle, ölüm ve yaralanmadan kaynaklanan tazminat davalar›nda

“ö¤renme olgusu” ancak, k›smi davan›n sonuçlanma aflamas›nda tamam- lanabilmektedir. Baflka bir deyiflle, zarar›n tamam›n›n “dava edilebilir”

nitelik kazanabilmesi için, k›smi davadaki kan›tlar›n toplanmas›, kusur ve sakatl›k derecelerinin belirlenmesi ve en son zarar›n hesaplanmas›

aflamalar›ndan geçilmesi gerekmektedir.

‹flte, tazminat veya alaca¤›n önceden bilinemedi¤i bu tür davalar›n, bafllang›çta “tespit davas›” biçiminde aç›lmas› en do¤ru yol iken, Usul Ya- sam›zda “tespit davas›”n›n düzenlenmedi¤i (eda davas› aç›labilecekken

___________________________________________________

(10) Bu konuda, Tasar›’n›n “K›smi dava” bafll›kl› 114. maddi 3.f›kras›nda “Dava aç›l›rken, talep konusunun kalan k›sm›ndan aç›kça feragat edilmifl olmas› hali d›fl›nda, k›smi dava aç›lmas›, talep konusunun geri kalan k›sm›ndan feragat edildi¤i anlam›na gelmez”

denilerek, y›llardan beri süregelen (fazlaya iliflkin haklar›n sakl› tutuldu¤u aç›klanmam›flsa z›mni feragat say›laca¤› ve tazminat ve alaca¤›n k›smi davayla ortaya ç›kan tespite iliflkin bölümünün dava edilemeyece¤i türünden) haks›z ve insafs›z görüfl ve uygulamalar›n önüne geçilmek istenmifltir.

(7)

tespit davas› aç›lamayaca¤›) görüflüyle ve Yasa’n›n görevle ilgili 4. madde- sinin yorumuyla yaln›zca “k›smi dava” ya geçit verilmifl; ancak bu dahi kat› biçimsel anlay›fl›n sert kurallar›yla s›n›rlan›p, hak kayb›na yol açan bir uygulamada direnilmifltir.

K›smi dava, önceden kesin tutar› saptanamayan tazminat veya ala- ca¤›n az bir bölümünün dava edilmesidir. K›smi davada yarg›lama sonu- cu ortaya ç›kan miktara “tespite iliflkin bölüm” denilmekte, bu bölüm için uzun y›llar boyunca ikinci dava (ek dava) aç›lmakta iken, Anayasa Mah- kemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden karar›ndan sonra “›slah”

ad› alt›nda “dava de¤erinin art›r›lmas›” uygulamas›na geçilmifl bulun- maktad›r.

Anayasa’n›n 141. ve Usulün 77. maddelerinde öngörülen “davalar›n en az giderle ve olabildi¤ince h›zl› bir biçimde bitirilmesi gerekti¤i” hü- kümlerine ve usul ekonomisi ilkesine az çok yaklaflan bu yeni uygulama- n›n sorunsuz bir netlikle yerleflmesi beklenirken, temel hedefi ve tek ama- c› “maddi hakk› gerçeklefltirmek” olmas› gereken yarg›n›n önüne,kat› bi- çimselci anlay›flla hak aramay› (yeniden) zorlaflt›r›c› engeller konulmaya bafllanm›flt›r. Bu engeller özellikle “zamanafl›m›” ve “faiz” konusundad›r.

Islah ad› alt›nda da olsa dava de¤erinin art›r›lmas›n›n ayn› dava içinde bir usul ifllemi say›lmamas›; zamanafl›m›n›n, zarar›n veya alaca¤›n tümü için ilk dava tarihinden kesildi¤inin kabul edilmemesi; iflçi alacaklar›nda fai- zin ilk dava tarihinden hesaplanmamas› yüzünden, Anayasa Mahkeme- si’nin iptal karar›n›n eski durumda bir de¤ifliklik yaratmam›fl olmas› ve etkisiz k›l›nmas› gibi olumsuz bir durum ortaya ç›km›flt›r. Oysa, ilk (k›s- mî) davan›n, daval›y› bütünüyle temerrüde düflürdü¤ünün kabul edilme- mesi ya da zamanafl›m›n›n dava edilen miktarla s›n›rl› olarak kesilmesi gibi kat› biçimci anlay›fllar, hakk›n özünün yitirilmesine neden olmakta;

amac› maddi hakk› gerçeklefltirmek olan yarg›lama, haklar› yok etme, or- tadan kald›rma ifllevini üstlenmifl konuma düflmektedir.11

Öte yandan, bu tür davalarda dava de¤erinin art›r›lmas›na “›slah” de- nilse bile, bu yeni bir dava olmayacak, süregelen davan›n bir usul ifllemi olacakt›r.12 Çünkü, afla¤›daki bölümlerde ayr›nt›l› olarak incelenece¤i üze- re, ›slah iki türlü olup, davan›n bütünüyle ›slah›nda ilk dava dilekçesinden

___________________________________________________

(11) Prof. Dr. Ejder Y›lmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Art›r›lmas›, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararlar› Sempozyumu, 11 May›s 2001, sf.97-111

(12) Yarg›tay 9.Hukuk Dairesi, ayn› dava içinde dava de¤erinin art›r›lmas› (›slah) uygulamas›n›n bafllat›lmas›ndan sonra verdi¤i ilk kararlarda “Islah, dava dilekçesinin bafltan itibaren düzeltilmesine yönelik bir usul ifllemidir. Bu nedenle, davac›n›n “›slah” yoluyla talep etti¤i ve hüküm alt›na al›nan tazminat ve alacaklara ›slah tarihinden faiz yürütülmesi hatal› olup, dava tarihinden itibaren itibaren faiz yürütülmelidir” demifl iken, (Özel Daire’nin 20.11.2001, 13818-18211 say›l›, 05.02.2002, 16842- 2269 say›l› ve benzeri kararlar›) sonradan bu görüflünü de¤ifltirmifltir. De¤iflen bu görüfl daha do¤ru ise, bunun sa¤lam gerekçeleri ortaya konulmal›, aksi takdirde önceki görüfle dönülmelidir. Bir Hukuk Genel Kurulu karar›ndaki k›smi ›slah›n, yap›ld›¤› tarihten ileriye yönelik hüküm ifade edece¤i” ve bu nedenle (›slah dilekçesiyle art›r›lan bölüm için) “harc›n yat›r›ld›¤› tarihte” temerrüt oluflaca¤› ve faizin

›slah tarihinden hesaplanaca¤› biçimindeki görüflün sa¤lam bir gerekçeye dayanmad›¤› kan›s›nday›z.

(HGK 30.01.2002, E. 2-63 K. 2002/23 K.) Bir defa, o güne kadarki usul ifllemlerine dayanan “dava de¤erini art›rma ve harç tamamlama” ifllemleri “›slah” olarak nitelense bile, çok yeni bir Hukuk Genel

(8)

bafllayarak tüm usul ifllemlerinin yap›lmam›fl say›lmas› istenir; k›smi ›slah- ta ise bir veya birkaç usul iflleminin de¤ifltirilmesi söz konusu olur. K›smi

›slahta, tam ›slahta oldu¤u gibi, yeni bir dilekçe verilmez; yani yeni bir da- va aç›lm›fl olmaz. Üstelik ›slah, o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerinin tamam›n›n veya bir bölümünün geçersiz say›lmas› ya da de¤ifltirilmesi iken, dava de¤erinin art›r›lmas› ve harc›n tamamlanmas› s›ras›nda, usul ifllemlerinin k›smen veya tamamen de¤ifltirilmesi istenmemekte; tersine o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerine dayan›lmaktad›r.

2- K›smi dava, asl›nda bir tespit davas›d›r

Yasal bir engel bulunmamas›na karfl›n, Usul Yasam›zda “tespit dava- s›” düzenlenmedi¤i ileri sürülerek ve “eda davas› aç›labilecekken tespit davas› aç›lamayaca¤›na” iliflkin görüfller (saplant›lar) yüzünden, bafllan- g›çta miktar› ve kapsam› bilinemeyen tazminat ve alacaklar için “k›smi dava” uygulamas› ye¤lenmifl; asl›nda bir “tespit davas›” olan bu yolla za- rar›n ve alaca¤›n gerçek tutar›n›n saptanmas› sa¤lanm›fl; k›smi davan›n

“tespite iliflkin bölümü” için uzun y›llar ikinci bir dava (ek dava) aç›lmas›

gerekli görülmüfl iken, Hukuk Yarg›lama Yasas›’n›n dava de¤erinin art›- r›lamayaca¤›na iliflkin 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 say›l› karar›yla iptal edilmesinden sonra, ek dava yerine, “›slah” ad› alt›nda ayn› dava içinde dava de¤erinin art›r›lmas›

(harç tamamlama) uygulamas›na geçilmifl; ancak “harç tamamlama” iflle- minin (ayn› dava içinde) yeni bir dava olarak nitelenmesi gibi bir yanl›fla düflülmüfltür. Bu yanl›fl, nedense ve ne yaz›k ki, ›srarla sürdürülmekte;

bu ›srar, yavafl iflleyen yarg›n›n ve çok k›sa olan zamanafl›m› süresinin kat›l›m›yla önemli ve s›kça görülen hak kay›plar›na u¤rama sonuçlar› do-

¤urmaktad›r. Son y›llarda her konuda ülkemize egemen olan umursa- mazl›k ve duyars›zl›k yarg›da da görülmekte, bu konu duyarl› ve vicdan- l› hukukçular›n çabalar›yla çözüm beklemektedir.13

3- K›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için harç yat›r›lmas› ye- ni bir dava de¤ildir.

___________________________________________________

(12). dipnot devam›:

Kurulu karar›nda denildi¤i gibi: “Islah olunan dava, ilk dava gününde aç›lm›fl say›l›r ve zamanafl›m› süresi de ilk dava gününde kesilmifl olur.” (HGK 14.03.2007, E.2007/2-99 K.2007/141) Böyle olunca da, iflçi alacaklar›na iliflkin faizin, ›slah tarihinden (veya ek dava tarihinden) de¤il, (ilk) dava tarihinden hesaplanmas› gerekir. ( 9.HD.24.09.2001, 15500-14444 say›l›, 09.10.1990, 6362- 9945 say›l›, 03.05.1999, 7298-8354 say›l›, 20.11.2001, 13818-18211 say›l›, 05.02.2002, 16842-2269 say›l› kararlar›)

(13) Tasar›’n›n “K›smi dava” bafll›kl› 114. maddesi flöyledir:

(1) Talep konusunun niteli¤i itibariyle bölünebilir oldu¤u durumlarda, sadece bir k›sm› da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktar›, taraflar aras›nda tart›flmas›z veya aç›kça belirli ise, k›smi dava aç›lamaz.(*)

(3) Dava aç›l›rken, talep konusunun kalan k›sm›ndan aç›kça feragat edilmifl olmas› hali d›fl›nda, k›smi dava aç›lmas›, talep konusunun geri kalan k›sm›ndan feragat edildi¤i anlam›na gelmez.

(*) Maddenin 2 f›kras›ndaki k›s›tlay›c› hüküm, bilim çevrelerinde elefltirilmekte, anlam›n›n aç›k olmad›¤›

söylenmektedir.

Gerçekten biz de bu hükmü anlayamad›k.

(9)

Hukuka ayk›r› eylemden zarar gören kifli veya ücretini alamayan ifl- çi, tazminat ve alaca¤› için yarg›ya baflvururken (u¤rad›¤› haks›zl›¤› yar- g›ç önüne getirirken), iste¤i ve amac›, zarar›n›n veya alaca¤›n›n tamam›n›

hüküm alt›na ald›rmakt›r. Ancak ne var ki,

a) Tazminat ve alaca¤›n bafllang›çtaki belirsizli¤inden (önceden miktar›n›n kesin bilinmesinin olanaks›zl›¤›ndan) dolay›;

b) Do¤rudan “tespit davas›” aç›lmas›n›n yolu kapal› tutuldu¤u için,

“K›smi dava” ad› alt›nda bir dava açmak zorunda b›rak›lmaktad›r. Bi- lim çevrelerinde savunulan ve oradan yarg›sal inançlara geçen görüfller, 1086 say›l› HMUK’nun görevle ilgili 4. maddesinin yaln›zca “k›smi da- va”ya olanak tan›d›¤›, ayr›ca Yasa’da “tespit davas›” düzenlenmemifl bu- lundu¤u yönünde oldu¤undan, y›llardan beri “k›smi dava” uygulamas›

süregelmifl; (yineleyelim ki) k›smi davan›n “tespite iliflkin bölümü” için harç tamamlama yerine, ayr› bir dava (ek dava) aç›l›p iki davan›n birlefl- tirilmesi öngörülmüfl iken, ayn› dava içinde “dava de¤erinin art›r›lmas›n›”

yasaklayan Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 say›l› karar›yla iptal edilmesinden sonra, ek dava yerine, “›slah” ad› alt›nda ayn› dava içinde dava de¤erinin art›r›lmas›

(harç tamamlama) uygulamas›na geçilmifl; ancak “harç tamamlama” iflle- minin (ayn› dava içinde) yeni bir dava olarak nitelenmesi gibi bir yanl›fla düflülmüfltür.14

Oysa, k›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için “harç yat›r›lmas›” ye- ni bir dava olmay›p, yarg›lama sonucu ortaya ç›kan, gerçek zarar veya alacak tutar›n›n hüküm alt›na al›nmas›ndan önce yap›lmas› zorunlu bir usul ifllemidir. Çünkü davac›, asl›nda, tazminat ve alaca¤›n›n bir bölü- münü de¤il, tamam›n› istemifl, tamam›n›n hüküm alt›na al›nmas›n›

amaçlam›flt›r.

4- ‹stekle ba¤l›l›k kural›, k›smi dava ile s›n›rl› olmay›p, tespite iliflkin bölüm için de geçerli olmak gerekir.

Bu konuda karfl›m›za HMUK 74. maddesi ç›kmakta, bunun incelen- mesi ve yorumlanmas› gerekmektedir. fiöyle ki:

a) Söz konusu maddenin ilk cümlesinde “yarg›c›n her iki taraf›n sav ve savunmalar›yla ba¤l› olup ondan fazlas›na karar veremeyece¤i”

aç›klanm›fl ise de, bize göre, haks›z eylemden zarar görenlerin “istek”leri- nin ölçüsü “k›smi dava” ile s›n›rl› olmay›p, u¤rad›klar› zarar›n “tamam›- n›” hüküm alt›na ald›rmak istek ve amac›yla yarg›ç önüne gelmektedir- ler. Onlar›n “zarar›n tamam›” hakk›ndaki “istek”lerini s›n›rlayan kendi- leri de¤il, yarg›ya yerleflen (bizce haks›zl›k yaratan ve yasan›n anlam ve amac›na ayk›r›) bir tak›m kurallard›r. Gerçekte, Usulün 74/‹lk cümlesin- deki sav (iddia), iste¤in (zarar›n veya alaca¤›n) tamam› olarak alg›lanma-

___________________________________________________

(14) Anlat›m düzenimizdeki yinelemeler (ayn› fleylerin birkaç kez dile getirilmesi) bilinçli olarak yap›lmak- tad›r.

(10)

l›d›r. Öyle olunca da“istekle ba¤l›l›k” kural›, gerçek zarar›n ve alaca-

¤›n tamam›n› kapsamal›d›r.

b) 74. maddede “istemle ba¤l›l›k” kural› aç›klan›rken “Medeni Ya- sa ile belirtilen hükümler sakl› kalmak üzere, yarg›ç, her iki taraf›n sav ve savunmalar›yla ba¤l›d›r” denilmifl olmas›na göre, Medeni Yasa’n›n 5.

maddesinin yollamas›yla, Borçlar Kanunu’nun 42/2. maddesi uyar›n- ca, yarg›c›n, k›smi davan›n tespite iliflkin bölümünü de “zarar ve kapsa- m›” çerçevesinde belirleyip, harc› da tamamlatarak (yarg›lama sonucu or- taya ç›kan tüm zarar›) hüküm alt›na alabilece¤i, görevi gere¤i almak zo- runda oldu¤u kan›s›nday›z. Yarg›c›n bu görevinin yan› s›ra, davan›n uza- yan evresinde, zarar› ödememek için zamanafl›m›na s›¤›nan daval›n›n bu haks›z savunmas›n› da, Medeni Yasa’n›n bafllang›ç hükümlerine dayana- rak reddedebilece¤i ve bunun MK 4. maddesindeki hakkaniyet ve huku- ka uygunluk ilkesi gere¤i olaca¤› görüflündeyiz.

HMUK 74. maddesi yorumlan›rken, Borçlar Yasas› 42/2. maddesin- deki “Yarg›c›n zarar› ve kapsam›n› araflt›rma ve belirleme yükümlülü¤ü”

yukarda aç›klanan nedenlerle gözard› edilemez. Çünkü, Borçlar Yasas›

42/2. maddesine ve Yarg›tay’›n yerleflik kararlar›na göre (davac› yeterli delil sunmam›fl olsa bile) zarar› ve kapsam›n› do¤rudan araflt›rmakla yü- kümlü olan yarg›ç “gerçek zarar tutar›” üzerinden karar vermek duru- munda kalacakt›r.

Borçlar Yasas› 42. maddesinin 2. f›kras› flöyledir: “Zarar›n gerçek tu- tar›n› kan›tlamak olanaks›z ise, yarg›ç, ifllerin ola¤an gidiflini ve zarar gö- rence al›nm›fl önlemleri göz önünde tutarak, onu adalete uygun olarak be- lirler.”

Kural olarak, zarar› kan›tlamak davac›ya düfler. (BK m. 42/1). Ancak, zarar›n gerçek tutar›n› kan›tlamak mümkün olmad›¤› takdirde, yarg›ç, olay›n özelli¤ini, olufl biçimini ve zarar görenin ald›¤› önlemleri ve di¤er ol- gular› gözeterek, uygun görece¤i bir miktar tazminata hükmedebilir. (BK m. 42/2, MK m. 4) Burada, yarg›ç bak›m›ndan bir yetkinin kullan›lmas›- n›n ötesinde bir görevin söz konusu oldu¤u gözönünde tutulmal›d›r.15

BK. 42/2. maddesiyle yarg›ca tan›nan bu yetki ve görev, yarg›lama hukuku bak›m›ndan da HMUK 240. maddesinin uygulanmas›n› ön plana ç›karmaktad›r. Zarar görenin yeterli kan›t bulamamas› durumunda, HMUK 240. maddesinin verdi¤i yetkiyle “delilleri serbestçe de¤erlendir- me” hakk›n› kullanacak olan yarg›ç, BK 42/2. maddesinin tan›d›¤› yet- kiyle de “zarar› ve kapsam›n›” adalete uygun bir biçimde belirleme göre- vini yerine getirecektir.16

‹ster k›smi dava aç›lm›fl olsun, ister fazlaya iliflkin hak sakl› tutulma- m›fl bulunsun, haks›z eylemden zarar görenin ve haks›zl›¤a u¤rayan›n daval›dan almas› gerekli “gerçek zarar veya alacak tutar›n›” BK m. 42/2

___________________________________________________

(15) 4. HD. 06.11.2002 gün 7810-12411 say›l› karar›. (YKD. 2003/4-528)

(16) Yarg›tay 08.10.1999 gün 97/2 E. 99/1 say›l› ‹çtihad› Birlefltirme karar›n›n konu ile ilgili bölümü.

(11)

çerçevesinde do¤rudan araflt›rmak ve belirlemekle yükümlü hakimin ve- rece¤i karar, zarar›n veya alaca¤›n “tamam›n›” kapsam›yorsa, yasadaki bu hükmün ne anlam› kalacakt›r.

Yarg›tay 08.10.1999 gün 97/2 E. 99/1 K. say›l› ‹çtihad› Birlefltirme Karar›nda denildi¤i gibi “Zarar›n varsay›ma dayanmas›, bu tür zararla- r›n kan›tlanmas›nda Borçlar Yasas› 42/2. maddesini ve yarg›lama hukuku bak›m›ndan da HMUK 240. maddesinin uygulanmas›n› ön plana ç›karmaktad›r. Borçlar Yasas› 42/2. maddesi hakimin takdir hakk›n›, HMUK 240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe takdiri- ni düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne gelen somut olaylar›n kendine özgü durum ve koflullar›yla do¤rudan ilgili oldu¤u aç›kt›r.” ‹çtihad› Birlefltirme Karar›ndaki söylenifli ile “somut olaylar›n kendine özgü durum ve koflullar›” en çok haks›z eylem ve iflçi alaca¤› da- valar›nda vard›r ve bizce özel bir yarg›lamay› zorunlu k›lmaktad›r

c) Öte yandan, 74. maddenin son cümlesi “Tahakkuk edecek hale gelen talepten noksan ile hüküm caizdir” fleklinde olup, yal›n bir dille aç›klarsak “Yarg›ç, yarg›lama sonucu ortaya ç›kan istek tutar›ndan daha az›na karar verebilecektir.” Burada dikkat edilmesi gereken husus, bu- nun buyurucu (emredici) bir hüküm olmad›¤›d›r. “Caizdir, karar verebi- lir” denildi¤ine göre, bunu ilk cümledeki “iddia” ile birlefltirirsek, yarg›c›n

“zarar›n veya alaca¤›n tamam›n›” hüküm alt›na alabilece¤i sonucunu ç›- karabiliriz. Çünkü davac›n›n “iddias›”, k›smi davadaki istek tutar› ile s›- n›rl› olmay›p, u¤rad›¤› zarar›n veya alaca¤›n›n “tamam›” hakk›ndad›r.

Bu yorumun do¤ru oldu¤unu kabul etmek zor, reddetmek kolay ise de, yarg›n›n as›l amac›n›n adaleti sa¤lamak oldu¤una inananlar, bugüne ka- dar yerleflmifl görüfl ve uygulamay› de¤ifltirme yolunda çaba harcamak gerekti¤ini düflünmelidirler.

II- HARÇ TAMAMLAMA ‹fiLEM‹, ASLINDA “ISLAH” DA DE⁄‹LD‹R

Her ne kadar, Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi ka- rar›yla iptalinden sonra, k›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için “ek da- va” uygulamas› yerine, dava de¤erinin “›slah” yoluyla art›r›lmas› uygula- mas›na geçilmifl ise de, asl›nda “dava de¤erinin art›r›lmas›” yaln›zca bir

“harç tamamlama ifllemi” olup, “›slah” de¤ildir. Çünkü, k›saca söylemek gerekirse, ›slah, o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerinin tamam›n›n veya bir bölümünün geçersiz say›lmas› ya da de¤ifltirilmesi iken, dava de-

¤erinin art›r›lmas› ve harc›n tamamlanmas› s›ras›nda, usul ifllemlerinin k›s- men veya tamamen de¤ifltirilmesi istenmemekte; tersine o güne kadar ger- çekleflen usul ifllemlerine dayan›lmaktad›r. fiöyle ki:

1) ‹lk (k›smi) davan›n tesbite iliflkin bölümü için “dava de¤erinin art›- r›lmas›” özel ve baflka hiçbir davaya benzemeyen bir uygulamad›r.

(12)

2) Dava de¤erinin art›r›lmas› (harc›n tamamlanmas›) s›ras›nda, süre- gelen davadaki usul ifllemlerinden hiç birinin geçersiz say›lmas› istenme- mektedir.

3) Tersine, de¤er art›rma (harç tamamlama) ifllemi, o güne kadar ya- p›lm›fl tüm usul ifllemlerine dayanmaktad›r. Baflka bir deyiflle, gerçek za- rar veya alacak tutar› önceki usul ifllemleriyle ortaya ç›kt›¤›na göre, da- vac› davas›n› k›smen de¤ifltirmeyi dahi düflünmeyip, aynen sürmesini, gerçek zarar veya alaca¤›n›n tamam›n›n hüküm alt›na al›nmas›n› iste- mektedir.

4) Tazminat davalar›nda k›smi dava aç›l›p, daha sonra yarg›lama so- nucu ortaya ç›kan zarar tutar›na göre dava de¤erinin art›r›lmas› ifllemine

“›slah” denilmesinin nedeni, (eda davas› aç›labilecek iken tespit davas›

aç›lamayaca¤› biçimindeki) dar yorumlar›n ve içtihatlar›n koydu¤u s›n›r- lamalar›n zorunlu bir sonucudur. Asl›nda tazminat davalar›n›n kendine özgü yap›s› ve niteli¤i gözönüne al›nd›¤›nda, yarg›c›n BK m. 42/2 çerçe- vesinde yükümlülü¤ünü yerine getirmesi (›slah dilekçesine bile gerek gör- meden harç tamamlat›p) gerçek zarar tutar› üzerinden ve hakkaniyet öl- çüsünde karar vermesi, Yasa’n›n emredici hükmünden kaynaklanan vaz- geçilmez ve kaç›n›lmaz görevidir.

III- “ISLAH” SAYILSA B‹LE, YEN‹ B‹R DAVA DE⁄‹LD‹R

Bafllang›çtaki yo¤un belirsizlik nedeniyle, fazlaya iliflkin haklar sakl›

tutularak “k›smi dava” ad› alt›nda aç›lan, asl›nda “zarar›n ve kapsam›n›n tespiti” niteli¤inde olan ölüm ve yaralanma nedeniyle tazminat davalar›

ile alaca¤›n tespiti niteli¤indeki iflçi davalar›nda, yarg›lama aflamalar› ta- mamland›ktan sonra,dava de¤erinin art›r›lmas› (harç tamamlama iflle- mi) ISLAH say›lsa bile, yeni bir dava de¤ildir. Bunu tart›flmak için “›slah”

kurumunu k›saca gözden geçirelim ve buna göre bir sonuca varal›m:

1- Islah›n tan›m›

Bir usul ifllemi olarak ›slah, HMUK 83. maddesine göre “iki taraftan her birinin usule iliflkin olarak yapt›¤› ifllemlerin tamamen veya k›smen düzeltilmesidir.” Islah, karfl› taraf›n onam›na ve yarg›c›n karar›na ba¤l›

olmaks›z›n bir taraf›n usule iliflkin yapt›¤› ifllemleri, gerekli giderleri ver- mek kofluluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçim- de tamamen veya k›smen düzeltilmesini sa¤layan hukuksal bir ifllemdir.17

2- Islah›n çeflitleri

Islah iki çeflittir: a) Davan›n tamamen ›slah›, b) Davan›n k›smen ›sla- h›

a) Davan›n tamamen ›slah›

___________________________________________________

(17) Ejder Y›lmaz, Islah, 1982

(13)

Davan›n bütünüyle ›slah› durumunda önceki (ilk) dava dilekçesi bafl- tan sona de¤ifltirilip yeni bir dava dilekçesi verilir. (m. 88) Bununla ilk da- va dilekçesinden ›slah gününe kadar bütün usul ifllemleri yap›lmam›fl sa- y›l›r. (m. 87) Önceki dava tamamen iptal edilmifl ve yeni bir dava dilekçe- si verilmifl olur. Has›m de¤ifltirme d›fl›nda davan›n tamam› de¤ifltirilebi- lir. Tamamen ›slah yeni bir dava oldu¤una göre, daval› taraf da yeni bir cevap layihas› verir ve yeni duruma göre savunma yapar. Buna zamana- fl›m› defi de dahildir.

b) Davan›n k›smen ›slah›

Davac› davas›n› de¤ifltirmeyip, yaln›zca geniflletmek isterse k›smi ›s- lah yoluna baflvurur. (m. 83) ‹ncelememizin as›l konusu olan “dava de¤e- rinin art›r›lmas›” k›smi ›slah kabul edilmektedir.18Bu, yaln›zca bir usul ifl- lemidir, m. 88 hükmü uygulanmaz, yani yeni bir dava sözkonusu olmaz.

K›smi ›slah yoluyla dava de¤erinin art›r›lmas›, m. 88‘e göre yeni bir dava olmay›p, yaln›zca bir usul ifllemi (artan dava de¤erine göre ilave harç yat›r›lmas›) oldu¤una göre, daval›n›n savunmas›n› geniflletmesinden söz edilmemelidir. Örne¤in, k›smi ›slahtan sonra yeni bir belge ya da yeni bir bilirkifli raporu söz konusu de¤ilse, daval›n›n savunmas›n› geniflleteme- mesi gerekir. Dava kesintiye u¤ramad›¤›na, istem sonucu ayn› nedene dayand›¤›na ve ayn› çizgide sürdü¤üne göre, daval› zamanafl›m› definde de bulunamamal›d›r.

K›smi ›slah ad› alt›nda dava de¤erinin art›r›lmas› iflleminin özellikle- rini alt alta s›ralarsak flu ilkeler ortaya ç›kar:

aa) Islah edilen dava, yeni bir dava olmay›p, süregelen davan›n devam› niteli¤indedir.

bb) Yasan›n 88. maddesinde üç gün içinde yeni bir dava aç›lma- s›ndan söz edilmekte ise de, burada, davac›n›n vermifl oldu¤u yeni dava dilekçesi ile yeni bir dava aç›lm›fl olmaz. Davan›n tamamen ›slah› üze- rine (yeni flekline göre) bak›lan dava da eski (ilk aç›lan) davan›n devam›

niteli¤indedir.19

cc)Davas›n› ›slah eden kimse yeniden dava açm›fl olmaz.

dd) Ayn› nedenle zamanafl›m› ilk davan›n aç›ld›¤› tarihte kesil- mifl say›l›r.

3- Dava de¤erinin art›r›lmas› (harç tamamlama ifllemi) “›slah” sa- y›lsa bile, yeni bir dava de¤ildir.

___________________________________________________

(18) Prof.Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 5.bask›,C.III., sf.2816-Ayr›ca C.II., sf. 1165-1169 – Al- t›nc› bask›, 2001, C.IV,sf.4014 ve 4034-4037

(19) Prof.Dr.Baki Kuru, 6.bask›, 2001,C.IV,sf.3998 – Prof.Dr. Sabri fiakir Ansay, Yarg›lama Usulleri, 1960, sf.194 – Prof.Dr.‹lhan Postac›o¤lu,Medeni Usul Hukuku,1975,sf.460 vd.–Prof.Dr.Saim Üstünda¤, Mede- ni Yarg›lama Hukuku Esaslar›,1973,sf.335 vd.

(14)

Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun en son 14.03.2007 gün E.2007/2- 99 K. 2007/141 say›l› karar›nda:“Davan›n ›slah› durumunda, ›slah edi- len dava, ilk aç›lan davan›n devam› niteli¤inde oldu¤undan, bunun do¤al sonucu olarak zamanafl›m›, ilk davan›n aç›ld›¤› tarihteki duru- ma göre dikkate al›nacakt›r. Onun için davan›n tamamen ›slah›nda

›slah olunan dava, ilk dava gününde aç›lm›fl say›lacakt›r” denilmifl olup, Hukuk Genel Kurulu’nun ço¤u kararlar› bu yöndedir.20 Buna kar- fl›l›k, tazminat davalar›n›n olumlu yönde geliflmesine büyük katk›lar sa¤- lam›fl olan Yarg›tay Dördüncü Hukuk Dairesi’nin, Hukuk Genel Kurulu kararlar›na uymay›p, dava de¤erinin art›r›lmas› (harç tamamlama) iflle- mini “›slah” ad› alt›nda yeni bir dava olarak nitelemesi ve görüfl de¤ifltir- meyi istememesi, hak kay›plar›na neden olmakta ve haks›z eylemden za- rar görenleri üzmektedir.21Ne yaz›k ki, insan yaflam›n›n ve eme¤in hak- k›n›n söz konusu oldu¤u davalar› incelemekle görevli olan öteki Özel Da- ireler de dava de¤erinin art›r›lmas› (›slah) ifllemini yeni bir dava saymak- ta; bu Özel Dairelerin bozma kararlar› Hukuk Genel Kurulu’na geldi¤in- de de ikili ölçü (çifte standart) uygulanmakta, Genel Kurul’un “›slah edi- len davay› ilk aç›lan davan›n devam›” kabul eden kararlar›na ters bir ka- rar verilmekte ve ›slah yeni bir dava say›lmaktad›r. Bu farkl› nitelemenin özellikle iflçi alacaklar›na iliflkin davalarda uygulanmas›, ›slahla art›r›- lan k›s›m için faizin ›slah tarihinden iflletilmesi ve daval›ya (iflverene) za- manafl›m›na s›¤›nma f›rsat› verilmesi haks›z sonuçlar yaratmakta ve eme¤in hakk› zarara u¤rat›lmaktad›r. Bunda, neden bunca ›srarl› olun- du¤unu anlamakta güçlük çekiyoruz. Bu yaz›y› da, içtihad›n de¤ifltirilme- sine belki bir parça katk›m›z olur da, böylece haks›z eylemden zarar gö- renlerin ve eme¤inin karfl›l›¤›n› alamayan iflçilerin hakça korunmas›n›

sa¤layabiliriz umuduyla kaleme alm›fl bulunuyoruz.

4- Islah›n yeni bir dava olmad›¤›n›n kan›tlar›:

K›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için dava de¤erinin art›r›lma- s› (harç tamamlama ifllemi) ›slah say›lsa bile, yeni bir dava de¤ildir.

Çünkü, yeni bir dava olsayd›:

a) Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, baflka bir deyiflle, ›slah konu- su olmayan bir istem dava kapsam›na al›nabilirdi.

b) Daha önce istenmeyen manevi tazminat ›slah yoluyla istenebilirdi.

c) Islah yoluyla has›m de¤ifltirilebilirdi.

d) ‹lk dilekçede unutulan faiz, ›slah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü ›slahla de¤ifltirilebilirdi.

Oysa, ›slah yap›l›rken (dava de¤eri art›r›l›rken) bunlar›n hiç biri yap›- lamaz.

___________________________________________________

(20) Örne¤in, HGK 18.12.1957 gün E.1957/2-66 K.1957/64 say›l›, 30.01.2002 gün E.2002/2-63 K. 2002/23 say›l›, 03.07.2002 gün E. 2002/9-564 K.2002/572 say›l›, 05.03.2003 gün E.2003/9-76 K.2003/126 sa- y›l› kararlar›.

(21) Örne¤in, Yarg.4.HD. 05.05.2005, 12169-3490 say›l›, 08.03.2005, 1550-1923 say›l›, 19.11.2004, 2080- 12953 say›l›, 20.04.2004, 2003/12329 - 2004/5198 say›l›, 18.11.2003, 2835-13541 say›l›, 28.10.2003, 10507-12396 say›l›, 07.11.2002, 8421-12538 say›l›, 14.02.2002, 296-1769 say›l› kararlar›.

(15)

Dava de¤erinin art›r›lmas› (yada kabul edilen nitelemeyle) ›slah, ye- ni bir dava olmad›¤› içindir ki:

a) Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Baflka bir de- yiflle, dava konusu olmayan bir istemin ›slah yoluyla dava kapsam›na al›nmas› olana¤› yoktur.22

b) ‹lk dilekçede bulunmayan manevi tazminat ›slah yoluyla istene- mez. Bunun için ayr› bir dava açmak gerekir.23

c) Islah dilekçesiyle has›m de¤ifltirilemez24 veya yeni has›m eklene- mez.25

d) ‹lk dilekçede unutulan faiz, ›slah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayr› bir dava açmak gerekir.

e) ‹lk dilekçede yasal faiz istenmifl ise, sonradan ›slah yoluyla da ol- sa, faizin türü de¤ifltirilemez, örne¤in avans faizi istenemez.26

5- Ayn› dava içinde ve “›slah” ad› alt›nda “dava de¤erinin art›- r›lmas›”n›n, “ek dava” gibi alg›lanmas› bir yan›lg›d›r.

Önceleri, dava de¤erinin “›slah” ile art›r›lmas›n›n yasak oldu¤u dö- nemde, k›smi davan›n “tespite iliflkin” bölümü için ikinci bir dava (ek da- va) aç›ld›¤› için, Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi taraf›n- dan iptal edilmesinden sonra, ayn› dava içinde (›slahla) dava de¤erinin art›r›lmas› iflleminin onun (ek davan›n) yerini ald›¤› gibi bir düflünceye var›lmas›, baflka deyiflle, ›slahla dava de¤erinin art›r›lmas›n›n yeni bir da- va (ek dava) gibi alg›lanmas› son derece yanl›flt›r. San›r›m, Özel Dairele- rin ›slahla dava de¤erinin art›r›lmas›n›, “yeni bir dava gibi” alg›lamalar›

buradan kaynaklanmaktad›r.

Kald› ki, Usulün 87/Son maddesinin iptalinden önceki dönemdeki uygulamada, k›smi davan›n tespite iliflkin bölümü için aç›lan “ek da- va”n›n dahi yeni bir dava gibi alg›lanmamas› gerekirdi. Çünkü, Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu kararlar›nda “K›smi dava sonunda verilen ve kesin- leflen karar›n, tespite iliflkin bölümü, sonradan aç›lan ek dava için kesin hüküm oluflturur” denilmesine göre, yukardan beri aç›klad›¤›m›z gerekçe- lerle, kesin hüküm kapsam›ndaki “tespite iliflkin bölüm” önceki davan›n devam› say›lmal›yd›.27

___________________________________________________

(22) Yarg.21.HD.21.03.2006, 194-2652 (Legal Hukuk Der. 2006/2-2088)

(23) Yarg.21.HD.27.06.2006, 5897-7047 (Legal Medeni Usul Hukuku Der., 2007/1-215) (24) Yarg.HGK 29.09.1999, E.1999/20-624 K.1999/749 (Kazanc› Yaz›l›m)

(25) Yarg.11.HD.26.09.1996, 5363-6114 (Kazanc› Yaz›l›m)

(26) Yarg.11.HD.12.06.2006, E.2005/6737 K.2006/6776 (Kadköy 1.As.Huk. Mah.2002/1766)

(27) Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.03.1983 gün E.1980/9-1684 K.1983/295 say›l›, 02.06.1982 gün E. 1981/11-1130 K.1982/549 say›l›, 20.06.1979 gün E.1977/9-690 K.1979/847 say›l› kararlar›.

(16)

IV-DO⁄RUDAN TESP‹T DAVASI AÇILAB‹LMEL‹D‹R

1- Cana gelen zararlar›n “tespit davas›” biçiminde aç›l›p, sonra- dan harc›n tamamlat›lmas› bir zorunluluktur.

Ölüm ve bedensel zararlarda bafllang›çta yo¤un bir belirsizlik vard›r;

zarar› ve kapsam›n› önceden bilmek ve kestirmek kesinlikle olanaks›zd›r.

Zarar gören bir yarg›ç, konunun uzman› bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar tazminat isteyebilece¤ini, zarar›n›n ne kadar›n› hü- küm alt›na ald›rabilece¤ini önceden ve bafllang›çta hiçbir biçimde kesti- remez, bilemez. Zarar› ve kapsam›n› “ö¤renme olgusu”, ancak yarg›lama- n›n ileri bir aflamas›nda gerçekleflebilecektir. Baz› hukukçular›n ileri sür- dükleri gibi “az çok bilme” ölüm ve bedensel zararlarda “ö¤renme” olgu- sunun tamamlanmas› için yeterli de¤ildir. Dava aç›ld›ktan sonra, kusur oranlar› saptanacak, tan›klar dinlenecek, kazanç araflt›rmas› yap›lacak ve tüm kan›tlar topland›ktan sonra uzman bilirkifli taraf›ndan tazminat hesaplanacakt›r. Bu aflamaya gelinceye kadar, raporlara itirazlar incele- necek, belki de önceki saptananlardan farkl› bir sonuç ortaya ç›kabile- cektir.

Cana gelen zararlarla ilgili tazminat davalar›n›n ayr›nt›lar›na girdi¤i- mizde zarar› ve kapsam›n› “ö¤renme” olgusunun ne kadar güç ve çetin bir ifl oldu¤unu görürüz. Örne¤in, ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranlar›, hukuk mahkemesinde yeniden yap›lacak inceleme sonucu de¤i- flebildi¤ine göre (BK m. 53), bu hususta dahi kesin bilme ve ö¤renmeden sözetmek olanaks›zd›r. Bunun gibi, beden gücü kay›plar›nda da, kifli bir uzman hekim dahi olsa, kendi beden zarar›n› kesin bilemeyecek; bunun için sa¤l›k kurullar›n›n raporlar›na gereksinim duyulacakt›r. Ayr›ca be- densel zararlarda zamanla geliflen ve de¤iflen durumlar varsa, bunlar yar- g›laman›n ilerleyen aflamalar›nda, giderek ilk dava sonuçland›ktan sonra bile ortaya ç›kabilecek; bu gibi durumlarda sa¤l›k kurullar›ndan yeni ra- porlar al›nmas› ve yeni bir zarar›n hesaplanmas› gerekecektir.

‹flte, tazminat davalar›ndaki bafllang›çtaki belirsizlik ve bilinemezlik nedeniyle, davaya “tespit davas›” olarak bafllan›lmas› ve son aflamada (hüküm verilmeden önce) harc›n tamamlat›lmas› en do¤ru ve gerçekçi bir uygulama olacakt›r. Böyle bir uygulama için yasal engeller bulunmad›¤›, içtihatlarda de¤ifliklik yap›lmak suretiyle bunun gerçeklefltirilebilece¤i kan›s›nday›z. Bunun hakça bir uygulama olaca¤›, yarg›n›n gücünü ve gü- veni art›raca¤› düflünülmelidir.

2- ‹flçi alacaklar› için de bafllang›çta “tespit davas›” aç›labilmeli- dir.

‹flverenler karfl›s›nda daha güçsüz durumdaki iflçinin korunmas› ‹fl Hukukunun temel ilkelerindendir. Ço¤u kez iflçiler, gerçek ücretinin bor- drolara ne derece yans›d›¤›n› ya da çal›flma sürelerinin ne kadar›n›n ka- y›tlara geçti¤ini bilemezler. ‹flverenler onlara bilgi ve belge vermekten ka- ç›n›rlar. Fazla çal›flmalar, hafta tatilinde ve genel tatillerde yap›lan çal›fl-

(17)

malar için ücret ödenmez ya da eksik ödenir, kay›tlara geçirilmez. ‹flçi, ifl- verene karfl› açt›¤› davada tazminat ve alacaklar›n›n ne kadar›n› hüküm alt›na ald›rabilece¤ini önceden bilemez, kestiremez. Bu tür davalarda da, yarg›ya egemen olan hak arama engelleri yüzünden, bafllang›çta “tespit davas›” açma yolu kapal› tutuldu¤u için, k›smi dava ad› alt›nda bir dava aç›l›r; k›dem ve ihbar tazminat› ile ücret alacaklar› bu yolla saptan›r. Tes- pite iliflkin bölüm için, tazminat davalar›nda oldu¤u gibi, önceleri ek da- va (ikinci dava) aç›lmakta iken, HMUK 87/Son maddesinin iptalinden sonra, “›slah” ad› alt›nda, asl›nda ›slah olmay›p ayn› dava içinde dava de¤erinin art›r›lmas› (harç tamamlama ifllemi) biçimindeki uygulamaya geçilmifltir. Burada da ne yaz›k ki, dava de¤erinin art›r›lmas›, yani harç tamamlama ifllemi yeni bir dava say›lmakta; bu yüzden faiz ve zamana- fl›m› yönünden iflçi zarara u¤rat›lmaktad›r. Üstelik bu tür davalarda ko- flullar, tazminat davalar›ndan daha kötüdür. Çünkü, art›r›lan miktar ye- ni bir dava say›ld›¤› için, tazminat davalar›nda faiz bafllang›c› olay tarihi iken, burada harc›n yat›r›ld›¤› ve dava de¤erinin art›r›ld›¤› tarih (›slah ta- rihi) faiz bafllang›c› olarak al›nmakta, ilk aç›lan (k›smi) davada iflvere- nin temerrüde düflürüldü¤ü gerçe¤i gözard› edilmektedir. Ne tuhaft›r ki, iflçi dava açmadan önce, gerçek olmayan abart›l› rakamlarla noter ka- nal›yla ihtarda bulunmufl ise, faiz bafllang›c› (noter) ihtar tarihi olarak kabul olunmakta iken, ayn› de¤er ve etki gücü ilk davaya (k›smi davaya) tan›nmamakta; bununla yarg› kendi kendini de¤ersiz ve güçsüz k›lmak- tad›r. Bununla ilgili Yarg›tay karar örneklerine bak›ld›¤›nda anlay›fl ve uygulama anlafl›l›r gibi de¤ildir.28

3- Tespit davas› aç›lmas›nda, yerleflik görüflün aksine, hukuki ya- rar vard›r.

Zarar veya alaca¤›n önceden bilinemedi¤i durumlarda bir “tespit da- vas›” aç›lmas›, daha sonra bunun “eda davas›”na dönüfltürülmesi (har- c›n tamamlanmas›) biçimindeki kolay, yal›n ve h›zl› bir uygulama ne- dense engellenmektedir. Oysa böyle bir uygulamada, özellikle ölüm ve be- densel zararlarla ilgili davalar yönünden hak kayb›n› önleyecek ve asla yads›namayacak “hukuki yararlar” bulundu¤u aç›kt›r.

Karfl› görüfltekilere göre,Usul Kanunumuzda tespit davalar› düzen- lenmemifl oldu¤undan, yarg›sal inançlarda tespit davas› aç›lamayaca¤›

görüflü yerleflmifltir. Tespit davas› aç›lmak istenen durumlarda, k›smi da- va aç›larak tüm hukuksal iliflkiyi kapsayan bir hüküm elde edilebilece¤i,

___________________________________________________

(28) ‹nceleyiniz: Dava aç›lmadan önce, noterden gönderilen ihtarname tarihinden faiz yürütülece¤ine iliflkin kararlar: 9.HD.15.2.1999 gün 98/19660 E. 99/2088 K. say›l›, 19.9.1998 gün 13200-13237 say›l›, 25.4.2001 gün 409-7087 say›l›, 10.5.2001 gün 4677-8192 say›l› kararlar›. - ‹htarname gönderilmeden do¤rudan dava aç›lm›flsa, tüm alacaklar için ›slah tarihinden de¤il, ilk (k›smi) dava tarihinden faiz yü- rütülece¤ine iliflkin kararlar: 9. HD. 24.9.2001 gün 15500-14444 say›l›, 20.11.2001 gün 13813-18211 say›l›, 5.2.2002 gün 2001/16842 - 2002/2269 say›l› kararlar›. - Buna karfl›l›k, art›r›lan k›s›m için ›s- lah tarihinden faiz yürütülece¤ine iliflkin kararlar: HGK 30.01.2002 gün 2-63 E. 23 K. say›l› ve 3.7.2002 gün 9-564 E. 572 K. say›l› kararlar› ve Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararlar›ndan sonra Özel Daire’nin halen sürdürülmekte olan en son kararlar›.

(18)

bu nedenlerle tespit davalar›na gerek bulunmad›¤› ileri sürülmektedir.

Ancak ne var ki, k›smi davada zamanafl›m›n›n kesilmesi ancak istek tu- tar› ile s›n›rl› tutulup, tespite iliflkin bölüm için zamanafl›m›n›n ifllemeye devam edece¤i gibi yanl›fl ve haks›zl›¤a yolaçan bir anlay›fl sürdürüldü-

¤ünden, davac›n›n eda davas›n›n öncüsü olarak bir tespit davas› açma- s›nda hukuki yarar› bulundu¤u kabul olunmal›d›r.

Ö¤retide ve yarg›sal inançlarda kabul edildi¤i üzere, tespit davas›, bir hukuki iliflkinin tespitine yöneliktir. Hukuki iliflkiden amaç, bir kifli ile di¤er bir kifli veya eflya aras›nda somut bir olaydan kaynaklanan ilifl- kidir. Her türlü iliflki tespit davas›n›n konusu olabilir. Ancak maddi olaylar›n soyut hukuki iliflkileri tek bafllar›na tespit davas›n›n konusu olamazlar. Tespit davas› bir hukuki iliflkinin saptanmas›na yönelik ol- makla birlikte, di¤er davalarda oldu¤u gibi tespit davas›nda da “hukuki yarar” bulunmas› zorunludur. Tespit davas› aç›lmas›nda hukuki yarar bulundu¤unun kabul edilebilmesi için de, davac›n›n hakk› veya hukuki durumu bir tehlike ile karfl› karfl›ya kalmal›, hakk›n sa¤lanmas›nda du- raksama meydana gelmeli, tespit isteyenin gecikmesi bir zarara yol aça- cak nitelikte olmal›, tespit istemiyle bu zarar›n ortadan kald›r›labilmesi olana¤› bulunmal›d›r. Ayr›ca tespit davas›n›n aç›labilmesi için di¤er bir koflul da henüz eda davas›n›n aç›labilmesi zaman› gelmemifl olmal›d›r.

Baflka bir deyiflle, e¤er o anda eda davas› aç›labilecekse tespit davas› aç›- lamayacakt›r.29

Bizde çok a¤›r koflullara ba¤lanan tespit davas›n›n baflka ülkelerde farkl› yorumland›¤›n› ve gereksinimlerin göz önünde bulunduruldu¤unu görüyoruz. Örne¤in Alman Federal Mahkemesinin bir karar›nda “Hukuki iliflkinin tümü hakk›nda eda davas› aç›lmas› mümkün olan baz› hallerde, olay›n özelli¤ine göre, taraflar aras›ndaki uyuflmazl›¤›n tespit davas› ile daha basit, daha çabuk ve daha ekonomik (usul ekonomisi) bir flekil- de çözümlenmesi olana¤› varsa, eda davas› yerine, ayr› bir tespit dava- s› aç›labilece¤i” onucuna var›lm›fl; özellikle “tazminat davalar›nda zarar miktar›n›n henüz belli olmad›¤› ve zamanafl›m›na u¤rama tehdidinin varl›¤› durumunda (tespit davas› zarar›n tümü için zamanafl›m›n› kese- ce¤inden) tespit davas›n›n aç›labilece¤i” kabul olunmufltur.30

___________________________________________________

(29) Yarg. 4. HD. 16.11.2000 gün 7435-10174 say›l› karar› (Yarg› Dünyas›); 2001/2-84-Yarg.4.HD.

8.2.2001 gün 2000/10227-2001/1167 say›l› karar› (Yarg› Dünyas› 2001/6,say›:66, sf:45) – Yarg.

HGK 15.11.2000 gün 2000/21-1609 E. 2000/1699 K. (Yarg› Dünyas›, 2001/1-64)

(30) B.Kuru,C.I.,sf.927,Dip not:95, BGH 1951, C.2, sf.251-255 – B.Kuru 6. bask› 2001,C.II, sf. 1451- Ayr›- ca Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,5,314) tazminat davalar›nda zarar miktar›n›n henüz belli olmad›-

¤› hallerde, özellikle bir zamanafl›m›na u¤rama tehdidinin mevcut bulundu¤u hallerde ( tespit davas›

da zamanafl›m›n› keser) tespit davas›n›n aç›labilece¤ini kabul etmifltir. Gene Alman Yüksek Mahkeme- si (BGHZ,2,250; 17,336/338,339;36,38/42,BGH NJW 78, 1520,1521) Eda davas›n›n mümkün oldu¤u hallerde, ihtilafl› hususlar daha sa¤l›kl› bir flekilde halledilebiliyorsa, usul ekonomisi ve iflin icab›na uy- gunluk gerekçesi ile tespit davas›n›n aç›labilece¤ini genel olarak kabul etme e¤ilimindedir. ( H.Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esaslar›, 2001, sf.204-205)

(19)

‹sviçre Federal Mahkemesi’nin ayn› konudaki karar›nda da: “Eda davas› aç›labilecek olan hallerde dahi, tespit davas› açmakta ayr› bir yarar bulunabilir. Özellikle yaln›z ödeme günü gelmifl (muaccel olmufl) bir alaca¤›n istenmesi de¤il, tersine bu edan›n temelinde yatan (yani bu edaya esas teflkil eden) hukuki iliflkinin geçerli¤inin de söz konusu ol- du¤u hallerde, ayr› bir tespit davas› aç›lmas› mümkündür.” denilmifl- tir.31

Bizde de, 28.6.1976 gün 6/4 ‹çtihad› Birlefltirme Karar› ile, SSK Yük- sek Sa¤l›k Kurulu karar›na karfl› sigortal›n›n iflgücü kayb›, meslek has- tal›¤› ve maluliyet oran›n›n tespiti için“tespit davas›” olana¤› tan›nd›¤›- na göre, bu hakk›n tüm haks›z eylemden zarar görenlere de tan›nmas›n- da ne gibi bir sak›nca olabilir,diye soruyoruz.

Yarg›tay 21. HD. 29.12.1999 gün 9349-9638 say›l› karar›nda: “Sigor- tal› iflçinin SSK’ya ve iflverene karfl› açt›¤› ifl kazas›n›n ve sigortal›da olu- flan maluliyet oran›n›n “tespitine” iliflkin davan›n, kamu düzeni ile ilgi- li oldu¤u, bu nedenle yarg›c›n taraflar›n istemleri ile ba¤l› kalmaks›z›n, usule iliflkin ifllemleri HMUK 415. maddesinde öngörülen prosedürü ifl- letmek suretiyle do¤rudan yerine getirmekle yükümlü bulundu¤u”

aç›klanm›flt›r.

Görüldü¤ü gibi, istenirse “tespit davas›” aç›lmas›na olanak tan›n- makta, buna yasal bir engel bulunmamaktad›r. Yukarda aç›klanan Yar- g›tay karar›nda ifl kazas›n›n ve iflgöremezlik derecesinin tespiti istenebil- di¤ine göre, bu olanak tüm haks›z eylem zararlar›na ve önceden miktar›

bilinemeyen iflçi alacaklar›na da tan›nmal›d›r. Hep söyledi¤imiz gibi, ölüm ve bedensel zararlarla ilgili tazminat davalar›nda bafllang›çta yo¤un bir belirsizlik vard›r; bu tür zararlar›n kapsam›n› ve miktar›n› önceden bilmek, kestirmek olanaks›zd›r. ‹flte, tazminat davalar›n›n (ve iflçi alacak- lar›n›n) “türüne özgü” nitelikleri göz önüne al›narak yarg›sal inançlarda köklü bir de¤iflikli¤e gidilmeli; önceden miktar› ve kapsam› bilinmesi ola- naks›z tazminat ve alacaklar için do¤rudan “tespit davas›” aç›lmas›nda

“hukuki yarar” bulundu¤u kabul olunmal›; bu uygulaman›n yolu aç›l- mal›d›r. Hem, haks›z eylem zararlar› için, yarg›c›n, BK m. 42/2’ye göre zarar› ve kapsam›n› araflt›r›p hüküm alt›na alma görevi ve yükümlülü¤ü bulundu¤una göre, tespit davas› uygulamas› ile yarg›c›n bu görevi sav- saklanmam›fl ve hakk›yla yerine getirilmifl olacakt›r.

Özellikle cana gelen zararlarda tazminat davalar›n›n bafllang›çta “tes- pit davas›” biçiminde aç›lmas›nda ne gibi “hukuki yararlar” bulundu¤u- nu biraz daha açal›m:

Yukarda birkaç kez belirtti¤imiz üzere, yak›nlar›n›n ölümünden zarar gören veya kendisi bedensel zarara u¤rayan kifli bir yarg›ç, bir avukat, bir ö¤retim üyesi, konunun uzman› bir hukukçu da olsa, zarar› ve tutar›n›

___________________________________________________

(31) B.Kuru C.I.,sf.927, Dip.not : 96-BGE, 1958, C. 84 II, sf.692 – 6.bask›, 2001, C.II, sf. 1452

(20)

(ne kadar tazminat isteyebilece¤ini) önceden bilemez. Kaza sonucu kolu k›r›lan bir ortopedi uzman›, uzuv kayb›na u¤rayan bir uzman hekim sa- katl›k derecesini kendisi belirleyemez, bu ancak sa¤l›k kurullar›n›n ra- porlar›yla belirlenebilir. Her fley ve gerçek zarar tutar› ancak ve ancak yarg›laman›n ileri aflamas›nda ve hüküm tarihine en yak›n bir tarihte belli olacakt›r. Bu yüzdendir ki, tespit davas› aç›lamayaca¤› yasa¤›na (saplant›s›na) karfl› “k›smi dava” ad› alt›nda bulunan çözümde, k›smi da- van›n “tespite iliflkin bölümü” ile gerçek zarar tutar› saptanabilmektedir.

Ancak ne var ki, tespite iliflkin bölüm için harç tamamlama yerine, önce- leri ek dava açma zorunlu¤u bulunmas› ve daha sonra HMUK 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi karar›yla iptal edilmesinden sonra “›s- lah” ad› alt›nda harç tamamlama iflleminin yeni bir dava say›lmas›, HMUK 87/Son maddesinin iptalini ve Anayasa Mahkemesinin iptal ge- rekçesini (âdeta) ifllevsiz k›lm›fl; hak araman›n önüne yeni bir engel ko- nulmufltur. Oysa, savundu¤umuz gibi, do¤ru olan, davalar›n özellikleri gözetilerek “tespit davas›” aç›lmas›na olanak tan›nmal›d›r. Yukarda yer verdi¤imiz Alman Federal Mahkemesi karar›nda belirtildi¤i gibi, olay›n özelli¤ine göre, taraflar aras›ndaki uyuflmazl›¤›n tespit davas› ile daha basit, daha çabuk ve daha ekonomik bir flekilde çözümlenmesi olana-

¤› varsa, eda davas› yerine, ayr› bir tespit davas› aç›labilmeli; özellikle

“tazminat davalar›nda zarar miktar›n›n henüz belli olmad›¤› ve za- manafl›m›na u¤rama tehdidinin varl›¤› durumunda (tespit davas› zara- r›n tümü için zamanafl›m›n› kesece¤inden) tespit davas› aç›lmas›na izin verilmelidir.32

Önceden tespit davas› aç›lmas›nda hukuki yarar bulundu¤una bir baflka örnek de ‹dari Yarg›’da aç›lan tazminat davalar›d›r. Bilindi¤i üzere, ‹dare Mahkemelerinde “k›smi dava” aç›lamamakta, gerek zama- nafl›m› ve gerekse dava açma süreleri çok s›n›rl› ve k›sa tutulmaktad›r.

Gene bedensel zarar› örnek göstererek diyece¤iz ki, zarar gören ‹dari Yarg›da tazminat davas›n› (k›smi dava söz konusu olmaks›z›n) bütü- nüyle açarken (maluliyet derecesini henüz bilmedi¤ine göre) hangi mik- tar üzerinden dava açacakt›r? Rastgele bir mebla¤ üzerinden dava açay›m, tutarsa tutsun mu diyecektir? Bu kifliye dava açmadan önce

“zarar› ve kapsam›n›” ö¤renme (tespit ettirme) f›rsat› verilse, bunun hu- kuki yarar› olmayacak m›d›r?

‹dari Yarg›da dava açmadan önce, maluliyet derecesinin tespiti ola- na¤› tan›nsa, bu tespit nereden istenecektir? 2577 ‹dari Yarg›lama Yasa- s›’n›n 31. maddesinin yollamas›yla HMUK’n›n 370. maddesine göre “Da-

___________________________________________________

(32) Hukuk Yarg›lama Yasa Tasar›s› m. 111’de eda davas›, m. 112’de tespit davas›, m. 113’de inflai dava ve m. 114’de k›smi dava yer alm›fl olup, bilim çevrelerinde bu düzenleme elefltirilmekte; “Karfl›laflt›r- mal› hukukta, hukuki himayenin niteli¤ine göre dava çeflitlerinin üçünün birden ayr› ayr› düzenlendi-

¤i bir örnek mevcut de¤ildir. Muhtemelen ‹sviçre Usul Kanunu tasar›s› örnek al›nm›flt›r” denilmektedir.

(Alangoya/Y›ld›r›m/Deren-Y›ld›r›m, a.g.e, sf. 60)

Referanslar

Benzer Belgeler

Bizim sonuçlar›m›z do¤rultusunda, ailesinde glokom hastal›¤› olan PAAG olgular›n›n daha erken yafl- ta tan› almakta oldu¤u ve bunun optik diskin daha iyi ko-

hatta ben, kafam bir gemi direği gibi bir aşağı bir yukarı sallanırken, aynı yönde ondan daha hızlı hareket ediyor gibiyim.. Sol tarafımda uzakta, ovanın

Fakat inferior vena kava ile sol renal ven arasmda belirgin basmg fark1 tespit etmi;;ler ve bu farkm sol renal venin kompresyonuna bagh olabilecegini ileri sOrerek

Adam bosgun statusyny almak üçin Türkmenistanyň Döwlet migrasiýa gullugynyň edaralaryna (mundan beýläk - migrasiýa gullugynyň edaralary) towakganama bilen

-Sinir kaydırma egzersizleri için resimde görülen sıraya uyunuz, her bir hareketi 5-7 sn boyunca ve yavaşça yapınız?. -Bu hareketleri 10 kez belirtilen

Yedikuleden Topkapı - Saraçhanebaşına kadar im- tidat eden plân Çapadan Cerrahpaşaya ve Hasekiye ka- dar olan geniş bir sahayı Tıp Fakültesi >e ayırdığı gibi

1939’da Türkiye’ye iltihak olan bölgedeki Ermeniler, çok değil iki yıl sonra, yine Ankara’nın gadrine uğradı..

Ç›kar›mlar: Deplase, suprakondiler humerus k›r›klar›n›n kapal› perkütan osteosentezi için 3 K-teli konfigürasyonu, çapraz K-teli konfigürasyonuna göre daha stabil