1- YASALARDA YAPILMASI GEREKEN DE⁄‹fi‹KL‹KLER
___________________________________________________
(57) Bu konuda ayr›nt›l› bilgi için bkz: Çelik Ahmet Çelik, Bedensel Zararlarda Zamanafl›m›n›n Bafllang›c›,
‹BD.2001/Aral›k, say›:4, sf : 1047)
a) Borçlar Kanunu’nda:
Borçlar Kanunu Tasar›s›’n›n TBMM’ye sevkedilen son fleklinde 60.
maddenin yerini alan 71. maddede (1) y›ll›k zamanafl›m› (2) y›la ç›kar›l-m›fl olup, bu asla yeterli de¤ildir. Pek çok ülkede oldu¤u gibi art›r›lmal›-d›r. Hele ülkemiz koflullar›nda çok uzun bir zamanafl›m› süresine gerek-sinim vard›r.
Biz. Borçlar Kanunu Tasar›s›’n›n tart›fl›lmas› aflamas›nda, zamanafl›-m› maddesiyle ilgili iki de¤ifliklik önerisi sunduk.
Birinci de¤ifliklik önerimiz:
MADDE 71- Tazminat istemi, zarar görenin zarar› ve tazminat yüküm-lüsünü ö¤rendi¤i günden bafllayarak on y›l›n ve zarar›n gerçekleflmesin-den bafllayarak otuz y›l›n geçmesiyle zamanafl›m›na u¤rar.
Zarar gören, sorumlulara karfl› dava açm›flsa, zarar tümüyle ödenince-ye kadar zamanafl›m› ifllemez.
Zarar görenin, zarar› ödeme yükümlüsüne bir borcu do¤muflsa, kendi-sinin alacak hakk› zamanafl›m›na u¤ram›fl olsa bile, borcunu ödemekten kaç›nabilir.
Yukardaki önerimizde, objektif süre için “eylemin ifllendi¤i günden”
yerine “zarar›n gerçekleflmesinden bafllayarak” dememizin nedeni, bir yaflam gerçe¤inden kaynaklanmakta olup, bu konuda Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin 13.05.2002 gün 4491-5701 say›l› ve buna ba¤l› olarak Hukuk Genel Kurulu’nun 22.10.2003 gün ve E. 2003/4-603- K. 2003/594 say›-l› kararlar›nda genifl aç›klamalar yap›lm›fl ve sa¤lam gerekçeler ortaya ko-nulmufl ve özellikle “zarar gerçekleflmedikçe” ve “dava edilebilir” bir ni-telik kazanmad›kça zamanafl›m›n›n ifllemeye bafllamayaca¤› vurgulan-m›flt›r. Yeni bir yasa yap›l›rken Yarg›tay’›n, yaflam gerçeklerini ve olayla-r›n ak›fl›n› gözlemleyerek oluflturdu¤u, nitelikli kararlaolayla-r›n gözard› edilme-sinin do¤ru olmayaca¤› kan›s›nday›z.
Tasar›’n›n 71. maddesinde, yukarda önerdi¤imiz gibi bir düzenleme yap›l›p, zamanafl›m› süresi on y›l ve otuz y›l gibi uzun tutulursa, ayr›ca ceza yasalar›na bir gönderme yap›lmas› gerekmeyecektir. Ancak flimdiki gibi k›sa tutulursa, ceza yasalar›na gönderme yap›lmas›na iliflkin cümle, ikinci f›kra olarak düzenlenmelidir. Çünkü, bugüne kadar BK 60. maddesindeki ceza yasalar› hükmü hep 2. f›kra olarak an›lm›flt›r.
Yukardaki (10) ve (30) y›ll›k sürelerin benimsenmemesi durumunda, (Alman Borçlar Kanunu’ndaki sürelere uygun) ikinci de¤ifliklik önerimiz de flöyle olacakt›r:
___________________________________________________
(58) Borçlar Kanunu Tasar›s›n› haz›rlayanlar, BK m. 60’daki (1) y›ll›k haks›z eylem zamanafl›m›n›, lûtfedip, sadece (2) y›la ç›karm›fllard›r. Ülkemiz koflullar›nda bu asla yeterli de¤ildir. Fransa gibi (30) y›l olsun demiyoruz ama, hiç olmazsa, Almanya’daki gibi (3) ve (10) y›l yapmal›yd›lar. Bizim çok say›da olay in-celemesiyle vard›¤›m›z sonuç, haks›z eylemlerde zamanafl›m› süresinin en az (10) y›l olmas› ve ö¤ren-meden bafllayarak (30) y›lda sona ermesi gerekti¤i yönündedir.
‹kinci de¤ifliklik önerimiz:
MADDE 71- Tazminat istemi, zarar görenin zarar› ve tazminat yüküm-lüsünü ö¤rendi¤i tarihten bafllayarak befl y›l›n ve her hâlde, fiilin
ifllendi-¤i tarihten bafllayarak yirmi y›l›n geçmesiyle zamanafl›m›na u¤rar.
Ancak, tazminat ceza kanunlar›n›n daha uzun bir zamanafl›m› öngör-dü¤ü cezay› gerektiren bir fiilden do¤muflsa, bu zamanafl›m› uygulan›r.
Haks›z fiil dolay›s›yla zarar gören bak›m›ndan bir borç do¤muflsa za-rar gören, haks›z fiilden do¤an tazminat istemi zamanafl›m›na u¤ram›fl ol-sa bile, her zaman bu borcu ifadan kaç›nabilir.
Kuflkusuz, her iki de¤ifliklik önerimiz de Tasar›n›n “Rücu istemine”
iliflkin 72. maddesinde ve “Sebepsiz zenginleflmede zamanafl›m›”na iliflkin 81. maddesinde de¤ifliklik yap›lmas›n› ve sürelerin buna göre düzenlen-mesini gerektirecektir.
b) Hukuk Yarg›lama Yasas›’nda
Hukuk Yarg›lama Yasa Tasar›s›’nda önerdi¤imiz de¤ifliklikler de flöy-ledir:
aa)Tasar›n›n 112. maddesiyle ilgili de¤ifliklik önerisi:
Tasar›’n›n “Tespit davas›” bafll›¤› alt›ndaki 112. maddesinde: “Tespit davas› yoluyla, mahkemeden, bir hakk›n veya hukuki iliflkinin varl›¤›n›n ya da yoklu¤unun yahut bir belgenin sahte olup olmad›¤›n›n belirlenme-si talep edilir” denilmifltir.
Bu maddeye ikinci f›kra eklenip flöyle denilebilir:
“Bafllang›çta tazminat ve alaca¤›n kesin olarak belirlenmesinin olanak-s›zl›¤› durumunda, tespit davas› olarak aç›l›p daha sonra, tazminat ve ala-cak tutar›na göre harç tamamlat›l›p eda davas› olarak sonuçland›r›labilir.”
Bilim çevrelerinden edindi¤imiz bilgilere göre “Alman ve Avusturya usul kanunlar›nda tespit davalar› düzenlenmifl olup, bunun sebebi, tes-pit davalar›n›n konusunun maddi hukuka yabanc› olmas› ve di¤er dava çeflitleri itibariyle ek dava flartlar›na tâbi olmas›d›r. Bafllang›çta, tespit davalar›n›n aç›labilmesi, bu davalar›n eda davalar› alt›nda flematize edil-mek suretiyle sa¤lanmak istenmifltir.”59
bb)Tasar›n›n 32. maddesiyle ilgili de¤ifliklik önerisi:
‹stemle (taleple) ba¤l›l›k ilkesi, Tasar›’n›n 32. maddesinde flöyle dü-zenlenmifltir:
(1) Hâkim, taraflar›n talep sonuçlar›yla ba¤l›d›r; ondan fazlas›na veya baflka bir fleye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha az›-na veya koflullar olufltu¤unda ço¤uaz›-na karar verebilir.
___________________________________________________
(59) Prof.Dr.Yavuz Alangoya, Prof Dr.Kâmil Y›ld›r›m, Prof Dr.Nevhis Deren-Y›ld›r›m, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasar›s›, De¤erlendirme ve Öneriler, ‹stanbul Barosu Yay›n›, 2006
(2) Hâkimin, taraflar›n talebiyle ba¤l› olmad›¤›na iliflkin kanun hüküm-leri sakl›d›r.
Yukar›da de¤ifliklik önerimiz koyu harflerle gösterilmifl olup, Tasa-r›’n›n 32. maddesi 1. f›kras›na bir cümle daha eklenerek “aza karar veri-lebilece¤i” gibi, tazminat davalar› gibi özel durumlarda “ço¤a da karar ve-rilebilece¤i”, zarar›n veya alaca¤›n miktar› ve kapsam› belli olduktan sonra, miktar›n art›r›labilece¤i hükmünün de yer almas›n› öneriyoruz.
2- ‹ÇT‹HAT DE⁄‹fi‹KL‹⁄‹N‹N GEREKL‹L‹⁄‹
Yasa de¤iflikli¤i yap›lmadan da, biçimsel kurallar kald›r›larak sorun-lara çözüm bulunabilece¤i (hak kayb›n›n önlenebilece¤i) kan›s›nday›z.
Örne¤in, “fazlaya iliflkin haklar›n sakl› tutulmas›” koflulunun, k›smi da-van›n tespite iliflkin bölümünün yeni bir dava ya da dava edilmeyen bö-lüm say›lmas›n›n, zamanafl›m› kesilmesinin yaln›zca k›smi dava tutar›y-la s›n›rl› otutar›y-laca¤›n›n ve tespite iliflkin bölüm için zamanafl›m›n›n
iflleyece-¤inin, do¤rudan tespit davas› aç›lmas›na olanak tan›nmamas›n›n, istem-le ba¤l›l›k kural›n›n tespite iliflkin bölümü içermedi¤i görüflünün; bütün bu hakk›n özünü yok eden biçimsel kurallar›n yasal dayanaklar› bulun-mad›¤› kan›s›nday›z.
Hiçbir araflt›rma yapmadan ve toplumun gereksinmelerini ö¤renme-den, uygulamada olup bitenlerden ve yaflam gerçeklerinden habersiz bir tak›m kiflilerin fildifli kulelerinde keyiflerince ürettikleri kuram (teori) ve kurallar›n yarg›n›n sorunlar›na çözüm olamayaca¤›n›n bilincine var›lma-l›; bu gibi kiflilerin kuramlar›yla içtihat oluflturmaktan vazgeçilmelidir.
Yukardaki bölümlerde kan›tlamaya çal›flt›¤›m›z gibi, özellikle cana gelen zararlarda bafllang›çta yo¤un bir belirsizlik vard›r. Haks›z eylem ve-ya kaza sonucu zarar gören kifli “bir ve-yarg›ç, bir hukukçu, bir avukat, bir uzman hekim” bile olsa bafllang›çta zarar›n›n ne oldu¤unu ve ne miktar üzerinden dava açaca¤›n› bilmesi olanaks›zd›r. Olaylar›n büyük bölümü-ne k›sa zamanafl›m› süreleri uyguland›¤›na ve yarg›laman›n bir y›lda bi-tirilemeyece¤i bilindi¤ine göre, yasalar›n emredici hükümlerine ayk›r› ol-mamak kofluluyla, hakk›n özünü ortadan kald›ran bütün biçimsel kural-lar at›lmal›; düz mant›kla de¤il, eytiflimsel (diyalektik) yöntemle olufltu-rulmufl yeni ve ça¤dafl kurallar konulmal›d›r. Bu ba¤lamda:
a) ‹stemle ba¤l›l›k kural›n›n yaln›z k›smi dava tutar›n› de¤il, tespite iliflkin bölümü de kapsad›¤› kabul olunmal›d›r.
b) K›smi davan›n tespite iliflkin bölümünün “dava edilmeyen” de¤il,
“dava edilen” bölüm (istemin bir parças› ve as›l büyük bölümü) oldu¤u gerçe¤inden hareketle, ayn› dava içinde dava de¤erinin art›r›lmas› ve harç tamamlama ifllemi yeni bir dava say›lmamal›d›r.
c) ‹lk (k›smi) dava aç›lmas›yla tüm istek ve zarar tutar› (tespite iliflkin bölüm) için de zamanafl›m›n›n kesildi¤i kabul olunmal›d›r.
d) Özellikle ölüm ve beden gücü kay›plar›nda “zarar› ö¤renme” olgu-su genifl yorumlanmal›; zarar ve alaca¤›n “dava edilebilir” nitelik kazan-mas›ndan, zarar›n ve kapsam›n›n “kesin ve tam ö¤renilmesinden son-ra” zamanafl›m›n›n ifllemeye bafllayaca¤› kabul olunmal›d›r.
e) Gene ölüm ve beden gücü kay›plar›nda, bafllang›çtaki belirsizlik ve bilinmezlik nedeniyle do¤rudan “tespit davas›” aç›lmas›na olanak tan›n-mal› ve bunda “hukuki yarar” bulundu¤u kabul oluntan›n-mal›d›r.
f) ‹flçi alacaklar› ile ilgili davalarda da “k›smi dava”n›n aç›lmas›yla ifl-verenin tazminat ve alaca¤›n tamam› için temerrüde düflürüldü¤ü kabul olunmal›; faiz ilk dava (temerrüt) tarihinden bafllat›lmal›; noter ihtarna-mesine üstünlük tan›n›p k›sm› davan›n temerrüde düflürme gücü bulun-mad›¤› türünden yarg›y› zay›flat›c› görüfllerden vazgeçilmelidir.