T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
TÜRK VE IRAK HUKUKUNDA GENEL SEBEPLERE
DAYANARAK BOŞANMA VE SONUÇLARI
DOKTORA TEZİ
Danışman
Prof. Dr. MEHMET AYAN
Hazırlayan
MUHSEN ABDULKADER SALEH
094133001005
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n ci n in
Adı Soyadı MUHSEN ABDULKADER
SALEH Numarası 094133001005 Ana Bilim / Bilim Dalı Özel Hukuk
Danışmanı Prof. Dr. MEHMET AYAN
Tezin Adı Türk ve Irak Hukukunda Genel Sebeplere Dayanarak Boşanma ve Sonuçları
ÖZET
Türkiye ve Irak Hukuklarında boşanma kurumunu incelerken bu kurumun düzenlenmesinde önemli farklılıklar önümüze çıkmıştır. Halbuki iki ülkenin yaklaşık dört asır müşterek tarihleri bulunmaktadır. Bunun nedeni Türkiye’nin hukuk sisteminin batının benimsediği hükümleri içermesidir. Türk Hukukunun batıdan alınması, onun aile hükümlerinin medeni kanun içinde olmasına sebep olmuştur. Halbuki Irak ve diğer Arap ülkelerinde ise, aile hükümleri özel bir kanunda düzenlenmektedir.
Türk Medeni Kanunu boşanma sebeplerini özel ve genel olarak ikiye ayırarak ele almıştır. Özel boşanma sebeplerini 161. ile 165. maddeler arasında düzenlemiştir. Genel boşanma sebeplerini ise, 166.maddede kaleme almıştır. Irak Aile Kanunu boşanma sebeplerini özel ve genel sebep ayrımı yapmadan 40,41,43 ve 46. maddelerde düzenlemiştir.
Türk hukukunda üç genel boşanma sebebi bulunmaktadır. Bunlar, evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166 f. I), eşlerin anlaşması (TMK m. 166 f. III) ve ortak hayatın yeniden kurulamamasıdır(TMK m. 166 f. IV). Irak Hukukunda da üç genel boşanma sebebi vardır. Bunlar, ortak hayatın devam edememesi (IAK m. 40 b. 1), evlilik birliğinin temelinden sarsılması (IAK m. 41 b. 1) ve anlaşmalı boşanmadır (IAK m. 46).
Boşanmanın hukuki sonuçları Türk ve Irak Hukukunda da düzenlenmiştir. Bu sonuçlar eşlere ilgili ve çocuklarla ilgili olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Eşlerle ilgili sonuçlar kişisel sonuçlar ve mali sonuçlar olmak üzere ikiye ayrılır.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n ci n
in Adı Soyadı MUHSEN ABDULKADER SALEH Numarası 094133001005 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Özel Hukuk
Danışmanı Prof. Dr. MEHMET AYAN
Tezin İngilizce Adı Divorce and Results Based on General Reasons in Turkish and Iraqi Law
ABSTRACT
When examining divorce institution in the Laws of Turkey and Iraq, we have encountered with significant differences in that institution. However, two countries have four centuries of common history. Its reason is that Turkey involves provisions adopted by the West. Reception of Turkish Law from West caused its family provisions to be included in the Civil Law. However, in Iraq and in other Arab countries, family provisions have been enacted in a special law.
Turkish Civil Law approaches to the grounds for divorce by dividing it into two; specific grounds and general grounds. It set out some grounds for divorce in the 161st and 165th articles. It wrote out general grounds for divorce in the 161st article. Iraqi Family Law set out grounds for divorce into 40, 41, 43 and 46 articles without discriminating between specific and general grounds.
There are three general grounds for divorce in the Turkish Law. They are matrimonial breakdown (Turkish Civil Code, article 166, parag. I), agreement of spouses (Turkish Civil Code, article 166, parag. III) and inability to reestablish a joint life (Turkish Civil Code, article 166, parag. IV). There are three general grounds for divorce in the Iraqi Law. They are discontinuance of joint life (Iraqi Civil Code, Article 40, parag. 1), matrimonial breakdown (Iraqi Civil Code, article 41, parag. 1) and Consensual Divorce (Iraqi Civil Code, article 46).
Legal consequences of divorce have been set out in the Turkish and Iraqi Laws. These consequences are divided into two; related to the spouses and related to the children. Consequences related to the spouses are divided into two; personal consequences and financial consequences.
İÇİNDEKİLER
Giriş ……….…..1
I. Konunun Takdimi ………..………1
II. Konunun İçeriği ve Sınırlandırılması ……….…..2
BİRİNCİ BÖLÜM EVLİLİĞİN SONA ERMESİ, BOŞANMA KAVRAMI, BOŞANMANIN TARİHÇESİ, BOŞANMA KONUSUNDAKİ GÖRÜŞLER VE BOŞANMANIN DAYANDIĞI İLKELER §1. Genel Olarak …………...………...…..3
I. Türk Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi ……….………...4
A. Eşlerden Birinin Ölümü ………4
B. Eşlerden Birinin Gaipliği ………..5
C. Eşlerden Birinin Cinsiyet Değiştirmesi ………...………….6
D. Evlenmenin Yokluğu ………..…………..7
E. Evlenmenin Butlanı ……….………..9
F. Boşanma ………..17
II. Irak Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi ……….………….…17
A. Eşlerden Birinin Ölümü ………..18 B. Kocanın Gaipliği ……….18 C. Evlenmenin Yokluğu ………..19 D. Evlenmenin Fesadı ……….………24 E. Boşama ve Tefrik ………...….…..26 §2. Boşanma Kavramı……….……….…26 I. Genel Olarak ………26
A. Boşama Kavramı (Talak)……….28
B. Boşanma Kavramı (Tefrik)………..33
§3. Boşanmanın Tarihçesi………...….35
I. Genel Olarak ………35
II. Türk Hukukunda Boşanmanın Tarihçesi………..………..….38
A. Cumhuriyetten Önce ……….………..38
B. Cumhuriyetten Sonra ………..……40
III. Irak Hukukunda Boşanmanın Tarihçesi………...……..41
§4. Boşanma Konusundaki Görüşler ……….……..42
I. Boşanmaya Yer Vermeyen Görüş……….42
II. Boşanmanın Serbest Olması Görüşü………..….44
III. Boşanmanın Sebebe ve Hakimin Hükmüne Dayanması Görüşü...…45
IV. Türk Hukukunun Benimsediği Görüş………45
V. Irak Hukukunun Benimsediği Görüş………..46
VI. Türk ve Irak Hukuklarının Benimsenen Boşanma Görüşleri Açısından Karşılaştırılması ………..………...………….………...47
§5. Boşanmanın Dayandığı İlkeler ………..…48
I. Kusur İlkesi ………..…48
II.Temelden Sarsılma İlkesi …………..………..….49
III. İrade İlkesi ……….…50
IV. Elverişsizlik İlkesi ……….51
V. Eylemli Ayrılık İlkesi ……….…51
VI. Türk Hukukunun Benimsediği İlkeler ……….………..52
VII. Irak Hukukunun Benimsediği İlkeler ………...……….…..53
VIII. Türk ve Irak Hukuklarının Benimsediği Boşanma İlkeleri açısından Karşılaştırılması ………..……….………56
İKİNCİ BÖLÜM
GENEL BOŞANMA SEBEPLERİ
§6. Genel Olarak ………..……57
I. Türk Hukukunda Genel Boşanma Sebepleri ………62
II. Irak Hukukunda Genel Boşanma Sebepleri ………63
§7. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması………...64
I. Türk Hukukunda Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması ………..…..64
A. Genel Olarak ………...……65
B. Şartları ……….66
1. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmış Olması………….….66
2. Ortak Hayatın Çekilmez Hale Gelmiş Olması………….……70
C. Kusur Sorunu ……….…….73
D. Davalının Davaya İtiraz Hakkı ……….…..76
II. Irak Hukukunda Evlilik Birliğinin Sarsılması ……….….…..78
A. Genel Olarak ……….………..……79
B. Şartları ……….81
1. Eşlerin Arasında Anlaşmazlık Çıkması ………...…...….81
2. Ortak Hayatın Çekilmez Hale Gelmiş Olması ………82
3. Anlaşmazlığı Gidermek İçin Hakemlerin Belirlenmesi………..………83
4. Kocanın Karısını Boşamaktan İmtina Etmesi ………...85
III. Türk ve Irak Hukukunda Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmasının Karşılaştırılması ……….………...87
§8. Eşlerin Anlaşması ………..88
I. Türk Hukukunda Eşlerin Anlaşması ……….…...88
A. Genel Olarak ………..….89
2. Eşlerin Boşanmak Üzere Birlikte Başvurmaları veya
Bir Eşin Açtığı Davayı Diğerinin Kabul Etmesi………..94
3. Hakim Tarafından Bizzat Dinlenmesi ………..…...…95
4. Tarafların Yapmış Oldukları Anlaşmanın Hakim Tarafından Uygun Bulması ………...………96
II. Irak Hukukunda Eşlerin Anlaşması (Hul’)………..………....99
A. Genel Olarak ………...99
B. Şartları ……….……….102
1. Hul’ Hakimin Önünde İcap ve Kabul Yoluyla Olmalı.….…102 2. Eşlerin Hul’u İka Etmek İçin Ehil Olmalı………...103
3. Karı Tarafından Anlaşılan Bedelin Verilmesi………….…..104
III. Türk ve Irak Hukukunda Eşlerin Anlaşmasının Karşılaştırılması ……...107
§9. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması ve Devam Edememesi……..……….……109
I. Genel Olarak ………..109
II. Türk Hukukunda Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması ………109
A. Genel Olarak ……….109
B. Şartları ………..…….111
1. Boşanma Sebeplerinden Herhangi Biriyle Açılmış Davanın Reddedilmesi ………..………....112
2. Ret Kararının Kesinleşmesinin Üzerinden Üç Yıl Geçmiş Olması ………..………114
3. Ortak Hayatın Yeniden Kurulmamış Olması………...115
4. Eşlerden Birinin İstemde Bulunması ………...116
III. Irak Hukukunda Ortak Hayatın Devam Edememesi ve Yeniden Kurulamaması ………..………117
A. Genel Olarak ……….…118
B.Şartları ………120
1. Eşlerden Birinin Diğerine veya Çocuklarına Zarar Vermesi.120 2. Ortak Hayatın Devam Edememesi ………123
C. Kırkıncı Maddede Tahkim……….……123
IV. Türk ve Irak Hukukunda Ortak Hayatın Devam Edememesi ve Yeniden Kurulamamasının Karşılaştırılması ………..………..124
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM BOŞANMANIN HUKUKİ SONUÇLARI §10. Genel Olarak ……….…….127
§11. Boşanmanın Eşlerle İlgili Sonuçları ……….….…128
I. Kişisel Sonuçlar ………...128
A. Türk Hukukunda Kişisel Sonuçlar ………...129
1. Evlilik Birliğinin Sona Ermesi ………..…129
2. Yeniden Evlenme İmkanın Doğması ……….130
3. Kişisel Durumların Değişmesi veya Korunması ….………..130
4. Kadının Yasal Bekleme Süresi (İddet)………...………133
5. Zamanaşımının İşlemeye Başlaması ……….135
6. Mirasçılık Sıfatının Kaybedilmesi ……….136
7. Vatandaşlık ………139
B. Irak Hukukunda Kişisel Sonuçlar ……….139
1. Evlilik Birliğinin Sona Ermesi ………..140
2. Yeniden Evlenme İmkanın Doğması ……….140
3. Kişisel Durumların Değişmesi veya Korunması …………...140
4. Kadının Yasal Bekleme Süresi (İddet) ………...141
5. Mirasçılık Sıfatının Kaybedilmesi ……….144
6. Boşanan Kadının Kocanın Evinde Oturma Hakkının Doğması...145
II. Mali Sonuçlar………...……..148
A. Türk Hukukunda Mali Sonuçlar ……….…………..148
1. Ölüme Bağlı Tasarrufların Hükümsüz Hale Gelmesi …..….148
2. Mal Rejiminin Tasfiyesi ………..…..149
3. Maddi Tazminat ………...……..152
4. Manevi Tazminat ………..….159
5. Yoksulluk Nafakası ………..….166
B. Irak Hukukunda Mali Sonuçlar ……….171
1. Müeccel Mehirin Muaccel Hale Gelmesi ………..…171
2. Boşanma Tazminatı ………...173
3. İddet Döneminde Nafaka ………..….175
C. Türk ve Irak Hukukunda Boşanmanın Mali Sonuçlarının Karşılaştırılması ………...………...…176
§12. Boşanmanın Çocuklar İle İlgili Sonuçları ………...…….178
I. Türk Hukukunda Boşanmanın Çocuklar İle İlgili Sonuçları ……..………...178
A. Çocukların Velayeti ………..…179
B.Çocuklar İle Kişisel İlişkiler ………..………182
C. İştirak Nafakası ………...……..186
D. Çocuklarla İlgili Önlemlerin Değiştirilmesi ……….……188
II. Irak Hukukunda Boşanmanın Çocuklar İle İlgili Sonuçları ……….189
A. Çocukların Velayeti ………..189
B. Çocuk İle Kişisel İlişkiler ……….…………192
C. Bakım Ücreti ………..……….194
D. Çocuğun Nafakası ………...…………..196
E. Durumun Değişmesi ………...………..197
1. Velayet Hakkının Sona Ermesi ……….………197
2. Ana Babadan Birinin Durumunun Değişmesi ………….…..198
SONUÇ………..………203 KAYNAKÇA ………..……….…….207
KISALTMALAR
ABD : Ankara Barosu Dergisi
b. : Bent
bkz. : bakınız
C. : Cilt
Çev. : çeviren
E. : Esas
EHFD : Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
f. : fıkra
HD. : Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi
HGD. : Hukuk Genel Kurulu
IAK : Irak Aile Kanunu
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
MÜHFD : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
m. : madde
S. : Sayı
s. : sayfa
SBArD : Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TMAH : Irak Temyiz Mahkemesi Aile Heyeti
TMK : Türk Medeni Kanunu
vd. : ve devamı
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ
I. Konunun Takdimi
Toplum aile denilen en küçük sosyal ünitelerin bir araya gelmesinden oluşan insan topluğudur. Günümüzde modern toplum hayatında ailenin önemi herkes tarafından bilinmektedir1. Nitekim Türk Anayasasının 41. maddesinin birinci fıkrası “ Aile, Türk
toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” diyerek ailenin önemini net ve
açık bir şekilde ortaya koymuştur. Aileyi çok yakından ilgilendiren en önemli konuların bir bölümü evlilik ve boşanma kurumlarıdır. Gerçekten evlilik ailenin oluşumunda ilk ve en önemli adımdır. Evliliğin temellerinin sağlam olması ile ailenin oluşumu ve devam etmesi arasında sıkı bir ilişki vardır. Ayrıca evlilik kurumu toplumu etkileyen kurumlardan en önemlisi sayılır. Evlilik, ailenin ve toplumun oluşunda büyük bir önemi olmasına rağmen, bazı durumlarda sıkıntı ve dert kaynağı olabilir. Bu hali ile eşlere ve hatta çocuklara bu evlilik mutluluk ve beraberlik değil de acı verecektir. İşte bu durumda boşanma kurumunun rolünün önemi ortaya çıkacaktır.
Bilindiği gibi boşanma evliliği ortadan kaldıran sebeplerden en önemlisi ve en genişidir. Bu kurum tarih boyunca her toplumun kendi sosyolojik ve dini eğilimi doğrultusunda düzenlenmiştir. Keza boşanmayı gerektiren hal ve sebepler de toplumdan topluma değişmektedir. Bu kurumla ilgili çeşitli görüşler ortaya çıkmıştır. Bazı görüşler boşanmaya yer vermemiştir. Buna karşın bazı görüşler serbest olduğunu savunurken, bazıları ise, boşanmanın sebebe ve hakimin hükmüne dayanmasını savunmuştur. Bunun yanında boşanmanın dayandığı ilkeler de toplumun özelliklerine göre belirlenmiştir.
1 AKINTÜRK, Turgut / ATEŞ KARAMAN, Derya, Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku, C. 2, 13.
II. Konunun İçeriği ve Sınırlandırılması
Çalışmamızın ana konusu Türk ve Irak Hukukunda boşanmanın genel sebepleri ve boşanmanın sonuçları olacaktır. Bu konu yürürlükte olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve yürürlükte olan 188 sayılı Irak Aile Kanunu çerçevesinde incelenecektir.
Çalışmamızın birinci bölümünde, esas bölümlerin konularını daha iyi anlamak için bazı konuları ele alacağız. Bu bölüm genel nitelikte olup, tezin esas konusunu yakından ilgilendirmektedir. Anılan bölüm evliliğin sona ermesi, boşanma kavramı, boşanmanın tarihçesi, boşanma konusundaki görüşler ve boşanmanın dayandığı ilkeleri içermektedir. Sözü edilen konular Türk ve Irak Hukuk sistemi açısından incelenip karşılaştırılacaktır.
Çalışmanın ikinci bölümünde boşanmanın genel sebeplerini ele alacağız. Bu bölümde Türk Hukukunu esas alarak Irak Hukukundaki boşanmanın genel sebeplerini de inceleyeceğiz. İki hukuk sisteminde de boşanmanın üç genel sebebi bulunmaktadır. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması ve eşlerin anlaşması, sebepleri içerik açısından farklı olsa da iki hukuk sisteminde de vardır. Ortak hayatın yeniden kurulamaması sebebi ise, Irak Hukukundaki ortak hayatın devam edememesi sebebini karşılamaktadır. Türk Hukukunda bir sebebi inceledikten sonra Irak Hukukundaki karşılığını ele alacağız. Sonra da iki hukuk sistemi açısından incelenen sebepleri karşılaştıracağız.
Çalışmamızın üçüncü bölümünde ise, boşanmanın sonuçlarını ele alacağız. İlk önce eşlerle ilgili sonuçları kişisel ve mali sonuçlar olarak ikiye ayırarak inceleyeceğiz. Diğer taraftan çocuklarla ilgili sonuçlardan da bahsedeceğiz. Çalışmamızın genelinde olduğu gibi, her konunun sonunda Türk ve Irak Hukuku arasında benzerlik ve farklılıkları tespit ederek karşılaştıracağız.
BİRİNCİ BÖLÜM
EVLİLİĞİN SONA ERMESİ, BOŞANMA KAVRAMI,
BOŞANMANIN TARİHÇESİ, BOŞANMA KONUSUNDAKİ
GÖRÜŞLER VE BOŞANMANIN DAYANDIĞI İLKELER
§1. GENEL OLARAK
Çalışmamızın esas kısmına geçmeden, onunla ilgili bazı konular ele alıp incelememiz gerekmektedir. Gerçekten boşanmanın genel sebepleri ve sonuçlarını daha iyi incelememiz için, evliliğin sona ermesi, boşanma kavramı, boşanmanın tarihçesi, boşanma konusundaki görüşler ve boşanmanın dayandığı ilkeleri ele almamız gerekmektedir.
Evlenme, cinsiyetleri ayrı iki kişinin tam ve sürekli bir hayat ortaklığı kurmak amacıyla birleşmeleridir2. Evlilik birliğinin kurulmasıyla eşler için kanun tarafından düzenlenmiş hak ve yükümlülükler ortaya çıkar3.
Evlilik, hayatın her türlü sevinç ve üzüntülerinin birlikte yaşanmasını gerektirir. Güzel duygularla kurulan bir evlilik bazen de başarısız olmaktadır. Evlilik birliği sevgi ve mutluluk yerine, çekilmez acılar ve derin üzüntüler vermeye başlar. Bu evliliğin ne eşler açısından ne de çocuklar açısından hiçbir yararı kalmamıştır. Böyle bir durumda evliliği sona erdirmek düşünülebilir4.
Hukuken geçerli bir evliliğin doğabilmesi için, kanunda düzenlenmiş bulunan geçerlilik şartlarına uygun davranılması ve bu şartların tamam olması gerekmektedir.
2 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 195.
3 ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, 33. Bası, Ankara 2010, 432.
4 RUHİ, Ahmet Cemal, Türk Hukukunda Boşanma, Boşanmanın Sonuçları, Yabancı Mahkeme
Geçerli bir evliliğin kurulabilmesi için kanun koyucunun öngördüğü şartlardan biri veya bir kaçı eksik bulunursa, kurulan evlilik hukuken geçersiz olur5.
Bilindiği üzere boşanma evliliği sona erdiren sebeplerden biridir. Fakat tek sebebi değildir. Boşanmaya ek olarak diğer sebepler de vardır. Bu sebepleri Türk ve Irak Hukuklarında kısaca inceleyeceğiz.
I. TÜRK HUKUKUNDA EVLİLİĞİN SONA ERMESİ
Türk Medeni Kanunu'na göre, mevcut bir evlilik ya kendiliğinden sona erer, ya da mahkeme kararı ile sona erdirilir6. Türk Hukukunda evliliğin sona ermesi eşlerden birinin ölümü, eşlerden birinin gaipliği, eşlerden birinin cinsiyet değiştirmesi, evlenmenin yokluğu, evlenmenin butlanı ve boşanma olmak üzere altı başlık altında inceleyeceğiz.
A. Eşlerden Birinin Ölümü
Eşler olarak isimlendirilen bu kişilerden birinin ölmesi halinde evlilik ilişkisinin devam etmesi mümkün değildir. Bu durumda evlilik kendiliğinden sona ermiş olur. Ölüm bir hukuki olaydır ve kişiliğin ortadan kalkması sonucunu doğurur7. Böylece eşlerden birisinin ölmesiyle ölen eşin kişiliği ile mevcut evlilik de sona ermiş olur. Bu sonuç kendiliğinden doğar ve mahkemeye başvurarak evliliğin sona erdiğine ilişkin bir karar almaya gerek yoktur8. Ölüm ile sağ kalan eşin kişisel durumu değişir; eş evli olmak durumundan çıkar ve dul kişisel durumunu kazanır9.
5 ZEVKLİLER, Aydın / ACABEY, M. Beşir / GÖKYAYLA, K. Emre, Medeni Hukuk, 6. Bası,
Ankara 2000, 833.
6 AYAN, Nurşen, Terk Nedeniyle Boşanma, SÜHFD, C.19, S.1, 2011, 40.
7 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 195.
8 ARDIÇ, Oğuzhan, Medeni Hukuk, Ankara 2002, 298. 9 ÖZTAN, Temel, 457.
B. Eşlerin Birinin Gaipliği
Türk Medeni Kanunu’nun 32 maddesini birinci fıkrası “Ölüm tehlikesi içinde
kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınmayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.” hükmünü içermektedir.
Yukarıdaki maddeye göre gaiplikte bir kimsenin ölmüş olup olmadığı kesin olarak belirlenmemekle beraber, böyle bir sonuç pek kuvvetle muhtemel görünmektedir. Başka bir anlatım ile, kanun koyucu anılan maddede öngörülen hallerde bir kimsenin ölmüş olabileceğini karine olarak kabul etmektedir10. Yargıtay bir kararında11 “ Ölüm
tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa gaiplik kararı verilebilir.” diyerek bunu
teyit etmiştir.
Gaiplik için kanunda aranan koşullara uymak kaydıyla kişi hakkında gaiplik kararı alınır. Yalnız gaiplik, evlilik birliğini kendiliğinden sona erdirmez (TMK m. 131 f.I)12. İşte bu bakımdan gaipliğin evliliğe tesiri ölüm karinesinden farklıdır13. Kaybolanın eşi, evlilik feshini gaiplik başvurusu ile birlikte veya daha sonra açacağı ayrı bir dava ile isteyebilir (TMK m. 131 f.II)14. Böylece, bu karar alınmadan hayatta kalan eş (gaibin eşi) ikinci bir evlenme sözleşmesi yaparsa, batıl olur15.
10
AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 196.
11 Y2HD, 21.02.2005, E.2004/16839, K.2005/2334(www.kazanci.com 11.11.2012).
12 ÖZTAN, Temel, 457; GÖKTÜRK, Ülkü, Evlenmenin İptali, YLT (Yayınlanmamış), Konya 2008,
19.
13
ARDIÇ, 300.
14
BAYGIN, Cem, 4721 Sayılı Yeni Medeni Kanunun Evlenme, Boşanma ve Evliliğin Genel
Hükümleri Konusunda Getirdiği Değişiklikler, Ünal Tekinalp’a Armağan, C. 2, İstanbul 2003, 441.
15
ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004, 230; BERKİ, Şakir, Medeni Hukuk, Ankara
C. Eşlerden Birinin Cinsiyet Değiştirmesi
743 sayılı eski Türk Medeni Kanunu cinsiyet değiştirme konusunu 29. maddesinin 3444 sayılı Kanunla eklenen ikinci fıkrası ile, cinsiyet değiştirme bakımından hiçbir şart aramadan düzenlemişti16. Bu düzenleme yerinde görülmüyordu17. Yürürlükte olan yeni Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi ise, cinsiyetin değiştirilmesi için bazı koşullar koymuştur. Gerçekten cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin, izin almak için mahkemeye şahsen başvurması gerekmektedir. Bu izinin verilebilmesi için istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması, buna ek olarak transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi şarttır. Yargıtay bir kararında18 “ Cinsiyet değişikliği davalarında istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş
olması ve karardan önce ameliyatın gerçekleştiğinin resmi kurul raporuyla doğrulanması gerekir.” diyerek bunu vurgulamıştır.
Böylece kanun koyucu evli kişinin cinsiyet değiştirmesine izin vermemiştir. Halbuki eski yasada evli olanlara da, husumeti eşe de yöneltmek kaydıyla bu imkan tanınmış ve cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evliliğin kendiliğinden son bulacağı belirtilmişti19.
Eşlerden birinin yasal olmayan yolla cinsiyetini değiştirmesi halinde, mevcut evliliğin ayrı cinsten iki kişi arasında sürdürülmesi kamu düzenine aykırı olduğu gibi, aynı zamanda Türk halkının genel ahlak anlayışına da ters düşmektedir. Böylece cinsiyet
16
ARPACI, Abdülkadir, Yasal Olmayan Cinsiyet Değiştirme ve Sonuçları, MÜHFD, S.I, İstanbul
2007, 309.
17 AYAN, Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004, 149.
18 Y2HD, 06.10.2003, E.2003/118989, K.2003/12737(www.kazanci.com 11.11.2012).
19 ŞIPKA, Şükran, Yeni Medeni Kanuna Göre Cinsiyet Değişikliğinin Evliliğe Etkisi, Prof. Dr.
değişikliğin aynen ölüm halinde olduğu gibi mevcut evliliği, değişikliğin gerçekleştiği anada kendiliğinden sona erdirdiğini kabul etmek en mantıklı yol olduğu düşünülebilir20.
D. Evlenmenin Yokluğu
Evlenmenin yokluğu, Türk Medeni Kanunu’nda yer almayan ve tamamen doktrin tarafından ortaya çıkarılmış bir kavramdır21. Yokluk kavramını ilk defa ortaya atan yazar "Das Franzöziche Zivilrecht" adlı şerh kitabı ile Code Civil'i şerh eden Alman hukukçu Zachariae'dir. 22. Yok olan evlenme herhangi bir sonuç doğurmaz. Bunun için ayrıca hakimin butlan kararı vermesine gerek yoktur23. Buna rağmen evlenme siciline veya nüfus siciline evlenme kaydı yapılmışsa, her ilgili evlenmenin yokluğunun tespiti ile yanlış kaydın düzeltilmesini her zaman dava edebilir24. Evliliğin yokluğu (keenlemyekun evlilik) olgusu her ilgili tarafından ileri sürülebilir25. Evlenmenin mutlak ve nispi butlanını gerektiren sebepler kanunda tahdidi sayılmıştır. Fakat öyle haller vardır ki, bunlar mevcut olduğu takdirde bir evlenme sözleşmesi yapılmış olmaz, fakat bu haller mutlak ve nispi butlan halleri arasında sayılmamıştır26.
Evlenmenin yokluğu sonucu doğuran haller şunlardır:
1. Evlenmenin Ayrı Cinsten İki Kişi Arasında Yapılmamış Olması
Evlenme, tam ve sürekli bir hayat ortaklığı kurmak amacıyla ayrı cinsten iki kişinin, kanunun öngördüğü şartlara ve şekillere uygun olarak birleşmeleridir. Başka bir
20 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 201.
21 SAVAŞ, Abdurrahman, İslam Hukuku ve Türk Medeni Hukukunda Evlenmenin Hükümsüzlüğü ve
Hukuki Sonuçları, YLT (Yayınlanmamış), İstanbul 2006, 90.
22 TAŞBAŞ, Mustafa Başar, Evlenmenin Şartları, YLT (Yayınlanmamış), Konya 2010, 107.
23 GÖKTÜRK, Hüseyin Avni, Aile Hukuku, Ankara 1943, 34.
24 HELVACI, Serap / ERLÜLE, Fulya, Medeni Hukuk, İstanbul 2007, 210.
25 ÖZTAN, Aile,320.
anlatım ile, evlenecek olanlar arasında cinsiyet farkının bulunması gerekmektedir27. Bunun için Türk Hukuku’na göre aynı cinsten iki kişinin birleşmesiyle evlilik doğmaz. Aynı cinsten kişiler kanunda belirtilen diğer tüm şartları yerine getirseler ve yetkili memur önünde nikah kıydırsalar bile, kanuni bir evlilik doğmaz. Bir erkekle diğer bir erkeğin ya da iki kadının birbiriyle evlenmesinden bahsedilemez28.
2. Evlenmenin Yetkili Memur Önünde yapılmaması
Türk Medeni Kanunu evlenmenin kurucu unsuru olarak evlenme sözleşmesinin mutlaka yetkili evlendirme memuru önünde yapılmasını öngörmüştür29. Diğer bir anlatım ile, evlendirmeye yetkili olmayan bir kimse önünde evlenme iradelerinin açıklanmış olması durumunda hukuken geçerli olarak doğmuş bir evlilik birliğinden söz etmek mümkün değildir. Bu tür irade açıklamalarına dayanan birliktekiler evlenme açısından yoklukla sakattır30. Yargıtay bir kararında31 “ Evlenme, tarafların yetkili
memur huzurunda karşılıklı olarak evlenme istek ve iradelerini uygun biçimde açıklamaları ile meydana gelir.” diyerek bunu teyit etmiştir.
3. Taraflardan Herhangi Birinin Evlenme Hususunda İradesini Açıklamamış Olması
Evlenmenin ayrı cinsten iki kişi arasında yapılmış olması ve yetkili memur önünde yapılması koşullarına ek olarak her iki tarafın da evlenme hususunda iradesini bizzat açıklamış olması gerekmektedir. Buna göre her iki eşin de resmi memur önünde
27
AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 204.
28 ZEVKLİLER / ACABEY / GÖKYAYLA, 834.
29 ÖZTAN, Temel, 460.
30 AKKURT, Sinan Sami, Türk Medeni Hukukunda Evlenmenin Butlanı, YLT (Yayınlanmamış),
Konya 2008, 48.
biri diğeri ile evlenmeyi kabul edip etmediğine ilişkin soruya olumlu cevap vermesi gerekmektedir32.
E. Evlenmenin Butlanı
Hukuken geçerli bir evlenmenin yapılabilmesi için uyulması gereken yasal şartlardan bir kısmına uyulmaması durumunda ortaya çıkan geçersizlik yokluk derecesinde değildir. Ortada hukuken geçersiz bir evlenme vardır, fakat bu evlenme bir takım hukuki sonuçlar doğurmaktadır33. Evlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin şartlardaki eksiklik, şartın mahiyetine göre, bazen evlenmenin meydana gelmesine engel olmaz, yalnız onun sonradan hükümsüz hale getirilmesine yol açar34.
Evlenmenin butlanından söz edebilmek için, evlenmenin yapılması sırasında bir eksikliğin farkına varılmaksızın veya farkına varılmasına rağmen evlenme sözleşmesini, tarafların yapmasıdır35. Başka bir anlatım ile, butlanla sakat, yani batıl olan bir evlenmeden eşler arasında evlilik ilişkisi doğmuştur. Zira bu evlenmede, evlenme sözleşmesinin bütün esaslı ve kurucu unsurları mevcuttur. Yalnız kanunun, taraflarda ya da iradelerinde aradığı niteliklerden bazıları gerçekleşmemiştir36. Yani bu gibi hallerde şekil bakımından geçerli, fakat temel bakımından sakat bir evlilik bulunmaktadır37. Türk Medeni Kanunu’nun 156. maddesi “Batıl bir evlilik ancak hakim kararıyla sona erer.
Mutlak butlan halinde bile evlenme, hakimin kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün
32 SAVAŞ, 101.
33 ZEVKLİLER, Aydın / HAVUTÇU, Ayşe / GÜRPINAR, Damla, Medeni Hukuk, 6. Bası,
Ankara 2008, 326.
34 ÖZTAN, Aile, 323.
35
ÖZTAN, Temel, 460; TAŞBAŞ, 109.
36 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 208.
sonuçlarını doğurur.” diyerek bu tür evlenmenin hakimin kararıyla iptal edilinceye
kadar geçerli bir evliliğin hüküm ve sonuçların doğurmasını hükme bağlamıştır38.
Türk Medeni Kanunu evlenmenin butlanını mutlak butlan ve nispi butlan olmak üzere ayrı ayrı düzenlemiştir. Bunlardan birincisinde (mutlak butlan) sakatlanmış olan evliliğin devam etmemesine kamu yararı ve kamu düzeni söz konusu olmasına karşılık, ikincisinde (nispi butlan) , evliliğin devam etmemesinde kamu yararı değil, özel yarar söz konusu olmaktadır39. Aşağıda iki başlık altında iki butlan türü incelenecektir.
1. Mutlak Butlan
Evlenmenin mutlak butlanla sakat olması, evlenmenin geçerli olması için aranan şartlardaki eksikliklerde ortaya çıkar. Evlenmenin geçerliliği için emredici olarak kamu düzeni nedeniyle aranan bu şartlardaki eksikler evliliğin mutlak butlanına yol açar40.
Türk Medeni Kanunu’nun 145. maddesinde mutlak butlanı gerektiren sebepler tahdidi olarak sayılıştır41. Yani bu sayılan sebeplerin dışında mutlak butlan sebebi bulunmamaktadır. Yargıtay bir kararında42 “ Tarafların evlenmelerine rağmen bir araya
gelmemesi Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenen evlenmenin iptali şartları arasında düzenlenmediği halde, davanın kabulü ile evliliğin iptaline karar verilmesi hukuka aykırıdır.” diyerek bunu teyit etmiştir.
Evlenmenin mutlak butlanına yol açan sebepler aynı zamanda birer kesin evlenme engelidir43. Anılan madde mevcut evlilik, ayırt etme gücünden sürekli
38 ZAPATA, Tan Tahsin, Medeni Hukuk, Ankara 2004, 138.
39 ATAAY, Aytekin, Evliliğin Hükümsüzlüğünün Sonuçları, Prof. Dr. İhsan E. Postacıoğlu’na
Armağan, İstanbul 1990, 52.
40 ZEYTİN, Zafer, Türk Medeni Hukuku, Ankara 2008, 246.
41 ZEVKLİLER / HAVUTÇU / GÜRPINAR, 327.
yoksunluk, yasak derecede hısımlık ve evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığı olmak üzere dört sebep içermektedir. Bunlar aşağıda incelenecektir.
a. Mevcut Evlilik
Türk Medeni Kanunu evlilikte (monogamie) tek evlilik ilkesini kabul etmiştir. Tek evlilik ilkesi, hem tek bir kadınla evli olmayı, hem de tek bir erkekle evli olmayı ifade etmektedir44. Buna ek olarak Türk Medeni Kanunu “Yeniden evlenmek isteyen
kimse, önceki evliliğinin sona ermiş olduğunu ispat etmek zorundadır.” hükmünü
içermektedir. Mevcut evlilik, butlan sebepleri arasında olması, tek eşle evlilik kuralın ve anılan maddenin müeyyidesidir. Böylece evlenme sözleşmesi yapıldığı sırada eşlerden biri zaten bir başkasıyla evli ise yapılmış olan bu ikinci evlenme mutlak butlanla sakattır45. Yalnız ikinci evlilik yapıldıktan sonra ilk evlilik boşanma, butlan, ölüm gibi sebeplerle sona ererse, ikinci evlilikteki eş de eşinin evli olduğunu bilmiyor ve bilecek durumda da değilse ikinci evliliğin butlanına karar verilemez46. Yargıtay bir kararında47
“ Çifte evlilik sırasında diğer evliliğe bilahare son verilmiş ve ikinci eş de iyi niyetli ise evlilik iptal olunamaz.” diyerek bunu teyit etmiştir.
b. Ayrıt Etme Gücünden Sürekli Yoksunluk
Türk Medeni Kanunu’nun 15. maddesi “Kanunda gösterilen ayrık durumlar
saklı kalmak üzere, ayrıt etme gücü bulunmayan kimsenin filleri hukuki sonuç doğurmaz” diyerek ayrıt etme gücüne sahip olmayan kişinin hukuki fillerinin sonuç
doğurmayacağını hükme bağlamıştır. Aynı kanunun 145. maddesinin ikinci fıkrası ise, eşlerden biri evlenme sırasında ayırt etme gücünden yoksun ise, yapılan evlenme sözleşmesinin, mutlak butlanla batıl olduğunu hükme bağlamıştır. Yargıtay bir
44 ZEVKLİLER, Aydın, Medeni Hukuk, 4. Bası, Ankara 1995, 692.
45 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 210.
46 SAVAŞ, 117.
kararında48 “ Evlenme sırasında eşlerden birinin sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden
yoksun bulunması veya eşlerden birinin evlenmeye engel olacak derecede akıl hastası olması halinde evlenme mutlak butlanla batıldır.” diyerek bunu teyit etmiştir.
c. Evlenmeye Engel Olacak Derecede Akıl Hastalığı
Önceki Türk Medeni Kanunu her türlü akıl hastalığını kesin evlenme engeli saymıştı. Halbuki, her türlü akıl hastalığı akla uygun biçimde davranma yeteneğini mutlak surette ortadan kaldırmaz49. Yürürlükte olan Türk Medeni Kanunu’nun 145. maddesinin 3. bendi bütün akıl hastalıklarını mutlak butlan sebebi olarak kabul etmemiş, evlenmeye engel teşkil edecek derecede akıl hastası olması halini mutlak butlan sebebi saymıştır50. Yargıtay bir kararında51 “MK’nun 145. maddesiyle "eşlerden birinin
evlenmeye engel olacak derecede akıl hastası olması halini" mutlak butlan sebebi olarak kabul edilmiştir. Evlilik yürürlükten kaldırılan MK zamanında olsa bile 4722 sayılı Yasanın 9/3 maddesi hükmüne göre evlenmenin iptali davaları 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren MK hükümlerine tabidir.” diyerek bunu teyit etmiştir.
Bazı akıl hastaları ayırt etme gücüne sahip bulunmakta ya da zaman zaman berraklık dönemine girebilmektedirler. Bunlar gibi hastaların ayırt etme gücüne sahip bulundukları sırada yaptıkları evliliklerin geçerli olması gerekir52. Başka bir ifade ile, her akıl hastalığı ayırt etme gücünü mutlaka ortadan kaldırmamaktadır. Örneğin epilepsi ve melankoli gibi bazı hastalıklar akıl hastalığı sayıldığı halde, bunlardan birine yakalanmış bulunanlar, ayrıt etme gücünden sürekli olarak yoksun değildirler53.
48 Y2HD, 22.09.2003, E.2003/10725, K.2003/11831 (www.kazanci.com 13.11.2012).
49 GÖKTÜRK, YLT, 16.
50 ÖZTAN, Temel, 462.
51 Y2HD, 23.01.2003, E.2003/15064, K.2003/917 (www.kazanci.com 13.11.2012).
52 ZEVKLİLER, 696.
d. Yasak Derecede Hısımlık
Türk Medeni Kanunu diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi belli derecedeki hısımlar arasında evlenmeyi yasaklamıştır54. Türk Medeni Kanunu’nun 129. maddesinde belirtilmiş olan derece ve türdeki hısımlıklar evlenme engellerindendir. Bu hısımlardan kan ve kayın hısımları ve evlat edinen ile evlatlık veya bunlardan biri ile diğerinin altsoy ve eşi arasında yapılmış olan evlenmeler mutlak butlanla batıldır. Bu da 145. maddenin 4. bendinde açıkça belirtilmiştir55.
2. Nisbi Butlan
Türk Medeni Kanunu, mutlak butlanı gerektiren sebeplerde olduğu gibi, nisbi butlanı gerektiren sebepleri de tahdidi olarak saymıştır (TMK m.148 - 153). Mutlak butlan hallerinde olduğu gibi, nisbi butlanla sakat bir evlilik de mahkemece verilen butlan kararı kesinleşene kadar geçerli bir evliliğin tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur56. Fakat onu mutlak butlandan ayran husus, mutlak butlan gibi ilgili olan herkes tarafından değil, sadece eşler ve bir halde yasal temsilciler tarafından ileri sürülebilmesidir. Başka bir anlatım ile, nisbi butlan halinde iptal davası açabilecek olanların çevresi mutlak butlandaki kadar geniş değildir57.
Bilindiği üzere nisbi butlan sebepleri Türk Medeni Kanunu’nda tek tek belirtilmiştir. Onlar aşağıda incelenecektir.
54 SAVAŞ, 120.
55 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 211.
56 AKKURT, 83 ; PALAMUT, Mehmet E., Medeni Hukuk, Ankara 2004, 116.
a. Ayırt Etme Gücünden Geçici Yoksunluk
Evlenme sözleşmesi yapılırken, eşlerden biri ayırt etme gücünden geçici olarak yoksun ise, yapılan evlenme sözleşmesi nisbi butlanla batıldır. Bu durumda davayı sadece evlenme sözleşmesi yapılırken ayırt etme gücünü kaybeden eş açabilir (TMK m.148)58. Bunun en bariz Örneği evlenme töreni yapılırken eşlerden birinin sarhoş bulunmasıdır.
b. İrade Bozukluğu Halleri
Bir kimsenin iç iradesi ile iç iradenin dışa açıklanması arasında bilmeden ve istenmeden bir uyumsuzluk meydana gelmiş ise, o kimsenin iradesinin bozukluğundan bahsedilir. İstenmeyen bu uyumsuzluğu doğuran hallere irade bozukluğu halleri denilir59.
İrade bozukluğu halleri yanılma, aldatma ve korkutma olmak üzere üç başlık altında kısaca incelenecektir.
aa. Yanılma
Evlenme konusundaki iradesini açıklamakta yanılmış olan eş, evlenmeyi iptal ettirebilir. Türk Medeni Kanunu’nun 149. maddesi “Aşağıdaki durumlarda eşlerden biri
evlenmenin iptalini dava edebilir:
1. Evlenmeyi hiç istemediği veya evlendiği kişiyle evlenmeyi düşünmediği halde yanılarak bu evlenmeye razı olmuşsa,
2. Eşinde bulunmaması onunla birlikte yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenmişse.” diyerek yanılma
hallerini belirtmiştir. Yargıtay bir kararında60 “ Eşinde bulunmaması onunla birlikte
yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenen, kendisinin veya altsoyunun sağlığı için ağır tehlike oluşturan bir hastalık kendisinden gizlenen eş, evlenmenin iptalini dava edebilir.” diyerek bunu
vurgulamıştır.
Her yanılma evliliğin iptaline neden olmaz. Çünkü her evlilik bir rizikoyu beraberinde getirmektedir. Bu nedenle, kanun koyucu, sınırlayıcı bir şekilde, hangi hallerde yanılmadan bahsedilebileceğini belirtmiştir61.
bb. Aldatma
Aldatma, bir kimsenin diğer bir kimseyi bir irade beyanında bulunmağa sevk etmek için onun zihninde bir tasavvur uyandırmak üzere kasden bazı hususlar uydurması veya gizlemesidir62.
Türk Medeni Kanunu 150. Maddesine göre “Aşağıdaki durumlarda eşlerden biri
evlenmenin iptalini dava edebilir:
1. Eşinin namus ve onuru hakkında doğrudan doğruya onun tarafından veya onun bilgisi altında bir başkası tarafından aldatılarak evlenmeye razı olmuşsa,
2. Davacının veya altsoyunun sağlığı için ağır tehlike oluşturan bir hastalık kendisinden gizlenmişse”.
Eşlerden biri diğerinin namus ve onuru hakkında bizzat karşı tarafça veya onun bilgisi altında üçüncü bir kimse tarafından yanıltılmış ise, ya da eşlerden birinin veya
60 Y2HD, 03.10.2006, E.2006/5711, K.2006/12979 (www.kazanci.com 15.11.2012).
61 ÖZTAN, Aile, 339.
altsoyunun sağlığı için ağır tehlike oluşturan bir hastalık kendisinden gizlenmiş ise, evlenmenin iptalini dava edebilir.
cc. Korkutma
Korkutma irade bozukluğu hallerinden biridir ve korkutma altında yapılan evlenmeler nisbi butlanla batıldır.
Türk Medeni Kanunu’nun 151. maddesi “Kendisinin veya yakınlarından birinin
hayatı, sağlığı veya namus ve onuruna yönelik pek yakın ve ağır bir tehlike ile korkutularak evlenmeye razı edilmiş eş, evlenmenin iptalini dava edebilir.” hükmüne
yer vermiştir.
Kişinin kendisinin veya yakınlarının hayat, sağlık, namus ve onuruna yönelmemiş korkutmalar evlenme sözleşmesinin yapılmasında etkili olmuş olsa bile, evlenmenin iptaline yol açmazlar. Malvarlığına zarar verileceği yolundaki korkutmalar da, nisbi butlan sebebi oluşturmazlar. Böylece korkutmanın çok önemli ve o zamana veya yakın bir tehlikeye ilişkin olması gerekmektedir63. Yargıtay bir kararında64 “
Kendisinin veya yakınlarından birinin hayatı, sağlığı veya namus ve onuruna yönelik pek yakın ve ağır bir tehlike ile korkutularak evlenmeye razı edilmiş eş, evlenmenin iptalini dava edebilir.” diyerek bunu teyit etmiştir.
c. Yasal Temsilcinin İzninin Bulunmaması
Türk Medeni Kanunu 126. ve 127. maddeleri gereğince, evlenme yaşına erişmiş ve ayırt etme gücünü haiz olan küçük ve kısıtlıların evlenebilmeleri ancak yasal temsilcilerinin izni ile mümkündür. Bu durumdaki küçük veya kısıtlı yasal temsilcisinin
63 HATEMİ, Hüseyin / KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu, Aile Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2013,
67-68; ÖZTAN, Temel, 465.
izni olmadan evlenmişse yasal temsilcisi (veli veya vasisi) evlenmenin iptalini talep edebilir65.
Türk Medeni Kanunu’nun 153. maddesi “Küçük veya kısıtlı, yasal temsilcisinin
izni olmadan evlenirse, izni alınmayan yasal temsilci evlenmenin iptalini dava edebilir.”
diyerek bir küçük veya kısıtlının yasal temsilcinin izni bulunmadan evlenmişse bunu bir nisbi butlan sebebi saymıştır.
Fakat izin almadan evlenen eş evlenmenin iptaline karar verilmeden önce yasal temsilcinin iznine muhtaç olmaktan üç halde kurtulabilir, küçük onsekiz yaşını doldurmak suretiyle ergin olmuşsa, kısıtlı olmaktan çıkarsa veya karı gebe kalırsa, evlenmenin iptaline karar verilemez (TMK m. 153 f.II). Yargıtay bir kararında66 “ Kadın
17 yaşını bitirmiştir. Medeni Kanunun 153/son maddesi kadının gebe kalması halinde evlenmenin iptaline karar verilemeyeceğini öngörmüştür. Bu yönde inceleme yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” diyerek evlenmenin iptali kararını
doğru görmemiştir.
F. Boşanma
Boşanma evliliği sona erdiren önemli sebeplerden biridir. İlerleyen bölümlerde boşanma müessesesini detaylı bir şekilde ele alacağız.
III. IRAK HUKUKUNDA EVLİLİĞİN SONA ERMESİ
Irak Hukukunda evliliğin sona ermesini eşlerden birinin ölümü, eşlerden birinin gaipliği, evlenmenin yokluğu, evlenmenin fesadı, boşama ve tefrik olmak üzere altı başlık altında inceleyeceğiz.
65 AKKURT, 109.
A. Eşlerden Birinin Ölümü
Irak kanun koyucusu, Türk kanun koyucusu gibi, evlenmenin sona ermesi konusunda eşlerden birinin ölümüyle sona ermesini kaleme almamıştır. Çünkü evlenme doğal olarak eşlerden birinin ölümüyle sona erer. Irak Aile Kanunu’nun 47. maddesi iddet gerekecek halleri sayarken, karının kocasının ölmesi halinde iddete uyması gerektiğini hükme bağlamıştır. Buna ek olarak anılan kanunun 48. maddesi iddeti belirtmiştir ve yine kocası ölen karının iddetti dört ay on gün olarak belirtmiştir. Dul kadın hamile ise, çocuğunu doğurana kadar beklemesi gerekmektedir.
Aynı maddenin dördüncü fıkrasında boşanmış karının iddeti bitmeden boşandığı kocası ölürse, iddeti dul iddetti gibi olacak ve geçen süre iptal edilip yeniden süreye uyması gerekmektedir.
B. Kocanın Gaipliği
Gaiplik bir kimsenin ölmüş olup olmadığının kesin olarak belli olmamasıdır. Kanun koyucunun öngördüğü bazı şartların bulunması halinde gaipliğe karar verilir. Bilindiği gibi Irak uzun süreli savaşlara girdi ve bu savaşlarda birçok karının kocası kayboldu. Örneğin Birinci Körfez Savaşı’nda binlerce kişinin ölüp ölmediği bilinmemektedir. Bu durum karşısında, Irak kanun koyucusu gaiplerin eşlerinin askıda kalmamaları için bu sorunu çözmek gereksinimi duymuştur. Gerçekten kanun koyucu Irak Aile Kanunu’nun 43. maddesine 8 numaralı ve 1994 tarihli kanunla bir fıkra ekleyerek bu sorunu çözmüştür. Bu fıkraya göre, gaipliği resmi makam tarafından sabit olan kocanın karısı, eşinden tefrik olmasını mahkemeden isteyebilir. Fakat kocanın gaipliğinden en az dört yıl geçmesi gerekmektedir. Mahkeme gaipliğin devam etmesini araştırıp tefrik kararını vermelidir.
Gaiplik nedeniyle evliliğini sona erdiren karının bekleme süresi (iddet) dört ay on gündür(IAK 43. m IV. f 2. b).
Kanun koyucu bu durumda tefrik istemini sadece karıya tanımıştır. Kanımızca bu hakkı aynı zamanda kocaya da vermesi daha mantıklı olurdu.
C. Evlenmenin Yokluğu
Evlenmenin yokluğu halinde, evlenme hiç yapılmamış sayılır. Buna göre, mehir ve nafaka yoktur. Evlenme yapılmadığı takdirde, doğal olarak boşanma da olmaz. Buna ek olarak evlenmeye ilişkin hükümler uygulanmaz67. Bu durumda evlenen kişilerin hemen ayrılmaları gerekir. Kabul etmemeleri halinde, yargı tarafından boşanmalarına karar verilmelidir68. Evlenmenin yokluğu halleri ayırt etme gücünden yoksunluk, yasak derecede hısımlık ve iki tarafın birbirlerini dinlememesi ve kabul etmemesi olmak üzere üç hal vardır. Bunları aşağıda inceleyeceğiz.
1. Ayırt Etme Gücünden Yoksunluk
Tarafların evlenme sözleşmesini yapmak için evlenmeye ehil olmaları gerekmektedir. Başka bir anlatım ile, evlenmenin tarafları ayırt etme gücüne sahip olmalılar. Böylece temyiz edemeyecek kadar akıl hastası ya da mümeyyiz olmayan küçükler evlenemezler. Aksi halde evlenme akdi yok sayılır69. Yalnız Irak Aile Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası akıl hastasının bazı koşullar altında evlenebileceğini belirtmiştir. Gerçekten evlenecek olan kişinin evlenmesinin topluma zarar vermemesi bir tıbbi raporla ispat edilip, onunla evlenecek kişinin de açık bir şekilde kabul etmesi halinde, hakim evlenmelerine izin verebilir.
67 ELHATİB, Ahmed Ali / ELKUBEYSİ, Hamet Ubid / ELSAMİRAİ, Muhammed Abbas, Şerh
Kanun Elahval Elşahsiye, Bağdat 1980, 38.
68 HALAF, Abdulvahhab, Ahkam Elahval Elşahsiye , Kuveyt 1990, 39.
69 ABDULUHAMİD, Nizamuddin, Ahkam İnhilal akit Elzevac fi Elfıkıh Elislami ve Elkanun
2. Yasak Derecede Hısımlık
Irak Aile Kanunu’nun 12 maddesi “Evlenme sözleşmesinin yapılabilmesi için
evlenecek olan erkek ile evleneceği kadın arasında şeriata göre evlenme engeli bulunmaması gerekir.” hükmünü içermektedir.
Anılan Kanunun 13. maddesi ise, evlenme engellerini kaleme almıştır. Bunları kısaca ele alacağız.
a. Sürekli Evlenme Engelleri
Bu engeller, anababa-evlat, bacı-kardeş, damat-kayınvalide… gibi doğuştan gelen veya sonradan oluşan fakat süreklilik kazanan hısımlık ilişkisinden kaynaklanmaktadır70.
Sürekli evlenme engelleri üç guruba ayrılır:
aa. Kan Hısımlığı
Irak Aile Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrası kan hısımlığından doğan evlenme engellerini düzenlemiştir. Buna göre, erkek annesi, anneannesi ve bunların usulleri veya kızı, kızının kızı ve bunların füruu veya kız kardeşi, yeğenleri ve bunların füruu veya halası, usulünün halası, teyzesi ve usulünün teyzesi ile evlenemez.
Aynı maddenin ikinci fıkrası ise, birinci fıkrada sayılanları erkek farz ederek, kadının da bunlarla evlenemeyeceğini belirtmiştir.
bb. Sıhri Hısımlık
Irak Aile Kanunu’nun 15. maddesi “Erkek eşinin kızı, eşinin annesi (sadece
evlenme sözleşmesi olsa bile), usulünün eşi ve fürunun eşi ile evlenemez.” diyerek
yukarıda sayılanlara bunları da eklemiştir.
cc. Süt Hısımlığı
Süt hısımlığı, çocuğun belirli bir müddet içinde bir kadının sütünü emmesinden doğan hısımlıktır. Öz çocuğu olmazsa bile, süt emme çağındaki bir çocuğu emziren kadın ile emzirdiği çocuk arasında sütten kaynaklanan bir akrabalık bağı oluşmaktadır71. Irak Aile Kanunu’nun 16. maddesi evlenme engelleri konusunda süt hısımlığını (şeriata göre uygun olmayan haller hariç) kan hısımlığı gibi addetmiştir.
b. Geçici Evlenme Engelleri
Geçici evlenme engelleri erkeğin beşinci eş ile evlenmesi, semavi dini olmayan ile evlenme, erkeğin kesin boşamış olduğu kadın ile evlenme, evliliği devam eden kadın ile evlenme ve aynı erkeğin iki eşinin evlenme engeli olacak kadar akrabalık olmak (iki kız kardeş veya kız ile teyzesi gibi) üzere beş hali vardır.
aa. Erkeğin Beşinci Eş İle Evlenmesi
Irak Hukuku çok evlilik ilkesini kabul etmiştir. Irak Aile Kanunu’nun 13. maddesi erkeğin beşinci eş olarak bir kadınla evlenemeyeceğini belirtmiştir. Yani erkek aynı anda dört eşten fazlası ile evlenmiş olamaz. Yalnız dört eşlerinden birini tam boşayıp evlenebilir72. İslam Hukuku, çok karılığı sınırlamış ve aynı anda en fazla dört kadınla evlenilebileceğini kabul etmiştir. Bu esasa uyulmadan yapılan evlenmeler
71 DAĞCI, 215.
batıldır73. Buna ek olarak İslam Hukuku birden fazla eşle evlenmek için iki koşul aramaktadır. Birincisi, karılar arasında adaleti sağlamak, bu da hem nafaka hem de davranış açısından geçerlidir74. ikincisi ise, bu evliliğe ekonomik gücünün yeterli olmasıdır75. Şunu da belirtmemiz gerekir ki, erkek dört karılarından birisini boşayıp boşadığı karının iddeti bitmeden başkası ile evlenemez76.
bb. Semavi Dini Olmayan İle Evlenmek
Irak Aile Kanunu’nun 13. ve 17. maddelerinin hükümlerine göre, Müslüman erkek semavi dini olmayan kadınla evlenemez, yalnız semavi dinli kadınla evlenebilir. Fakat Müslüman kadın Müslüman olmayan erkekle evlenemez.
cc. Kesin Boşanmış Olan Kadın İle Evlenme
Karısını kesin boşamış (büyük bain talak) olan koca, karısı ile bir daha evlenemez. Fakat boşadığı kadın başka biri ile evlenip boşanırsa veya kocası ölürse, o zaman bu engel kalkar77. Kadının boşandığı eşi ile evlenebilmesi için, başka birisi ile evlenmesi gerçek ve sürekli bir evlilik olması gerekmektedir78. Başak bir erkekle evlenme koşulunun amacı, koca eşini üçüncü kez boşamadan derin düşünmesini sağlamaktır79.
73 CİN, Halil, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya 1988, 154.
74 ELZELEMEİ, Mustafa İbrahim, Hukuk Elinsan ve Zamanatiha fi Elislam, 2. Bası, Erbil 2011, 67.
75
ZEYDAN, Abdülkerim, Elcami’ fi Elfıkıh Elislami Elmufassal, C. 6, Şam 2012, 287,288.
76 HALAF, 53.
77 ELKUBEYSİ, Ahmed, Elveciz fi Şerh Kanun Elahval Elşahsiye ve Tadilatih, C.1, 3. Bası, Kahire
2010, 70.
78 HAMİD, Abdussattar, Ahkam İnha Elnikah, 1.Bası, Bağdat 1986, 72.
dd. Evliliği Devam Eden Kadın İle Evlenme
Erkek evli bir kadınla evlenemez. Evlilik gerçekten ya da hükmen devam edebilir. Gerçekten devam etmesi, evliliğin normal devam etmesidir. Hükmen devam etmesi ise, kadın boşanmış ya da kocası ölmüş fakat bekleme süresi (iddet) bitmemiştir (IAK m. 13)80.
ee. Aynı Erkeğin İki Eşinin Evlenme Engeli Olacak Kadar Akrabalık
Bir erkek aynı anda iki eşinin de evlenme engeli olacak kadar akraba olanlarla evlenemez. Şöyle ki, iki kadından birini erkek farz ederek, aralarında kan hısımlığından evlenme engeli varsa, erkek ikisinin de aynı anda eşi olamaz81. Buna akla gelen en yakın örnek bir erkeğin iki kardeşle evli olmasıdır. Fakat erkeğin bir kardeşi boşayıp diğeri ile evlenmesi mümkündür82.
3. Evlenme Sözleşmesinin Taraflarının Birbirlerini Dinlememesi ve Evlenme Niyetinin Bulunmaması
Evlenme sözleşmesinin yapılabilmesi için iki tarafın birbirlerini dinlemeleri lazımdır. Buna ek olarak iki tarafın da yaptıkları sözleşmenin evlenme sözleşmesi olduğunu iyi anlayıp niyetlerinin de bu yönde olması gerekmektedir83. İki taraftan birisinin evlenme niyeti yoksa evlenme yoklukla sakattır. Bu mesele iki tarafın dilleri farklı olduğu zaman, daha dikkat edilmesi gereken bir husustur.
80 ABDULUHAMİD, C. 1, 121; HALAF, 51.
81 ELKUBEYSİ, özet, 71.
82 ZEYDAN, C. 6, 279.
4. İcap ve Kabul Meclisinin Birleşmemesi veya Birbirine Uymaması
Evlenmede icap ve kabul meclisinin birleşmesi gerekir. Aynı mecliste kabul icabı karşılamazsa, evlenme sözleşmesi yapılmamıştır. Keza icapla kabulün birbirine uyumaması halinde evlenme sözleşmesi yok sayılır. Örneğin, icapta bulunan kadın mehirini bin Dinar isterken, diğer taraf beşyüz Dinar olarak kabul etmesi halinde de, evlenme yoklukla sakattır. Yalnız icabın kabule uymaması icap edenin lehine ise, evlenme vaki olur. Örneğin, icap eden kadın mehirini bin Dinar isterken, diğer taraf ikibin Dinar olarak kabul ettim derse, evlenme sözleşmesi kabuldeki mehire göre yapılmış sayılır84.
5. Evlenmeyi Bir Şart veya Olaya Bağlamak
Evlenme sözleşmesinin tamamlanmasını gelecekte bir şarta veya olaya bağlamak mümkün değildir. Örneğin, erkeğin kadına, sınavı geçersen seninle evleniriz demesi durumunda, kadın sınavı geçse bile evlenme sözleşmesi yapılmamıştır. Yalnız evlenme sözleşmesini etkilemeyen bir şart konulması caizdir. Örneğin, erkek kadına mehrin bin Dinar olarak baban kabul ederse seninle evleneceğiz dese, baba da kabul etti ise, evlenme sözleşmesi yapılmıştır85.
D. Evlenmenin Fesadı
Evlenmenin fesadı halinin iki ihtimali vardır. Eşlerin arasında cinsel birleşme (cima) olmamışsa, bu halde evlenme sözleşmesi hiçbir sonuç doğurmaz ve iki eşin hemen tefrik edilmesi gerekir. Kabul etmemeleri halinde, yargı tarafından boşanmalarına karar verilmelidir86. Bunu da ilgili herkes dava edebilir.
84 ELHATİB / ELKUBEYSİ / ELSAMİRAİ, 32.
85 ABDULUHAMİD, C. 1, 40.
İkinci ihtimal ise, eşlerin arasında cinsel birleşmenin olmasıdır. Bu durumda yine eşlerin tefrik edilmesi gerekmektedir. Yalnız bu evlilik yok sayılmayarak bazı sonuçlar doğurmaktadır. Bunlar: Kadının mehir hakkının doğması, kadın hamile kalırsa çocuğun nesebinin tespiti, sıhrî evlenme engellerinin oluşması ve kadının bekleme süresine uymasıdır87. Evlenmenin fesadı halleri aşağıda incelenecektir.
1. Yasal Temsilcinin İzninin Bulunmaması
Evlenecek kadın küçük ise veya akıl hastası ise, yasal temsilcisinin izni olmadan evlenemez. Başka bir görüşe göre ise, kadın her halükarda yasal temsilcisi olmadan evlenemez. Irak kanun koyucusu birinci görüşü benimseyerek kadın akıl ve reşit ise, yasal temsilcisinin izni olmaksızın evlenebileceğini belirtmiştir88.
2. Şahitsiz Olan Evlilik Sözleşmesi
Evlilik sözleşmesi insanın hayatındaki en önemli olaylardan birisidir. Bu sözleşmenin ispatı karının haklarını korumak anlamına gelir89. Bu nedenle evlenme sözleşmesinin yapılabilmesi için, Irak Aile Kanunu iki şahidin bu sözleşmede şahitlik etmeleri lazımdır. Şahit olan kişi şahit olmaya ehil ve Müslüman olmalıdır. Buna ek olarak şahitlerin sayısının en az iki olması gerekmektedir90.
3. Geçici Evlilik Sözleşmesi
Evlilik sözleşmesinin fesadı hallerinden diğeri ise, geçici olan evlilik sözleşmesidir. Evliliğin geçiciliği evlilik müessesesinden beklenen hedef ile ters düşmektedir. Geçici olan evliliklerde, evlilik süre ile belirlenmektedir. Örneğin, erkeğin kadına, seninle bir yıl süreyle evlenmek istiyorum demesi halinde, geçici evlilik
87 ALİ, Ali Hüseyin, Mebahis fi Elahval Elşahsiye, 1. Bası, Bağdat 2011, 98.
88 ELHATİB / ELKUBEYSİ / ELSAMİRAİ, 33.
89 ELHATİB / ELKUBEYSİ / ELSAMİRAİ, 34.
sözleşmesi gerçekleşmiştir. Bu tür evlilikler İslam Dininin yeni zuhurunda caiz evlilikti. Çünkü Müslümanlar ailelerinden uzak yerlere savaşmaya giderdi. Bu nedenle geçici evlilikler bir süre için serbest olmuştu91. Bu tür evlilikler günümüzde bazı mezhepler tarafından kabul görmektedir.
E. Boşama ve Tefrik
Irak Hukukunda evlenmeyi sona erdiren hallerden en geniş düzenleneni boşanma ve tefrik müesseseleridir. Bunlar tezin ilerleyen bölümlerinde daha geniş ve daha detaylı incelenecektir.
§2. BOŞANMA KAVRAMI I. GENEL OLARAK
Boşanma eski devirlerden itibaren bütün toplumları en yakından ilgilendiren hukuki meselelerden birisidir. Boşanma ilk bakışta sadece fertleri alakadar eder gibi görünmektedir. Fakat bir az incelendiğinde aynı zamanda toplumu ilgilendiren bir olay olduğunu görmekteyiz. Çünkü toplumun temeli ailedir. Aile de küçük bir toplum sayılmaktadır92. Boşanma kavramı konusu Türk ve Irak Hukuku açısından incelenecektir.
II. TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMA KAVRAMI
Evlilik sözleşmesinin kurulmasıyla eşler bu sözleşmenin yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşmenin tarafları, edimlerin ihlali halinde bu sözleşmenin yükümlülüklerini yerine getirilmesi veya sözleşmenin sona erdirilmesi için mahkemenin
91 ELHATİB / ELKUBEYSİ / ELSAMİRAİ, 38.
müdahalesini talep edebileceklerdir. Eşler arasındaki evliliğin sona erdirme nedenlerinden birisi boşanma davasıdır93.
Boşanma evliliği ortadan kaldıran sebeplerden biridir. Nitekim boşanmadan başka evliliği sona erdiren nedenler de bulunmaktadır.
Boşanma, eşler henüz hayatta iken, bir eşin kanunda öngörülmüş olan sebeplerden birine dayanarak açacağı dava sonunda evlilik birliğine hakimin kararı ile son verilmesidir94.
Boşanmanın diğer bir tanımı ise, evlenme anında mevcut olması gerekmeyen bir sebeple açılan yenilik doğuran dava sonunda verilen ilam ile geçmişe etkili olmayarak evliliğe son verilmesidir. Boşanma, evliliğin yargıç kararı ile ortadan kaldırıldığı durumlardan birisi olarak da tanımlanmaktadır95.
Kısaca, boşanma eşlerden birinin kanunda sayılan nedenlerden biri ile dava açması sonucunda evlilik birliğinin hakim kararı ile son bulmasıdır96.
III. IRAK HUKUKUNDA BOŞAMA VE BOŞANMA KAVRAMI
Irak Hukukunda boşanma müessesesinin yanında boşama müessesesi de bulunmaktadır. Uygulamada boşama, boşanma müessesesinden daha geniş ve daha fazladır. Bunun nedeni ise, talak müessesesinin ve aile kanununun şeriattan alınmasıdır. Irak Hukukunda boşama ve boşanma kavramı iki ayrı başlık altında incelenecektir:
93 BULUT, Harun, Boşanma Davaları, 1. Bası, İstanbul 2007, 3.
94 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, 235; SERİN OF, Emine, Boşanmanın Mali Sonuçları, YLT
(Yayınlanmamış), Konya 2008, 5.
A. Boşama Kavramı (Talak)
Talak Arapçada bir şeyden engeli kaldırma anlamına gelmektedir. Bu engel maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Fakat talak denildiğinde akla öncelikle
kocanın karısını boşaması gelmektedir ve genel olarak bu anlamda kullanılmaktadır97.
İslam Hukuku’na göre talak, kocanın tek taraflı iradesiyle, hiçbir nedene dayanmaksızın ve hiçbir resmi makama başvurmaksızın evlenmeye son verme yetkisini ifade etmektedir98. İslam Hukukunun talakı ika etme yetkisini kocaya tanımasının nedeni, erkeğin genel olarak kadından daha sabırlı ve çabuk etkilenmeyen bir yapıya sahip olmasıdır99.
Geçerli bir talakın vaki olması için kocanın evli olması lazım, çünkü evlenmeden boşama olmaz100, akılı yerinde olması ve talak anında hiçbir baskı altında olmaması gerekmektedir101. Boşamanın ne anlama geldiğini bilmeyenin veya boşama konusunda yanılan kişinin talakı geçersizdir102. Buna ek olarak talakın vaki olabilmesi için kocadan sadır olan talakın gerçek anlamda olması lazım, diğer bir anlatım ile
96 DEMİR, Sevgi, Aile Hukuku, Ankara 2004, 39; DURAL, Mustafa / ÖĞÜZ, Tufan / GÜMÜŞ,
Alper, Türk Özel Hukuku Aile Hukuku, C. 3, 3. Bası, İstanbul 2010, 100.
97 ABDULUHAMİD, Nizamuddin, Ahkam İnhilal akit Elzevac fi Elfıkıh Elislami ve Elkanun
Eliraki, C. 1, Bağdat 1989, 11; ELKUBEYSİ, Ahmed, Elahval Elşahsiye fi Elfıkıh ve Elkaza ve Elkanun, C. 1, Kahire 2007, 190; CANIM, Cemil Fahri Muhammed, Eltalak ve alakateh Biltaviz an Eltalak Elta’sufi fi Elfıkıh ve Elkanun, 1. Bası, Amman 2009, 17.
98 ÖZDEMİR, Nevzat, Türk-İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma, İstanbul 2003, 10. 99
ELTAHTAVİ, Ali Ahmed Abdulaal, Ahkam Elhul’ ve Eltalak ve Elzihar, 1. Bası, Beyrut 2003,
90.
100 ELADVA, Mustafa, Ahkam Eltalak fi Elşeria Elislamiye, 1. Bası, Kahire 1988, 51.
101 AVCI, Mustafa, Türk Hukuk Tarihi Dersleri, Konya 2012, 291; ELĞAMRUVİ, Muhammed
Elzehri, Anvar Elmesalik, Beyrut 1996, 311; ZEYDAN, Abdülkerim, Elcami’ fi Elfıkıh Elislami Elmufassal, C. 7, Şam 2012, 360.
102
kocanın talak niyeti olması gerekmektedir103. Böylece talak, geçerli bir evliliğe son veren ve o evliliğin devam etmesine mani olan müessesedir104. Evliliğin yokluğunda ya da fesadı halinde kocanın eşini boşamasının hiçbir hükmü yoktur105.
Irak Aile Kanunu’nun 34. maddesi talak müessesesini şöyle tanımlamıştır: “Talak evliliğe son veren eylemdir. Talak koca tarafından ika edilmektedir. Yalnız
karının talak vekaleti var ise ya da koca evlilik sözleşmesinde talak yetkisini karıya vermişse karı de talak eyleminde bulunabilir. Buna ek olarak hakim de talak kararı verebilir”.
Kanun koyucu talakı tanımladıktan sonra “Talakın gerçekleşmesi için şeriatta
öngörülen biçimde olması gerekmektedir” diyerek, talakın şeriattaki usule göre
yapılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir.
Irak Aile Kanunu’nun 38. Maddesine göre “ Talakın iki türü vardır:
1. Dönülebilir Talak: Koca karısını iddet süresi içinde evlenme sözleşmesi gerekmeksizin geri çevirebilir. Talak nasıl ispat edilmişse, eşi geri çevirmek de öyle ispat edilir.
2. Bain, iki kısma ayrılır:
a. Küçük Bain Talak: Karısını boşayan koca, onunla yeni bir evlenme sözleşmesi ile bir daha evlenebilir.
b. Büyük Bain Talak: Karısını boşayan koca, boşadığı karısını üç talka ile boşayıp iddet süresi de bitmiş ise, onunla bir daha evlenemez.”
103 ELBİKAİİ ELŞAMİ, Ömer İbn Muhammet Berekat, Fayz Elilah Elmalik, C. 2, Beyrut 1999, 399.
104 ELHATİB / ELKUBEYSİ / ELSAMİRAİ, 128.
105 ELEBYANİ, Muhammed Zeyid, Şerh Elahkam Elşer’ye fi Elahval Elşahsiye, C. 1, Bağdat, 293;
