I
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
TİCARİ İŞ VE SONUÇLARI
Emrullah ÖZÜBEK
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Yrd. Doç. Dr. Mücahit ÜNAL
I
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı EMRULLAH ÖZÜBEK
Numarası 104233001006 Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tezin Adı TİCARÎ İŞ ve SONUÇLARI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bi-limsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunuldu-ğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başka-larının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Öğrencinin imzası (İmza)
III Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı EMRULLAH ÖZÜBEK
Numarası 104233001006 Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. MÜCAHİT ÜNAL
Tezin Adı TİCARÎ İŞ ve SONUÇLARI
ÖZET
“Ticarî İş ve Sonuçları” isimli bu çalışmanın amacı, ticarî iş kavramının
ve bu kavrama bağlanan sonuçların incelenmesidir. Bu incelemeler, 1.7.2012 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri esas alınarak yapılmıştır.
Ticarî işler, Türk Ticaret Kanununun 3. ve 19. maddelerinde düzenlen-miştir. Bu şekilde, ticarî işler ile ticarî olmayan (adi) işler ayırt edildüzenlen-miştir. Bu ayrım, ticarî işlere özgü somut bir takım sonuçlar bağlanabilmesini sağlamıştır. Bu sonuçların başında, ticarî işlere, öncelikli olarak ticarî hükümlerin uygulan-ması gelir. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu’nda, bu kavrama bağlı olarak; ticarî işlerde teselsül karinesi, ticarî faiz ve zamanaşımı gibi özel sonuçlar düzenlen-mektedir.
Bu tez çalışması, üç ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, ticari iş kavramı ve bu kavramın nitelendirilmesinde kullanılan kriterler; ikinci bö-lümde, ticari işe bağlanan özel sonuçlar; Üçüncü bölümde ise, ticari işlere uygu-lanacak hükümler incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Ticarî iş, teselsül karinesi, ticari faiz, zamanaşımı, ticari
IV Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı EMRULLAH ÖZÜBEK Numarası 104233001006
Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. MÜCAHİT ÜNAL
Tezin İngilizce Adı COMMERCİAL BUSİNESS and İTS RESULTS
SUMMARY
The purpose of this study named as “Commercial Business and its
con-sequences” is to analyze the concept “commercial business” and the results
based on this concept. The analysis were conducted based on the provisions of Turkish Commercial Code dated 1.7.2012 under code no. 6102.
Commercial businesses are regulated in accordance with articles no. 3 and 19 of Turkish Commercial Code. This way, the commercial businesses and non-commercial businesses were distinguished. This separation was based on the fact that some abstract results may be connected with commercial affairs. Among these results, the priority comes with the implementation of the com-mercial provisions to the comcom-mercial affairs. Furthermore, in Turkish Commer-cial Code, based on this concept; speCommer-cial consequences are regulated such as presumption of solidarity, commercial interest and time bar.
This thesis consists of three main groups. In the first section, the concept commercial business and the criterions used in qualification of this concept; in the second section, special consequences connected with the commercial ness and in the third section, the provisions applicable to the commercial busi-nesses were analyzed.
Keywords: Commercial business, presumption of solidarity, commercial
I İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... I KISALTMALAR ... VII GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM TİCARÎ İŞ §1. TİCARÎ İŞ KAVRAMI ... 3 I. KAVRAM ... 3
II. TİCARİ İŞ KAVRAMININ ORTAYA ÇIKIŞI VE BU KAVRAMA İHTİYAÇ DUYULMASININ SEBEPLERİ ... 4
§2. TİCARÎ İŞ KAVRAMININ TARİHSEL GELİŞİMİ ... 5
§3. TİCARÎ İŞ KAVRAMININ BENZER KAVRAMLARDAN AYIRT EDİLMESİ ... 7
I. ADİ İŞ KAVRAMI ... 7
II. TÜKETİCİNİN TARAF OLDUĞU SÖZLEŞMELER ... 8
III. TİCARÎ DAVA KAVRAMI ... 9
§4. TİCARÎ İŞ KAVRAMININ NİTELENDİRİLMESİNDE KULLANILAN KRİTERLER (TİCARÎ İŞ KRİTERLERİ) ... 11
I. TÜRK TİCARET KANUNU’NDA DÜZENLENEN HUSUSLAR (MUTLAK TİCARİ İŞ KRİTERİ) ... 11
II. BİR TİCARÎ İŞLETMEYİ İLGİLENDİREN BÜTÜN İŞLEM VE FİİLLER (NİSBİ TİCARİ İŞ KRİTERİ) ... 16
III. TİCARÎ İŞ KARİNESİ ... 22
A. GENEL OLARAK ... 22
II
1. Genel Olarak ... 24
2. Ticarî İş Karinesinin İstisnaları ... 27
a. İşlemin Yapıldığı Anda Bu İşlemin Ticarî İşletmeye İlişkin Olmadığının Sözleşmenin Diğer Tarafına Açıkça Bildirilmesi ... 27
b. İşin Ticarî Sayılmasına Durumun Elverişli Olmaması ... 29
C. TÜZEL KİŞİ TACİRLER AÇISINDAN TİCARÎ İŞ KARİNESİ ... 31
IV. BİR TARAF İÇİN TİCARÎ İŞ NİTELİĞİNDE OLAN SÖZLEŞMELER (YAYMA KRİTERİ) ... 35
A. GENEL OLARAK ... 35
B. YAYMA KRİTERİNİN UNSURLARI ... 37
1. İşin Taraflardan Birisi İçin Ticarî İş Niteliğinde Olması ... 37
2. Taraflar Arasındaki İlişkinin Sözleşme Olması ... 38
3. Kanunda Aksine Bir Hüküm Bulunmaması ... 40
İKİNCİ BÖLÜM TİCARÎ İŞE BAĞLANAN SONUÇLAR §5. TİCARÎ İŞLERDE TESELSÜL, FAİZ ve ZAMANAŞIMI ... 42
I. GENEL OLARAK ... 42
II. TESELSÜL KARİNESİ ... 45
A. GENEL OLARAK ... 45
B. ADİ İŞLERDE TESELSÜL ... 48
C. TİCARÎ İŞLERDE TESELSÜL ... 51
1. Birlikte Borç Altına Girme ... 51
III III. FAİZ ... 59 A. GENEL OLARAK ... 59 B. FAİZE İLİŞKİN MEVZUAT ... 63 C. FAİZİN TÜRLERİ ... 65 1. Genel Olarak ... 65
2. Niteliğine Göre Faiz Türleri ... 66
a. Anapara (Kapital) Faizi ... 66
b. Temerrüt (Gecikme) Faizi ... 67
3. Kaynağına Göre Faiz Türleri ... 70
a. Kanuni Faiz ... 70
b. Akdi (İradi) Faiz ... 71
4. Hesaplanma Şekline Göre Faiz Türleri... 71
a. Basit Faiz ... 72
b. Bileşik Faiz ... 72
5. Tazminat Faizi ... 74
D. FAİZİN BENZER KAVRAMLARDAN AYIRT EDİLMESİ ... 75
1. Genel Olarak ... 75
2. Vade Farkı ... 76
3. Aşkın Zarar (Munzam Zarar) ... 80
E. TİCARÎ İŞLERDE FAİZİN ÖZELLİKLERİ ... 85
1. Genel Olarak ... 85
2. Faiz Oranının Serbestçe Belirlenebilmesi ... 88
IV
4. Ticarî İşlerde Bileşik (Mürekkep) Faiz... 90
a. Genel Olarak ... 90
b. İstisnalar ... 91
aa. Cari Hesap Sözleşmelerinde Bileşik Faiz ... 91
bb. İki Taraf Bakımından da Ticarî İş Niteliğinde Olan Ödünç (Karz) Sözleşmeleri ... 94
c. Temerrüt Faizine Bileşik Faiz Yürütülmesi Yasağı ... 95
5. Faizin Anaparayı Aşabilmesi ... 96
6. Faiz Oranları... 97
a. Anapara Faizi Açısından ... 97
b. Temerrüt Faizi Açısından... 98
aa. Genel Olarak... 98
bb. Kambiyo Senetlerinde ... 101
cc. Yabancı Para Borçlarında ... 102
6. Faizin İşlemeye Başlayacağı Tarih ... 104
a. Genel Olarak ... 104
b. Ticarî İşletmeler Arasındaki Bazı İşlemlerde Borçlunun Temerrüdü ve Uygulanacak Temerrüt Faizine İlişkin Düzenleme .. 106
c. Ticaret Şirketlerinde Sermaye Getirme Borcuna Aykırılık Hâlinde Uygulanacak Temerrüt Faizine İlişkin Düzenleme ... 108
V
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TİCARÎ İŞLERE UYGULANACAK HÜKÜMLER VE BU HÜKÜMLERİN UYGULANMA SIRASI
§6. TİCARÎ HÜKÜM KAVRAMI ... 111
I. GENEL OLARAK ... 111
II. TİCARÎ İŞ – TİCARÎ HÜKÜM İLİŞKİSİ ... 112
III. TİCARÎ HÜKÜMLER ... 117
A. MUTLAK TİCARÎ HÜKÜMLER ... 117
B. NİSBİ TİCARÎ HÜKÜMLER ... 119
§7. TİCARÎ HÜKÜMLERİN UYGULANMA SIRASI ... 120
I. EMREDİCİ HÜKÜMLER ... 121
A. GENEL OLARAK ... 121
B. EMREDİCİ HÜKÜMLERE AYKIRILIK HÂLİNDE UYGULANAN YAPTIRIMLAR ... 122
1. Yokluk ... 122
2. Kesin Hükümsüzlük ... 123
3. İptal Edilebilirlik ... 124
4. Tek Taraflı Bağlamazlık ... 125
5. Nisbi Etkisizlik ... 125
II. SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ ... 125
III. YEDEK TİCARÎ HÜKÜMLER ... 126
IV. TİCARÎ ÖRF VE ÂDET KURALLARI ... 127
A. GENEL OLARAK ... 127
VI
1. Süreklilik Unsuru ... 128
2. Genel İnanış Unsuru ... 129
3. Hukuki Unsur (Devlet Desteği)... 129
C. TİCARÎ ÖRF VE ÂDET KURALLARININ ÖZELLİKLERİ... 130
1. Genel Olarak ... 130
2. Ticarî Örf ve Âdet Kurallarının Tespiti ... 131
3. Ticaret, Sanayi ve Deniz Ticareti Odalarının Tespit Ettiği Ticarî Örf ve Âdet Kurallarının Bağlayıcılığı Sorunu ... 132
4. Ticarî Örf ve Âdet Kurallarının Uygulanması ... 134
D. TİCARÎ TEAMÜL ... 135
V. GENEL HÜKÜMLER ... 137
SONUÇ ... 139
VII
KISALTMALAR ATK. : Alman Ticaret Kanunu
AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
BATİDER. : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
c. : Cümle
ÇekK. : 5941 sayılı Çek Kanunu
dn. : Dipnot
E. : Esas Numarası
EBK. : 818 sayılı Borçlar Kanunu
ETTK. : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
FaizK. : 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HMK. : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUMK. : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
VIII K. : Karar Numarası N. : Numara RG. : Resmi Gazete s. : Sayfa S. : Sayı
SPK. : Sermaye Piyasası Kanunu
T. : Tarih
TBK. : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TKHK. : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TMK. : 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu
TOBB. : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği
TTK. : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
1
GİRİŞ
Ticarî iş kavramı, ticaret hukuku sistemimizin temel yapı taşlarından birisidir. Bu kavram, ticarî işlerin kapsamını belirlemek ve bu işleri adi işlerden ayırt etmek suretiyle, onlara uygulanacak hüküm ve sonuçları etkilemektedir. Hangi işlerin ticarî iş niteliğinde olduğu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 3.ve 19. maddelerinde dü-zenlenmiştir.
Türk Ticaret Kanununda ticarî işin kapsamı belirlendikten sonra, bu işlere öz-gü bir takım sonuçlar da, yine Türk Ticaret Kanununun çeşitli maddelerinde düzen-lenmiştir. Ticarî işleri, adi işlerden farklı kılan bu sonuçlar; ticarî işlerde borçlular arasında teselsülün kural olması, ticarî işlere özgü faiz oranları ve ticarî hükümler koyan kanunlardaki zamanaşımı sürelerinin değiştirilememesidir. Bunlardan başka diğer önemli bir sonuç da ticarî işlerin ticarî hükümlere tâbi olmasıdır.
Bu çalışmada “Ticarî İş ve Sonuçları” incelenmiştir. Çalışma toplam üç bö-lümden oluşmaktadır.
Birinci bölümde, konunun temelini oluşturan ticarî iş kavramı ele alınmıştır. Bu çerçevede öncelikle, ticarî iş kavramının tanımı yapılmış, bu kavramın ortaya çıkışı ve bu kavrama ihtiyaç duyulmasının sebepleri incelenmiştir. Ardından, ticarî iş kavramının tarihsel gelişimi ve bu kavramın benzer kavramlarla karşılaştırılması ile tamamlanmıştır. Son olarak, hukuk sistemimiz açısından ticarî işlerin belirlenmesin-de kullanılan kriterler belirlenmesin-değerlendirilmiştir.
2
İkinci bölümde, ticarî işe bağlanan sonuçlar incelenmiştir. Bu çerçevede ön-celikle, ticarî işlerle borç altına girenlerin bu borçlardan kaynaklanan sorumlulukla-rının hukuki niteliği, diğer bir ifadeyle “müteselsil sorumluluk” incelenmiştir. Ticarî işin ikinci sonucu, bu işlerden kaynaklanan borçlara uygulanacak faize ilişkindir. Bu kısımda, ticarî işlere uygulanacak faizin, adi işlere uygulanacak faizden, hem nitelik hem de oran açısından farklı olması sebebiyle yapılan değerlendirmelere yer veril-miştir. Son olarak, ticarî hükümlerin yer aldığı kanunlarda düzenlenen zamanaşımı sürelerine ilişkin özellikler incelenerek bölüm tamamlanmıştır.
Üçüncü bölümde, “ticarî hüküm” kavramı incelenmiştir. Bu çerçevede önce-likle, ticarî hüküm kavramının kapsamına yer verilmiştir. Ardından, ticarî işe uygu-lanacak hükümlerin sırası Türk Ticaret Kanununun birinci maddesi kapsamında de-ğerlendirilmiştir. Bu değerlendirmede, ticarî işlere uygulanacak emredici hükümler, sözleşme hükümleri yedek ticarî hükümler, ticarî örf ve âdet kuralları, teamüller ve son olarak da genel hükümler yer almıştır.
3
BİRİNCİ BÖLÜM TİCARÎ İŞ
§1. TİCARÎ İŞ KAVRAMI I. KAVRAM
Ticarî iş kavramı, Türk Ticaret Kanununda (TTK.) tanımlanmamıştır. Bunun yerine, TTK. m.3 ve TTK. m.19’da yer alan düzenlemelerle ticarî işin kapsamı belir-lenmeye çalışılmıştır.
Doktrinde de ticarî iş kavramına ilişkin genel bir tanım bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Türk Ticaret Kanunu’nda olduğu gibi, TTK. m.3 ve TTK. m.19 çerçevesinde ticarî işin kapsamı değerlendirilmektedir.
Bu değerlendirmeye göre ticarî işin kapsamını belirlemede kullanılan dört kri-ter vardır. Ticarî işin kapsamını belirlemeye çalışan söz konusu hükümlerden TTK. m.3 ve 19’a göre bu kriterler şunlardır;
1) Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususlar ticaridir. 2) Bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticaridir. 3) Tacirin borçları kural olarak ticarîdir.
4) Taraflardan yalnız biri için ticarî iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri içinde ticarîdir.
4
Dolayısıyla, ticarî işin kapsamı, TTK. m.3 ve TTK. m.19’da yer alan söz ko-nusu dört kriter1 göz önünde bulundurularak belirlenir. Bu kriterlerden ilk üçü, ticarî işin belirlenmesinde doğrudan ve bağımsız etkiye sahiptirler. Dördüncü kriter ise, tek başına bir işin ticari olup olmadığını belirlemek amacıyla değil, zaten ticarî olan bir işin sözleşmeden kaynaklanması halinde, sözleşmenin karşı tarafına olan etkisini belirlemek için getirilmiş ve diğer üç kriterden bağımsız olmayan bir niteliği haizdir.
II. TİCARİ İŞ KAVRAMININ ORTAYA ÇIKIŞI VE BU KAVRAMA İHTİYAÇ DUYULMASININ SEBEPLERİ
Ticaret hukuku, ortaçağda, kilise hukukuna karşı, bir sınıf (zümre) hukuku olarak ortaya çıkmıştır2. Bu nedenle de Ticaret Kanunu, genel hükümler içeren denî Kanuna nazaran istisnai ve özel hükümler içermektedir. Bununla birlikte, Me-denî Kanun ve Ticaret Kanunu arasındaki ilişki tarih boyunca farklı değerlendirmele-re konu olmuştur. Bir görüşe gödeğerlendirmele-re, Ticadeğerlendirmele-ret Hukuku, Medenî Hukukun bir parçasıdır. Ticaret hukuku, her ne kadar tacir zümresine özgü kuralları belirlemek için ortaya çıkmış olsa da, Medenî Hukuktan bağımsız olarak düşünülemez3. Diğer bir görüşe göre ise, özel hukukun ikiliği söz konusudur. Başka bir deyişle, Ticaret Hukuku, Medenî Hukuktan bağımsız ve kendine özgü bir alan olarak kabul edilmeli ve ona göre düzenlenmelidir4.
1
Bu kriterler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Birinci Bölüm §2. 2
Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku, Ankara 1957, s. 21. 3
Birlik görüşü hakkında bkz., Mimaroğlu, Sait Kemal, Ticaret Hukuku, Ankara 1978, s. 69. 4
Özel hukukun ikiliği ilkesinin kabul edildiği ülkelerde ticarî iş - adi iş ayırımı yapıldığı ve bunun sonucu olarak da ticarî hüküm - adi hüküm ayırımının doğduğu yönünde bkz., Mimaroğlu, Ticaret Hukuku, s. 72. Ayhan, Rıza / Özdamar, Mehmet / Çağlar, Hayrettin, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2011, s. 14; Baştuğ, İrfan / Erdem, H. Ercüment, Ticaret Hukuku, Ankara 1993, s. 49; Ayhan, Rıza, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2007, s. 18. Modern bir kodifikasyona sahip olan devletlerde olduğu gibi, tarihi bir vakıa olan ikilik prensibinin özel hukuk alanında bertaraf edildiği yönünde bkz., Domaniç, Hayri / Ulusoy, Erol, Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 2007, s. 6.
5
Hangi görüş benimsenirse benimsensin, Ticaret Kanununun kendine özgü ku-ralları olan, ticarî işleri ve hükümleri düzenleyen özel nitelikte bir kanun olduğu açıktır. Özellikle, Ticaret Kanununun Medenî Kanundan bağımsız düzenlendiği ülke-lerde, bazı müesseselerin bu kanunlardan her ikisinde de ayrı ayrı düzenlendiği gö-rülmektedir5. Örneğin, TBK. m.207 vd.’da“Satış Sözleşmesi” düzenlenmiş olmasına rağmen, TTK. m.23’de “Ticarî Satış ve Mal değişimi” başlığı altında ticarî satışlara ilişkin bir düzenleme getirilmiştir.
Ticarî işlere özgü düzenlemeler yapma ihtiyacı, ticarî alanın, ticarî olmayan alana göre bir takım farklılıklar arz etmesinden kaynaklanır6. Öyle ki ticarî alan, be-lirli bir zümre tarafından yürütülen, dinamik ve kendine özgü yerleşmiş kuralları (teamülleri) olan bir alandır. Bu alanın ticarî olmayan alandan nitelik olarak farklı olması, ona bağlanan sonuçların da farklı olmasına yol açmıştır. Nitekim, ticaret ha-yatında gerekli güvenin sağlanması, işletmelerin devamlılığı açısından işlerin daha hızlı yürütülmesi gibi sebepler, ticarî işlere uygulanacak özel düzenlenmeler yapıl-masını gerektirmiştir.
§2. TİCARÎ İŞ KAVRAMININ TARİHSEL GELİŞİMİ
Ticarî iş kavramı, Cumhuriyetin ilanından itibaren tüm ticaret kanunlarında yer almış bir kavramdır. Bu kanunlardan ilki, 1926 tarihli ve 865 sayılı Ticaret Ka-nunudur. 1926 tarihli Ticaret Kanunu, sübjektif ve objektif sistemin izlerini taşıyor-du. Öyle ki, kanunun 22. maddesinde, tacir sıfatına sahip bir kişinin yaptığı işlemle-rin ticarî sayılacağı belirtilmişti7. Bu yolla ticarî iş kavramının belirlenmesinde temel kriter tacir sıfatıydı. Ancak kanun, ticarî işlerin belirlenmesinde tek başına tacir
5
Mimaroğlu, Ticaret Hukuku, s. 68; Bahtiyar, Ticarî İşletme Hukuku, İstanbul 2012, s. 48. 6
Arkan, Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2011, s. 8; Ayhan, Rıza, Ticarî İşletme Hukuku, s. 18; Çeker, Mustafa, Ticaret Hukuku, Adana 2012, s. 57.
7
6
tından yararlanmamış, bunun yanında, kanunun 21. maddede tarafların sıfat ve niyet-lerine bakılmaksızın bazı işlemlerin ticarî sayılacakları belirtilmişti8. Örneğin, ilgili kanunun 21. maddesine göre; komisyonculuk ve tellallık ticarî muamele olarak nite-lendirilmişti9. Bu iki sistemin yanı sıra, kanun, ticarî işletme kavramını da belli ölçü-de dikkate almıştı. Örneğin, bir çiftçinin mahsulünü satması ticarî iş olarak nitelendi-rilmemişti. Ancak bu çiftçinin mahsulünü başka bir şekle çevirerek satmak için ticarî bir müessese açması hâlinde bu müesseseye ait işler ticarî iş olarak kabul edilmişti10.
1926 tarihli Ticaret Kanununun, sonraki Ticaret Kanunlarımızdan önemli bir farkı bulunmaktaydı. Bu fark, ticarî davaların belirlenme şekline ilişkindi. 1926 tarih-li Ticaret Kanununun da hangi davaların ticarî dava olduğuna itarih-lişkin açık hüküm bulunmamaktaydı. Ticarî davaların belirlenmesi açısından aranan kriter ise taraflar arasındaki işin niteliğinin ticarî olup olmamasıydı. Bu kanunda, ticarî işlerden doğan tüm uyuşmazlıklar ticarî sayılmış ve ticaret mahkemelerince çözülmüştür. Daha son-ra ise, hem 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda hem de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda hangi davaların ticarî dava olduğu ayrıca belirtilmiştir (TTK. m.4). Bu şekilde, ticarî işlerden kaynaklanan tüm uyuşmazlıkların ticarî dava sayılması kura-lından vazgeçilmiştir.
Ticarî iş kavramının düzenlendiği bir diğer kanunumuz, 1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunudur. 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu, ticaret huku-kunun kapsamının belirlenmesinde ana kriter olarak ticarî işletme kavramını kullan-mıştı. Bunun yanında, 1926 tarihli Ticaret Kanunu’nda olduğu gibi, bu kanunda da objektif ve sübjektif sistemlerin etkileri bulunmaktaydı. Kanunun 3. maddesinde hangi işlerin ticarî iş olduğu belirtilmişti. Buna göre, objektif sisteme uygun olarak, ticaret kanununda düzenlenen işler ve diğer kanunlarda düzenlenmekle birlikte bir
8
Arkan, s. 8. 9
Arıç, Şahap, Yargıtay İçtihatlarına Göre Haşiyeli Ticaret Kanunu, İstanbul 1946, s. 45. 10
7
ticarî işletmeyi ilgilendiren tüm işlem, fiil ve işler ticarî iş olarak kabul edilmişti. Ayrıca, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda sübjektif sisteme de yer verilmiş ve taci-rin borçlarının ticarî olması kataci-rine olarak kabul edilmişti. 6762 sayılı kanun, bunlara ek olarak, işin sözleşmeden kaynaklanması ve taraflardan biri açısından ticarî olması hâlinde, bu işin sözleşmenin karşı tarafı için de ticarî nitelikte olacağını hüküm altına almış ve ticarî işlerde yayma kriterini getirmişti. Sonuç olarak, 6762 sayılı Türk Ti-caret kanunu da, hem objektif hem de sübjektif sistemin izlerini taşımaktadır.
1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu da, 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu gibi hem objektif hem de sübjektif sistemin izlerini taşır. 6762 sayılı kanunda yer alan TTK. m.3 ve 21, nitelikli bir değişikliğe uğramak-sızın yeni kanuna aktarılmıştır. Ticarî iş konusunda, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanu-nundaki sistemin 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununda da devam ettiği görül-mektedir.
§3. TİCARÎ İŞ KAVRAMININ BENZER KAVRAMLARDAN AYIRT EDİLMESİ
I. ADİ İŞ KAVRAMI
Türk Ticaret Kanununu parçası kabul ettiğimiz, Türk Medenî Kanununda ve onun devamı niteliğindeki Türk Borçlar Kanununda adi ve ticarî iş ayırımından bah-sedilmemiştir. Ancak bu ayırım, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu da dahil, günümü-ze kadar yürürlüğe giren tüm ticaret kanunlarında yerini almış bir ayırımdır11.
11
1926 tarihli Ticaret Kanununda hangi davaların ticaret davası veya hangi hükümlerin ticarete özgü hüküm olduğu hakkında bir açıklama yer almadığı ve ticarî muamele veya daha geniş bir anlam taşıyan ticarî mevad kapsamına giren hususlardan doğan ihtilaflar dolayısıyla açılan davaların ticaret davası sayıldığı yönünde bkz., Karayalçın, Ticaret Hukuku, s. 72. 6762 ve 6102 sayılı Ticaret Kanunlarında ise hangi davaların ticaret davası sayıldığı açıkça sayılmıştır. Bu nedenle ticarî iş kavramının hangi davaların ticarî nitelikte olduğuna ilişkin doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır.
8
TTK. m.3’de yer alan “İş” kavramı ile kastedilen özel hukuk anlamında tüm işlem ve fiillerdir. Örneğin, TBK. m.502 ve devamında düzenlenen vekâlet sözleş-mesi bu kapsamda değerlendirilir. Vekâlet sözleşsözleş-mesinin adi veya ticarî iş olduğunun tespiti ise somut olaya göre, TTK. m.3 ve 19 çerçevesinde yapılacak değerlendirme-ler sonucunda belirlenir. Eğer vekâlet veren tacirse ve vekâlete ilişkin işlem tacirin ticarî işletmesi ile ilgili ise, bu durumda vekâlet veren ve alan arasındaki sözleşme ticarî iş olarak nitelendirilir.
TTK. m.3 ve TTK. m.19’un kapsamına girmeyen ve özel hukuk anlamında
“İş” kavramı içerisinde değerlendirilen işlem ve fiiller, Türk Ticaret Kanunu
anla-mında adi iş olarak nitelendirilir. Diğer bir ifadeyle, bir işin adi iş olarak nitelendiri-lebilmesi için,
1) Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş işlerden olmaması ve
2) Tacirin ticarî işletmesini ilgilendiren işlem ve fiillerden olmaması gerekir.
II. TÜKETİCİNİN TARAF OLDUĞU SÖZLEŞMELER
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda, tüketicinin tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre tüketici, bir mal veya hizmeti ticarî veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan ve yararlanan gerçek ya da tüzel kişilerdir (TKHK. m.3). Tüketici-nin mal veya hizmeti satın alırken ticarî amaçla hareket etmiyor olması, aradaki işin ticarî iş olmasını engellemez. Çünkü tüketici, her ne kadar ticarî amaçla hareket et-miyor olsa da, çoğu zaman sözleşmenin karşı tarafı tacirdir ve tacirin ticarî işletmesi ile ilgili olan iş sözleşmeden kaynakladığı için, tüketici açısından da ticarî nitelikte bir iş olacaktır.
Tüketici ile tacir arasındaki iş, her ne kadar ticarî iş niteliğinde olsa da tüketi-ci sıfatına tanınmış bazı haklar dolayısıyla ticarî işin sonuçlarının tüketitüketi-ci açısından sınırsız olarak uygulanması söz konusu değildir. Örneğin, TTK. m.8/1’e göre ticarî
9
işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. Ancak, TTK. m.8/3’de, tüketicinin korunması-na ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da taksitle satışa ilişkin m.6/A-d’ye göre, taksitle satışlarda gecikme faiz oranının, söz-leşmede belirlenen anapara faiz oranının % 30 fazlasını geçemeyeceği düzenlenmiş-tir. Bu durumda tarafı tüketici olan taksitle satış sözleşmelerinde gecikme faizinin serbestçe belirlenmesi mümkün değildir12.
Ticarî işlerde bir tarafın tüketici olması, işin ticarî olma niteliğini etkileme-mektedir. Ancak görüldüğü gibi bir tarafın tüketici olması, ticarî işin sonuçlarına etki etmektedir.
III. TİCARÎ DAVA KAVRAMI
Ticarî dava ve ticarî iş kavramları birbirlerine benzer kavramlar olmakla bir-likte, 1926 tarihli Ticaret Kanununun yürürlükten kalkması ile birlikte bu iki kavram arasındaki bağlılık da zayıflamıştır13. Diğer bir ifadeyle, ticarî işlerden kaynaklanan tüm uyuşmazlıklar ticarî dava olarak nitelendirilemez. 1926 tarihli Ticaret Kanunun-daki sistemin aksine, 6102 sayılı TTK. m.4’de, hangi uyuşmazlıkların ticarî dava olarak nitelendirileceği sayılmıştır.
TTK. m.4’de ticarî dava olarak nitelendirilen hususların başında, Türk Ticaret Kanununda yer alan düzenlemeler gelir. Diğer bir ifadeyle, mutlak ticarî işler olarak nitelendirilen Türk Ticaret Kanununda düzenlenen hususlardan kaynaklanan uyuş-mazlıklar, aynı zamanda mutlak ticarî dava olarak nitelendirilir. Örneğin, bir kambi-yo senedinden kaynaklanan iş mutlak ticarî iş niteliğindedir. Aynı zamanda bu kam-biyo senedinden doğacak uyuşmazlıkta TTK. m.4’e göre ticarî dava niteliğindedir.
12
N. Nomer, Haluk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012, s. 274. “Faiz miktarı,
faizin hesaplandığı yıllık oran ve sözleşmede belirlenen faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçmemek üzere gecikme faizi oranı…” (TKHK. m.6/A-d).
13
1926 tarihli Ticaret Kanunundaki sisteme göre, ticarî işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların ticarî davaya sebep olduğu hakkında bkz., §2.
10
Mutlak ticarî davalar, Türk Ticaret Kanununda düzenlenen hususlarla sınırlı değildir. Bunlar dışında, TTK. m.4’de sınırlı olarak sayılan hâller de mutlak ticarî davalardır. Diğer bir ifadeyle, bu hususlar, tarafların sıfatlarına ve söz konusu işlerin onların ticarî işletmeleriyle ilgili olup olmadıklarına bakılmaksızın ticarî dava olarak nitelendirilirler.
TTK. m.4’de sayılan diğer mutlak ticarî davalar;
1) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,
2) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkın-daki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticarî temsilciler, ticarî vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşme-lerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,
3) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
4) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
5) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticarî dava ve ticarî nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticarî işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.
Diğer bir ticarî dava türü ise, nisbi ticarî davadır. Nisbi ticarî dava, sınırlı ola-rak sayılan hususlar dışında kalan ve her iki tarafın da ticarî işletmesiyle ilgili
husus-11
lardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleridir. Dolayısıyla, taraflardan yalnız birisinin ticarî işletmesini ilgilendiren sözleşmeler her ne kadar yayma kriteri gereğince diğer taraf için de ticarî iş sayılsa da, bu işten kaynaklanan uyuşmazlık ticarî dava olarak nitelendirilemez14. Çünkü, yayma kriteri ticarî davalar açısından değil ticarî işler açısından uygulanan bir kuraldır.
Nitekim, ticarî iş ve ticarî dava kavramları birbirleriyle tam olarak örtüşme-mektedir. Diğer bir ifadeyle, ticarî işten kaynaklanan her uyuşmazlık ticarî dava an-lamına gelmez. Ayrıca, her ticarî dava da, bir ticarî iş sonucu ortaya çıkmaz. Çünkü, ticarî davayı düzenleyen TTK. m.4’de sayılan hususlar somut olayda kimi zaman ticarî iş kimi zaman da adi iş olarak karşımıza çıkabilir. Örneğin, TBK. m.561 ilâ TBK. m.580 arasında düzenlenen saklama sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık-ların ticarî dava sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Saklama sözleşmesinden kaynakla-nan iş, ancak şartları varsa ticarî iş olarak nitelendirilebilir.
§4. TİCARÎ İŞ KAVRAMININ NİTELENDİRİLMESİNDE
KULLANILAN KRİTERLER (TİCARÎ İŞ KRİTERLERİ)
I. TÜRK TİCARET KANUNU’NDA DÜZENLENEN HUSUSLAR (MUTLAK TİCARİ İŞ KRİTERİ)
Türk Ticaret Kanunu’nda, ticarî işin belirlenmesi konusunda kabul edilen ilk kriter, Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen işlem ve fiillerdir. Türk Ticaret Kanu-nunun “Ticarî İşler” başlıklı 3. maddesine göre “Bu kanunda düzenlenen hususlarla
bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir”. Bu hükme
göre, Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususlar başka bir şart aranmaksızın
14
Bir tacirin ticarî işletmesine dahil olmayan taşınmazı bir başka tacire dükkan olarak kiralanmasından doğan davanın ticarî dava olmayacağı yönündeki örnek için bkz., Arkan, s. 104.
12
carî iş olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle bu tür işler doktrin ve Yargıtay tarafından, mutlak ticarî iş olarak nitelendirilmiştir15.
Türk Ticaret Kanununda düzenlenen hususların ticarî iş sayılmaları için bu iş-lerin herhangi bir ticarî işletmeyi ilgilendirmesine veya taraflardan biri veya her iki-sinin tacir olmasına gerek yoktur. Örneğin, tacir olmayan iki kişi, aralarında bir bono tanzim ettikleri takdirde, ortada ticarî bir iş mevcuttur16. Kambiyo senedinin temelin-de yatan ilişkinin ne olduğu veya senedin taraflarının sıfatları, işin ticarî olma vasfına etkili değildir. Çünkü, kambiyo senetleri ticaret kanununda düzenlenmeleri sebebiyle mutlak ticarî iş olarak nitelendirilirler (TTK. m.670-823)17.
Türk Ticaret Kanununun, “husus” ifadesini kullanmasının nedeni bu ifadenin bir çatı olarak seçilmiş olmasıdır. “Husus” ifadesi, işlem ve fiilleri kapsayan geniş bir anlamda kullanılmıştır. Bu açıklama çerçevesinde, Türk Ticaret Kanunu’nda
15
Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, Konya 2012, s. 54; Çeker, s. 57; Bozkurt, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2012, s. 44; “Dava, bankadan rıza dışında çekilen para ile ilgili
haksız işleme dayalı alacak istemine dair olup, TTK.’da mutlak ticarî iş olarak düzenlenen bankacılık işleminden kaynaklanmaktadır.” 11. HD. T. 12.11.2012, E. 2012/910, K.
2012/17825 (www.kazanci.com). “Dava, trafik sigorta poliçesinden kaynaklanan rücuan
tazminat istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TTK.’nda düzenlenen ve mutlak ticarî işlerden olan sigorta sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece, talep gibi, avans faiz oranına hükmetmek gerekirken, yasal faize karar verilmesi doğru değildir.” 17.
HD. T. 31.5.2010, E. 2009/9853, K. 2010/4953 (www.kazanci.com). 16
“Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen her konu "ticarî iş" sayılır ve hakkında ticarî hükümler uygulanır. Kambiyo senetlerinin tanzimi, ciro ve tediye edilmesine ilişkin hususlar da TTK.’nın 583-735. maddelerinde düzenlenmiş olmakla, ticarî iş sayılır.” 12. HD. T.
20.6.2011, E. 2010/31075, K. 2011/12490 (www.kazanci.com). “Takibin kambiyo senedine
dayalı olarak yapıldığı kambiyo senedi düzenlemenin borcun nedenine ve tarafların sıfatına bakılmaksızın, ticarî iş sayılır.” 12. HD. T. 15.2.1990, E. 1989/13870, K. 1990/1273
(www.kazanci.com). “Takibin kambiyo senedine dayalı olarak yapıldığı kambiyo senedi
düzenlemenin borcun nedenine ve tarafların sıfatına bakılmaksızın, ticarî iş sayılır.” 12. HD.
T. 15.2.1990, E. 1989/13870, K. 1990/1273 (www.kazanci.com). 17
“Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen her konu ticarî iş sayılır ve hakkında ticarî hükümler uygulanır. Kambiyo senetlerinin tanzimi, ciro ve tediye edilmesine ilişkin hususlar da T.T.K.’nın 583-735. maddelerinde düzenlenmiş olmakla, ticarî iş sayılır.” 12. HD. T.
13
zenlenen, haksız fiil niteliğindeki haksız rekabet ve çatma da18 “husus” kavramına dâhil olduğu için ticarî iş olarak kabul edilir19. Aynı şekilde; sigorta işleri, taşıma işleri20, kambiyo senetleri, kambiyo senetlerine benzeyen senetler, pay senetlerine ilişkin işlemler, şirketler hukukuna ilişkin işlem ve fiiller21, acentelik, cari hesap söz-leşmesi, navlun sözleşmesi de Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususlar arasın-da yer aldıkları için mutlak ticarî iş olarak kabul edilirler22.
Haksız Rekabet konusunda değinilmesi gereken bir husus, haksız rekabetin hem Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK. m.57) hem de Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK. m.54) düzenlenmiş olmasıdır. Bu konunun Türk Ticaret Kanununun yanında Türk Borçlar Kanunu’nda da düzenlenmiş olması haksız rekabetin ticarî iş olma vasfını
18
Ticaret Kanununda ticarî işletme, akit ve muamelelerden başka haksız fiil sayılan bazı hususlarda tanzim edildiği (Haksız rekabet, çatma ve ticaret şirketlerinde ortakların veya uzuvların haksız fiilleri dolayısıyla şirketlerin mesuliyetleri hakkındaki hükümler gibi), ortak veya organların haksız fiilleri dolayısıyla mesuliyet hakkındaki hükümlerde haksız fiilin neticeleri hakkında istisnai hükümler mevcut olmadığı, bu itibarla bu tip haksız fiillerin ticarî sayılmasının maddi hukuk bakımından pratik bir neticesi bulunmadığı, buna mukabil çatma ve haksız rekabet hakkındaki hükümlerin EBK. m.41 vd. (Haksız Fiil) istisna teşkil eden hususi hükümler olduğu yönünde bkz., Karayalçın, Ticaret Hukuku, s. 73. Ayhan, Ticarî İşletme Hukuku, s. 20; Ülgen, N. 179; Bahtiyar, Ticarî İşletme, s. 49; Arkan, s. 64; Karahan, s. 54; Kayıhan, Şaban / Yasan, Mustafa, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2012. s. 70; Bilgili, Fatih / Demirkapı, Ertan, Ticaret Hukuku Bilgisi, Adana 2012, s. 32 (Ticaret Hukuku); HGK. T. 23.1.2002, E. 2002/4-12, K. 2002/6 (www.kazanci.com).
19
“TTK.’da düzenlenen ve aslında bir haksız fiil olan Haksız Rekabet (m. 56) ve Çatma (m.1216 vd.), Ticaret Kanununda düzenlendiği için ticarî iştir.” 11. HD. T. 10.11.1994, E.
1994/2242, K. 1994/7490; HGK. T. 23.1.2002, E. 2002/4-12, K. 2002/6 (www.kazanci.com). 20
"...uyuşmazlık, taşıma akdinden kaynaklandığından, taşıma akdinin 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda düzenlenmesi nedeniyle ticarî iş kapsamında değerlendirilmesi ve 3095 sayılı Kanunda, ticarî işlerde temerrüt faizinin, T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebileceğinin düzenlenmesi karşısında, mahkemece reeskont faiz oranına göre faiz talebinin kabulüne karar verilmelidir." 11. HD. T.
22.02.2005, E. 2004/14523 K. 2005/1571 (www.kazanci.com). “Davacılar murisinin içinde
yolcu olarak bulunduğu araç otobüs olup, ticarî araç olmasına, ölüme neden olan bu aracın işleteninin tacir olmasına, dolayısıyla bu aracın haksız eyleminin de aynı kanunun 3. maddesi uyarınca ticarî iş niteliği taşımasına…” 11. HD. T. 9.10.2006, E. 2005/8773, K. 2006/9902
(www.kazanci.com). 21
Bir ticaret şirketinin ortağının sermaye payını ödemede temerrüde düşmesi durumunda, ortada mutlak bir ticarî iş olacağı ve bu nedenle temerrüt faizi olarak avans faizi talep edilebileceği yönünde bkz., Bozkurt, Ticarî İşletme, s. 44.
22
14
etkilemez23. Esasında, hem Türk Borçlar Kanunu hem de Türk Ticaret Kanunu, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun (TMK.) ayrılmaz bir parçasıdır. Dolayısıyla, Türk Medenî Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu bir bütünün parçaları olarak değerlendirilmelidir. Türk Ticaret Kanunu’nda özel olarak düzenlenen ve kendisine özgü birtakım sonuçlar bağlanan haksız rekabet kurumunun Türk Borçlar Kanunu’nda da düzenlenmiş olması ticarî işe bağlanan sonuçların ortaya çıkmasını engellememelidir. Dolayısıyla, avukatlar arasındaki haksız rekabetten kaynaklanan tazminat davasında istenecek faiz, ticarî işlere özgü faiz oranı üzerinden hesap edil-melidir.
Esasen ticarî hükümler yalnızca Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hü-kümlerden ibaret değildir. Türk Medenî Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nda da ticarî işlere özgü bir takım hükümler mevcuttur24. Çünkü, her üç kanununun da me-hazı olan İsviçre’de, ayrı bir ticaret kanunu bulunmamasına karşın, iktibas esnasında, mehaz kanundaki bölümler birbirlerinden ayrılmak suretiyle25 ticarî hükümler ayrı bir kanun olarak düzenlenmiştir. Her ne kadar ticarî hükümlere özgü bir kanun oluş-turulmaya çalışılmışsa da, esasında Türk Medenî Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun bir bütünün parçaları olduğu göz ardı edilemez.
Türk Ticaret Kanunu’ndan başka kanunlarda da ticarî hükümler olmakla bir-likte, mutlak ticarî işin26 belirlenmesinde dikkate alınması gereken tek kanun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunudur. Çünkü, TTK. m.3’de geçen, “bu kanunda” ibaresi ile
23
Haksız Rekabetin Ticaret Kanununda düzenlenmesi sebebiyle avukatlar veya doktorlar arasındaki haksız rekabetin de ticarî iş sayılması yönünde bkz., İmregün, Oğuz, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, İstanbul 2005, s. 18.
24
Hirsch, E. Ernst, Ticaret Hukuku Dersleri, İstanbul 1946, s. 56. 25
İsviçre den iktibas sırasında İsviçre Borçlar Kanununun kıymetli evrak, ticaret unvanı ve ticaret şirketlerine ait olan kısmı hariç olmak üzere, İsviçre Medenî ve Borçlar kanununun aynen alındığı yönünde bkz., Hirsch, s. 57.
26
Domaniç, Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul 1988, C. I, s. 14; Karahan, s. 54; Çeker, s. 57; Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 44.
15
kastedilen kanun, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunudur. TTK. m.3’ün aksine bir ka-nun hükmü de bulunmadığından dolayı Türk Ticaret Kaka-nunu dışındaki kaka-nunlarda düzenlenen hususlar, bir ticarî işletme ile ilgili olması durumu hariç olmak üzere, ticarî iş değildirler. Örneğin, Ticaret Hukuku ile yakından ilgili bulunan; Çek Kanu-nu, Ticarî İşletme Rehni KanuKanu-nu, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun gibi ka-nunlarda düzenlenen hususlar TTK. m.3’te bahsedilen mutlak ticarî işlerden değildir. Aynı şekilde, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen; ticarî temsilci ve ticarî vekil yalnızca ticarî işletmeler için atanabilmeleri öngörülmüş olmalarına karşın bu husus-lara ilişkin işlem ve fiiller mutlak ticarî iş ohusus-larak kabul edilmemiştir.
6762 sayılı TTK. m.1462’de, Türk Ticaret Kanunu’ndan başka kanunlarda yer alan ticarî hükümlerde geçen ticarî muamele, mevaddı ticarîyle, ticarî mukavele sözlerinin TTK. m.3’deki ticarî işi anlattığından bahsedilmekteydi. Bu hüküm Türk Ticaret Kanunundan çıkarılmış ve yerine de benzer bir hüküm getirilmemiştir. Dola-yısıyla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu dışındaki herhangi bir kanunda yer alan hükümlerde geçen “ticarî iş” ve benzeri ifadeler, mutlak ticarî işe işaret etmez.
Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususların ticarî iş olmadıklarının iddia ve ispatı da mümkün değildir27. Taraflar bu hususun aksini açıkça kararlaştırsalar dahi bu işin, ticarî iş olma vasfı değişmez. Bununla birlikte ticarî işe bağlanan sonuç-lardan bazılarının, aksi sözleşmeye açıkça yazılmak suretiyle bertarafı mümkündür. Örneğin, ticarî işin bir tarafında birden çok kimsenin bulunması hâlinde bu kişiler arasında kural olarak müteselsil sorumluluk söz konusudur. Ancak taraflar, araların-da yapacakları sözleşmeyle, bu müteselsil sorumluluğu ortaaraların-dan kaldırabilirler (TTK. m.7/1).
27
Bu hükmün, aksi iddia ve ispat edilemeyen bir ticarî iş kriteri getirdiği ve bu tip ticarî işlerin mutlak ticarî iş olarak adlandırıldığı yönünde bkz., Karahan, s. 53.
16
Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususların “aksi iddia ve ispat
edile-mez” biçimde ticarî iş olarak kabul edilmeleri konusu düşündürücüdür. Çünkü,
ama-cı ticarî olmayan bir işlemin sadece Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olması, bu işleme uygulanacak hüküm ve ortaya çıkacak sonuçların değişmesine neden ola-caktır. Örneğin, hiçbir ticarî amaç olmaksızın, iki öğrencinin aralarında kambiyo senedi düzenlemeleri TTK. m.3 gereğince mutlak ticarî iş olarak kabul edilir. Ayrıca, bu varsayımın aksinin iddiası ve ispatı da mümkün değildir. Çünkü, TTK. m.3’de ki hüküm kesin kanunu karine niteliğindedir. Aynı şekilde, taşımaya ilişkin hükümlerin Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olması sebebiyle niteliğine ve çapına bakıl-maksızın tüm taşıma işleri ticarî iş olarak kabul edilir. Oysaki taşımacılık yapan, an-cak geliri tacir olamayaan-cak kadar az olan kişilerin (esnaf) ticarî işin sonuçlarına kat-lanmaları, onlardan tacir gibi basiretli davranmalarını istemek anlamına gelir. Bu nedenle bir hususun Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olmasının, o işin aksi iddia ve ispat edilemez nitelikte ticarî iş olarak kabul edilmesi sonucunu doğurma-ması gerekir. Bununla birlikte, bu hususların Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olması, ticarî iş olduklarına karine teşkil edebilir. Bu durumda da, bu karinenin aksi-nin taraflarca iddia ve ispatı mümkün olmalıdır.
II. BİR TİCARÎ İŞLETMEYİ İLGİLENDİREN BÜTÜN İŞLEM VE FİİLLER (NİSBİ TİCARİ İŞ KRİTERİ)
Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususların mutlak ticarî iş sayılmasının yanı sıra bu kanunda düzenlenmeyen ancak bir ticarî işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiiller de ticarî iş olarak kabul edilmiştir (TTK. m.3). TTK. m.3 ile Türk Ticaret Ka-nunu, ticarî işletmeyi merkez kavram28 olarak kullanmak suretiyle sübjektif sisteme yaklaşmıştır29. Bu işlerin ticarî iş olarak nitelendirilebilmesi için belli şartların
28
Ayhan, Ticarî İşletme Hukuku, s. 20. Ticarî işi tespitteki bu ikinci kıstasın, hareket noktası olarak ticarî işletmeyi esas aldığı yönünde bkz., Ayhan / Özdamar / Çağlar, s. 15.
29
17
çekleşmesi gerekir. Bu nedenle bu tür işler, nisbi (koşullu, şarta bağlı) ticarî işler olarak adlandırılabilir.
Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hususlar zaten mutlak ticarî iş olarak kabul edildikleri için nisbi ticarî işler belirlenirken esas olarak Türk Ticaret Kanunu dışındaki kanunlar dikkate alınacaktır. Örneğin, ticarî işletmenin rehni, 1447 sayılı Ticarî İşletme Rehni Kanununda düzenlenmesine rağmen ticarî işletmeyi ilgilendir-mesinden dolayı ticarî iş olarak kabul edilir30. Aynı şekilde, 559 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gibi özel kanun ve kararname-lerde, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununda, 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanununda31 ve diğer ticarî hükümler içeren özel kanunlarda düzenlenen hususlar bir ticarî işletmeyi ilgilendirmeleri şartıyla ti-carî iş olarak kabul edilir. Aynı şekilde, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen; satış, kira32, eser33, yayım, Mal Değişim Sözleşmesi, Kullanım Ödüncü34, bağışlama, ko-misyon vb. hususlar da bir ticarî işletme ile ilgili olmak kaydıyla bu madde gereğince ticarî iş olarak kabul edilir35. Yine, iş hukuku hükümlerince kurulan iş
30
Ayhan / Özdamar / Çağlar, s. 15. 31
Domaniç / Ulusoy, s. 42. 32
“Dava, kira alacağı ile bakım ve onarım giderinin tahsili istemine ilişkindir. Ancak, tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın aralarındaki protokolden kaynaklandığı, davanın ticarî nitelikte bulunduğu dikkate alınıp, hükmedilen alacağın talep gibi avans faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekir.” 11. HD. T. 1.5.2006, E. 2005/4966, K. 2006/4943
(www.kazanci.com). 33
“…Öte yandan ticarî iş niteliğindeki eser sözleşmesinden kaynaklanmış alacaklar için talep halinde avans faizinin uygulanması gerekir. Alacaklı icra takibinde % 75 oranında faiz talep etmiş olduğundan, avans faizi talep ettiğinin kabulü gerekir. Buna rağmen yasal faize karar verilmesi hatalıdır.” 15. HD. T. 1.10.2004, E. 2004/4095, K. 2004/4803 (www.kazanci.com). 34
“… Alacaklıya ait bir para meblağının faiz geliri elde etmek amacıyla ödünç verilmesi…ilamda belirlenen tarihten itibaren uygulanacak temerrüt faizi borçlu bankanın tacir olması ve ticarî işlemden kaynaklanması nedeniyle 3095 Sayılı Kanunun 2. maddesinde yazılı olan avans faizdir.” 12. HD. T. 21.3.2005, E. 2005/2438, K. 2005/5807
(www.kazanci.com). 35
18
den kaynaklanan işler de ticarî işletme ile ilgili olmak kaydıyla ticarî iş niteliğinde kabul edilir36.
Nisbi ticarî iş kriterine göre, bir ticarî işten bahsedilebilmesi için, öncelikle ti-carî bir işletmenin varlığı gerekir37. Dolayısıyla, ticarî işletme niteliğinde olmayan işletme ve esnaf işletmelerinin işlem ve fiilleri, ticarî iş olarak kabul edilemez38. Ti-carî işletme TTK. m.11’de tanımlanmıştır. Bu tanımda bahsedilen devamlılık, ba-ğımsızlık, iktisadi faaliyet ve esnaf sınırını aşmış olma unsurları bulunmayan işlet-meler ve organizasyonlar ticarî işletme olarak kabul edilemez. Açıklanan nedenden dolayı, ticarî faaliyette bulunan ancak ticarî işletme niteliğine ulaşamamış olan esnaf işletmelerinin işlem ve fiilleri ticarî iş olarak kabul edilmez. Benzer şekilde, sanat erbabının gerek kendisinin, gerek işçi istihdam etmek suretiyle sanat eseri meydana getirmesi ve satması bir ticarî işletme faaliyeti olarak değerlendirilemez39.
36
Toplu iş sözleşmelerinin de ticarî işletmeyi ilgilendirdiğinin kabul edilmesi; toplu iş sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda, işveren tacirin borçları buna göre nitelendirilmesi gerektiği yönünde bkz., Ayhan, Rıza, Ticarî İş Kavramı Ve Tacir Sıfatına Bağlanan Ücret Ve Sözleşme Cezalarının İndirilmesini İsteyememe, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Ankara 2013, S. 1-2, s. 299 (Ticarî İş); Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.10.1997 tarihli kararındaki “İşveren ile işçi arasındaki ilişki, Türk Ticaret Kanununun 3.
maddesinde anlamını bulan ticarî iş niteliğinde olmayıp, 1475 sayılı İş Yasasından kaynaklanan ve İş Yasası hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir hizmet akdidir.” değerlendirmesinin TTK m. 19/1’in konuluş sebebine aykırı olduğu yönünde bkz.,
Ayhan, Ticarî İş, s. 302. 37
“Dava, davalının işyerinde kaçak elektrik kullanması nedeniyle doğan alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Dava haksız fiilden kaynaklanmakta olup, davalı tarafa ait işyerinin dershane olduğu tespit edilmiştir. TTK.'nın 3. maddesi uyarınca, bu müesseseyi ilgilendiren fiil ve işlerin ticarî sayılmasına …” 11. HD.
T. 8.11.2004, E. 2004/1483, K. 2004/10899 (www.kazanci.com). 38
Arslanlı, Kara Ticareti, s. 27; Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 44. 39
“Sanat erbabının gerek bizzat gerek işçi istihdam ve makine istimal suretiyle sanat eserlerini vücuda getirerek bu eserleri satması hususunun ticarî muamele olmadığı Ticaret Kanunumuzun adı geçen on dokuzuncu maddesi hükmü icabından bulunmasına göre Diş Hekiminin hastası ile arasındaki hukuki münasebetin mahiyetini tamamen adi yani medenî olarak kabul etmek zaruridir.” İBGK. T. 12.11.1947, E. 1947/15, K. 1947/22
19
Nisbi ticarî iş kriterine göre, yapılan işlem veya fiilin ticarî bir işletmeyi ilgi-lendirmesi gerekmektedir. Ticarî işletmeyi ilgilendirmeyen yani tacirin kişisel işlem ve fiilleri bu madde kapsamında değerlendirilemez. Örneğin, ticarî işletmeye tahsis edilmiş araçla tatile giden gerçek kişi tacir, yolculuk esnasında üçüncü bir kişiye araçla çarpmak suretiyle zarar verirse, bu fiilin tacir açısından ticarî iş olarak değer-lendirilmemesi gerekir. Çünkü, aracın ticarî işletmeye ait olması sebebiyle, bu husu-sun ticarî işletmeyi ilgilendirdiğinden bahsetmek fazlasıyla geniş bir yorum olur.
“İlgilendiren” tabiri, normal ticarî hayat şartları altında, objektif ölçülere göre ve
aynı alanda faaliyet gösteren bir ticarî işletme esas alınarak yapılacak değerlendirme sonucu belirlenmelidir40. Örneğin, beton üretimi yapan ticarî işletmenin çimento sa-tın alması o işletmenin ticarî faaliyetleri çerçevesinde değerlendirilebilir. Aynı şekil-de, bu işletmenin üretimini yapacağı arazi veya binanın kiralanması ya da satın alın-ması o işletmenin ticarî faaliyetlerinden olalın-ması nedeniyle bu işlemler de, nisbi ticarî iş kriterine göre, ticarî iş olarak kabul edilir. Aynı şekilde ticarî işletmenin işletilme-sine yönelik faaliyetler çerçevesinde meydana gelen fiiller de ticarî iş olarak kabul edilir41.
Ticarî işletmeyi ilgilendiren işlem veya fiillerin, ticarî faaliyet ile uygun illi-yet bağı olmak kaydıyla42, işletme ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili olması ara-sında fark yoktur43. Aynı şekilde, ticarî işletme bu işlem veya fiilin tarafı olabileceği gibi konusu da olabilir44. Örneğin, ticarî işletmeyi ilgilendiren bir konuda avukata vekalet verilmesi doktrinde ticarî iş olarak nitelendirilmektedir45. Burada, ticarî
40
Poroy / Yasaman, N. 102; Berzek, Ayşe Nur, Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, Ankara 2008, s. 26.
41
Karahan, s. 57. 42
Poroy / Yasaman, N. 102; Bahtiyar, Ticarî İşletme, s. 50; Berzek, s. 26. 43
Ülgen, N.181; Arkan, s. 64. 44
İmregün, s. 18; Baştuğ / Erdem, s. 51; Karahan, s. 54. 45
20
letmenin doğrudan taraf olduğu bir işlem görülmemekle birlikte netice itibariyle ti-carî işletmeyi ilgilendiren bir husus mevcuttur. Aynı şekilde, titi-carî işletmenin kuru-luşunda hazırlık safhasında yapılan işlemler; işçilere sağlık hizmetleri verilmesi ama-cıyla özel bir hastane ile sözleşme yapılması46, bankaların borç para verme işlemle-ri47, eczane olarak kullanılmak maksadıyla yer kiralanması48, iş sözleşmeleri49, ticarî işletmeye ait defterlerin tutulması maksadıyla bir mâli müşavir ile anlaşılması50, ti-carî temsilci veya titi-carî vekil atanması51 gibi işlemlerde bir ticarî işletmeyi ilgilen-dirmeleri nedeniyle ticarî iş olarak kabul edilen işlemlere örnek olarak gösterilebilir.
Ticarî işletmeyi ilgilendiren hususlar, bir işlem veya fiil olabilir. Hem işlem hem de fiiller sınırlandırılmaksızın Türk Ticaret Kanununun kapsamına alınmıştır52. Ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî iş olarak nitelendirilmiştir (TTK. m.3). Söz konusu işin, ticarî sayılması açısından temelinde yer alan nedenin bir hukuki işlem, hukuki işlem benzeri, vekaletsiz iş görme, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşme olması önem taşımaktadır53. Bu kapsamda, “işlem” ibaresinden; her türlü hukuki işlem, hukuki işlem benzeri, vekaletsiz iş görme, sebepsiz zenginleşme ve diğer türden işler anlaşılmalıdır. “Fiil” ibaresi ise, özellikle haksız fiilleri vurgu-lamak amacıyla seçilmiştir.
46
Bahtiyar, Ticarî İşletme, s. 50. 47
Kayıhan / Yasan, s. 70. 48
Arkan,s. 65. 49
Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 45. 50
Bahtiyar, Ticarî İşletme, s. 50. 51
Tekil, Fahiman, Ticarî İşletme Hukuku, İstanbul 1997, s. 42. 52
Eski Ticaret kanundaki “mukavele, fiil ve işler” yerine yeni düzenlemede “bütün işlem ve
fiiller” ibaresi kullanıldığı, eski düzenleme bakımından muameleden hukuki işlemler, fiilden
haksız fiiller, işlerden ise hukuki işlem ve haksız fiiller dışında kalan sebepsiz zenginleşme veya diğer türden işler anlaşıldığı kabul edildiği, bu kullanılan terimlerin de aynı şekilde ge-niş yorumlanması gerektiği yönünde bkz., Bilgili / Demirkapı, Ticaret Hukuku, s. 32. 53
Arkan, s. 65; Çeker, s. 58; Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 44; Bilgili / Demirkapı, Ticaret Hukuku, s. 32.
21
Nisbi ticarî iş kriteri gereğince ticarî iş sayılan bir hususun, işin tarafları ba-kımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir54. Çünkü, taraflardan birisinin ticarî işletmesiyle ilgili olan iş55 onun için ticarî sayılırken diğer taraf için adi iş sayılabi-lir56. Örneğin, ticarî bir işletmeye ait aracın yoldan geçmekte olan bir yayaya çarp-ması hâlinde, yaya açısından işin ticarî sayılçarp-masını gerektiren bir durum yoktur. An-cak, ticarî işletmeyi ilgilendiren bu fiil, nisbi ticarî iş kriteri gereğince, tacir açısından ticarî iş olarak kabul edilir57. Tacir olmayan kişinin bir ticarî işletmeye zarar vermesi (haksız fiil ika etmesi) hâlinde ise bu fiil borçlu (zarar veren, fail) bakımından adi iş olmaya devam eder58. Bu hâlde alacaklı (mağdur) konumunda olan ticarî işletme sahibi tacir olmayan karşı taraftan ticarî işlere özgü faiz talep edemez.
54
Arslanlı, Halil, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, İstanbul 1960, s. 23; Bozer, Ali / Göle, Celal, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2011, s. 32.
55
Burada “iş” tâbiriyle kastedilen, sözleşmeler haricindeki işlerdir. Çünkü, arada bir sözleşme olması halinde TTK. 19/2 uygulanır. Taraflardan yalnız biri için ticarî iş niteliğinde olan söz-leşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğer taraf için de ticarî iş sayılır (TTK. 19/2).
56
Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 44. 57
Ayhan / Özdamar / Çağlar, s. 15; “Haksız fiil tacir tarafından ticarî işletmesiyle ilgili
ola-rak meydana getirilmiş ise bu eylemden zarar gören tacir olmasa bile, uyarınca tacirden Re-eskont/Avans oranında temerrüt faizi isteyebilecektir.” HGK. T. 3.4.2002 E. 2002/4-174, K.
2002/259 (www.kazanci.com). “TTK.’nın 3 maddesi, ticarî işletme yönünden düzenleme
ge-tirmiştir. Ticarî işletmenin her türlü eylemi başka bir anlatımla muamelesi ( sözleşme ) veya haksız eylemi ticarî işletme yönünden ticarîdir. Haksız fiil ticarî işletmenin faaliyetinin icrası sırasında ika edilmiş olabilir, Nakliye şirketinin Kamyonunun yayaya çarpması, fabrika atık sularının veya çıkardığı zehirli dumanlar komşu tarım alanlarına zarar vermesi halleri. Bu hallerde zarar görenin kişiliği önemli değildir. Zarar veren veya zarardan sorumlu olan ta-cirdir.” HGK. T. 23.1.2002 E. 2002/4-12, K. 2002/6 (www.kazanci.com). Aksi yönde, “Tüm haksız fiiller ticarî iş sayılamaz. Ancak, Türk Ticaret Kanununda düzenlenen haksız fiiller ile her iki tarafın ticarî işletmeleriyle ilgili haksız eylemler ticarî iş sayılabilir.” 11. HD. T.
10.11.1994, E. 1994/2242, K. 1994/7490 (www.kazanci.com). 58
Ayhan / Özdamar / Çağlar, s. 16. “Davalı araç malik/işleteni tacir olmayıp, aracı da ticarî
niteliği bulunmayan traktör olduğundan, haksız eyleminin de ticarî iş niteliği taşımamasına, bu davalının hukuki sorumluluğunu üzerine alan davalı sigorta şirketinden de ancak aynı oranda temerrüt faizi istenebileceğine göre, tazminata yasal faiz işletilmesine karar vermek gerekirken, reeskont faizine hükmedilmesi de isabetsizdir.” 17. HD. T. 18.4.2011, E.
22
III. TİCARÎ İŞ KARİNESİ A. GENEL OLARAK
Hangi işlerin ticarî iş olarak nitelendirileceği esas olarak TTK. m.3’de düzen-lemekle birlikte bu ana kuralın tamamlayıcısı niteliğinde59 olan TTK. m.19/1’de
“ti-carî iş karinesi” başlığı altında tacirin borçlarından bahsetmiştir. Bu hükme göre: “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır” (TTK. m.19/1).
TTK. m.19/1’de tacirin borçlarından60 bahsedilmesi bazı doktrindeki yazar-lar61 tarafından eleştirilmiştir. Bu eleştirinin gerekçesi, kanunun burada sübjektif sis-teme yaklaştığı düşüncesidir62. Bu görüşe göre, Türk Ticaret Kanunu, esas itibariyle ticarî işletmeyi merkez alan bir kanundur ve bu nedenle de tacirin borçları yerine ticarî işletmenin borçlarından bahsedilmesi gerekir63. Diğer bir görüşe göre ise, Türk Ticaret Kanunu, ticarî işletme esasına dayanan bir sisteme sahip değildir. Bunun ye-rine Türk Ticaret Kanununun temelinde ticarî işler yer alır. Bu nedenle de bir grup ticarî işin belirlenmesinde “tacir” den hareket edilmesi isabetsiz değildir64.
Türk Ticaret Kanununun ticarî işletmeyi esas alan bir kanun olduğu açıktır65. Ancak ticarî işletmeyi esas alıyor olsa dahi TTK. m.19’da yer alan “tacir” ibaresinin
59
Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 45. 60
Esnafa, tacir sıfatına bağlı hükümlerden ancak kanunun istisna olarak öngördüğü üç hüküm uygulandığına ve tacirin borçlarının ticarî nitelikte olduğunu düzenleyen TTK. 19 hükmüne atıf yapılmadığına göre, esnaf sıfatında bu fonksiyonun olmadığı yönünde bkz., Poroy / Yasaman, N. 104.
61
Poroy / Yasaman, N. 105. Ticaret Kanununun esasen ticarî işletmeyi temel alan bir sistem üzerine kurulu olduğu ve bu sebeple de TTK. 19’daki düzenlemenin taciri esas alıyor olmasının isabetli olmadığı, bunun yerine ticarî işletmenin borçlarında asli niteliğin ticarî olduğundan söz edilmesinin daha doğru olacağı yönünde bkz., Arkan, s. 65.
62
Ülgen, N. 182; Arkan, s. 65; Ayhan, s. 22; Poroy / Yasaman, N. 102. 63
Arkan, s. 65; Poroy / Yasaman N. 105. 64
Ülgen, N. 183. 65
23
“ticarî işletme” ibaresi ile değiştirilmesi kanaatimizce doğru olmaz66. Çünkü, bir iş ticarî işletmeyle ilgiliyse, zaten nisbi ticarî iş kriterine göre ticarî iş olarak kabul edi-lecek ve ticarî işletmenin borçları da ticarî iş kapsamına girecektir. Ticarî iş karinesi-nin amacı ticarî işletmeye ilişkin işlemlerin ticarî olduğunu belirlemek değildir. Ak-sine, tacirin yaptığı işlemlerin kural olarak ticarî işletmesi ile ilgili olduğunun belir-lenmesi ve bunun sonucu olarak, tacirin yaptığı işlemlerin ticarî iş olarak kabul edil-mesidir.
Ticarî iş karinesinde, tacirin borçlarından bahsedilmesi, merkez kavram ola-rak ticarî işletmeyi benimseyen Türk Ticaret Kanunu sistemine aykırı değildir. Çün-kü, TTK. m.19’da yer alan hüküm bir karinedir. Burada, tacirin yaptığı işlemlerin kural olarak ticarî işletmesiyle ilgili olduğu varsayımı geçerli kılınmak istenmiştir67. Bu genel kurala istisna olarak gerçek kişi tacire, yaptığı işlemin ticarî işletmesiyle ilgili olmadığını ileri sürerek söz konusu işin adi iş olarak nitelendirilmesi sağlama imkânı verilmiştir. Yine, işin ticarî sayılmasına durum elverişli değilse, yani iş, taci-rin ticarî işletmesiyle ilgili değilse bu durumda da borç adi sayılmıştır. Buna göre TTK. m.19’unda, ticarî işletmeyi esas aldığı söylenebilir. Çünkü, sonuç olarak ticarî işletme ile ilgili olmayan işlemler adi iş olarak kabul edilmiştir.
Ticarî iş karinesinde, tacirin yalnızca borçlarından bahsedilmesi bu karinenin sadece tacirin borçları açısından geçerli olduğunun göstergesidir. Tacirin işlem ve fiilleri neticesinde ortaya çıkan borçlar kendisi açısından ticarîdir. Karşı taraf açısın-dan da ticarî bir borçtan bahsedebilmek için ayrı bir değerlendirme yapılması gerekir.
66
“…tacirin esas alınmayıp ticarî işletmenin merkez kabul edilmesi gerektiği belirtilmişse de, eleştirilerin, hükümde ticarî işletmenin esas alındığı gerçeğini gözden kaçırdığı düşünülmüştür. Ayrıca, ticarî işletmenin borçlarının ticarî olmadığı hükme bağlansaydı, tacirin ticarî olmayan alanının nasıl belirlenebileceği sorununun çözümü çok güçleşecektir.”
(TTK. m.19 Gerekçesi). 67
Buradaki kriterin asıl işlevinin ticarî işletmeyle ilgili bir işten doğan borcun ticarî nitelikte olduğu ve bu olgunun ispatlanmasına gerek olmadığı yönünde bkz., Poroy / Yasaman, N. 104. Bilgili / Demirkapı, Ticaret Hukuku, s. 32.
24
Bu değerlendirme karşı tarafın sıfatı, aradaki ilişkinin niteliği (sözleşme olup olma-dığı) gibi hususları içerir. İşlem veya fiilin ticarî bir borç doğurup doğurmadığı husu-su ilişkinin tarafları açısından ayrı ayrı değerlendirilir. Sonuç olarak bir işin ticarî olup olmadığı belirlenirken, ilişkiye taraf olanlar açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekecektir68.
TTK. m.19/1’de yer alan ticarî iş karinesi hem gerçek kişi tacirler hem de tü-zel kişi tacirler açısından kabul edilmiştir. Türk Ticaret Kanunu, tütü-zel kişi tacirlerin yaptığı tüm işlemleri aksi ispatlanamaz şekilde ticarî iş olarak kabul etmiştir. Bunun yanında gerçek kişi tacirlerin yaptığı işlemler de kural olarak ticarî kabul edilmekle birlikte birtakım istisnalar öngörülmüştür. Bu nedenle ticarî iş karinesi gerçek kişi tacir ve tüzel kişi tacirler açısından ayrı başlıklar altında değerlendirilmelidir.
B. GERÇEK KİŞİ TACİRLER AÇISINDAN TİCARÎ İŞ KARİNESİ 1. Genel Olarak
Gerçek kişi tacirin, ticarî ve adi olmak üzere iki tür faaliyet alanı bulunmak-tadır69. Gerçek kişi tacir, ticarî işletmesi ile ilgili konularda işlemlerde bulunabileceği gibi doğal olarak kişisel ve gündelik hayatına ilişkin işlemlerde de bulunabilir. Taci-rin, ticarî ve adi faaliyet alanının birbirinden ayrılması, yapmış olduğu işlemlere uy-gulanacak hükümler açısından önem arz eder. Çünkü, tacirin, ticarî işletmesine iliş-kin işlemlerde bulunması hâlinde bu işlemlere uygulanacak hükümler ticarî hüküm-lerdir. Ayrıca, bu işlemler ticarî işlere özgü sonuçlara tâbidir. Tacirin adi faaliyet alanına ilişkin işlemlerde bulunması hâlinde ise bu işlemler tacir olmayan kişilerin yaptığı işlem ve fiiller ile aynı nitelikte kabul edilir. Dolayısıyla, ticarî nitelikte ol-mayan işlem ve fiillere ticarî hükümlerin uygulanması da düşünülemez.
68
Karahan, s. 55; Bozer / Göle, s. 32; Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 46. 69
Arkan, s. 66; Karahan, s. 56; İmregün, s. 19; Bilgili / Demirkapı, Ticaret Hukuku, s. 32; Çeker, s. 59; Bozkurt, Ticaret İşletme, s. 46.
