Görüldüğü üzere Irak Hukukunda boşama müessesesinin yanında boşanma (tefrik) müessesesi de vardır. Boşanma, boşanma sebeplerinden birisine dayanarak mahkemeden istenir. Burada işte Irak Hukuku, Türk Hukukuna yaklaşmaktadır.
Boşanma sebeplerine dayanarak iki eşin de boşanma talebinde bulunma hakkı vardır. Bu sebepleri Irak Aile Kanunu’nun (40. , 41. , 42.) maddelerinde görmekteyiz. Bazı sebepler ise, boşanma talebinde bulunma hakkını sadece karıya tanımıştır. Bu sebepler 43. maddede yer almıştır127. Buna ek olarak da Irak Hukuku anlaşmalı boşanmaya (Hul’) yer vermiştir.
123 ELKUBEYSİ, Aile Hukuku, 206.
124 ALİ, 230.
125 ALİ, 230; HAMİD, 71.
126 ELKUBEYSİ, Aile Hukuku, 251.
127 ELMUSEVİ, Salim Ravdan, Hak Elzevce fi Taleb Eltefrik Bisebeb Elunf Eluseri, Irak Yargı
Irak Aile Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrası “Hul’, hul’ kelimesiyle ya da bu
anlamı veren başka bir kelimeyle evlenmeyi sona erdirir. Hul’ icap ve kabul yoluyla hakimin önünde olur…” hükmünü içermektedir.
Arapçada (hul’) kelimesi gidermek anlamına gelmektedir128. Hul’ şöyle tanımlanabilir: Karının anlaşmaya göre bir bedel vermesi şartıyla hul’ kelimesi ile veya bu anlama gelen başka bir kelime ile evliliğe son vermektir129. Hul’, icap ve kabul ile gerçekleşir. Koca: “Seni şu kadar bedelle hul’ ettim” dese, karı da kabul etse hul’ vaki olur130.
Hul’un ika edilmesi için bazı şartların bulunması gerekmektedir. Gerçekten hul’de koca talak ika etmeye ehil olmalı, karının fiil ehliyetine sahip olması lazım ve bedelin değeri olmalı ve helal mal olması gerekir. Yani hul’un bedeli içki, domuz eti, çalınmış mal gibi haram mal olamaz. Buna ek olarak, hul’ kelimesi ya da bu anlamda bir kelime kullanılması gerekir ve iki tarafın da hul’ niyetinin bulunması lazımdır131.
Hul’ birtakım sonuçlar doğurur. Buna göre evlilik son bulur, doğal olarak iki tarafın evlilik sözleşmesinden doğan hakları da ortadan kalkar. Karının hul’ bedelini kocaya teslim etmesi gerekir132. Hul’ olunan kadınlar bekleme süresine (iddet) uyması lazımdır133.
128 HAMİD, 81; ELCUNDİ, Ahmed Nasr, Elahval Elşahsiye fi Elkanun Elkuveyiti, Kahire 2010,
239.
129
ELFAKKİ, 117.
130 AVCI, 297.
131 ALİ, 300.
132 ELHATİB / ELKUBEYSİ / ELSAMİRAİ, 165.
Şunu da eklememiz gerekir ki, İslam Hukukundaki bu boşanma kolaylığına rağmen, boşanmalar normalden fazla olmamıştır. Bunun da nedeni İslam Dini’nin boşanmayı mubah olduğu halde, hoş görmemesidir134.
§3. BOŞANMANIN TARİHÇESİ I. GENEL OLARAK
Tarih boyunca devletin boşanma kurumu ile ilgisi hep aynı olmamıştır. Bu değişim sürecinde birçok sistem ve ilke benimsenmiş ve her toplum, kendi sosyolojik ve dini eğilimi doğrultusunda boşanmanın şekli, sebepleri ve sonuçları kabul ettiği sistem ve ilke çerçevesinde düzenlenmiştir135. Bazı toplumlarda boşanma sadece eşleri ilgilendiren bir sorun olarak kabul edilmiş ve boşanma sebepleri yasal olarak tespit edilmemiştir. Buna ek olarak eşlerin boşanma iradesine herhangi bir resmi makamın katılması da kabul edilmemiştir136.
Eski Yunan’da Atina Hukuku hem kadına hem de erkeğe boşanma olanağı tanımıştır. Fakat koca için boşanma sonucunu elde etmek çok daha kolaydı. Koca her zaman tanıklar önünde karısını boşadığını söylemek suretiyle evlilik bağını ortadan kaldırabilirdi. Bu durumda koca yalnızca karısının cihaz malını geri vermek zorundaydı. Hatta koca karısını başka bir erkeğe devir ve terk edebilirdi137.
Roma Hukukunda bugün olduğu gibi, boşanmadan bahsedebilmek için öncelikle taraflar arasında kurulmuş, geçerli bir evlilik bağının bulunması gerekir138. Eski Roma ilk zamanlarda evliliği, çözülmesi mümkün olmayan bir birlik gibi görmüştü. Fakat
134 TARAKCIOĞLU, İhsan, Türk Medeni Hukuku, Ankara 1978, 219.
135 KANDİL, Seher, Türk Hukukunda Terk Sebebiyle Boşanma, Ankara 2006, 19.
136 CİN, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, 2. Bası, Konya 1988, 15.
137 YALÇINKAYA, Namık / KALELİ, Şakir, Boşanma Hukuku, 1987, 53.
138 GÖNENÇ, Fulya İlçin, Roma Hukuku’nda Boşanma (Divortıum) , Atatürk Üniversitesi, EHFD,
sonraları boşanmaya geniş ölçüde yer vermiş ve yargıcı işe karıştırmadan eşlerin rızasıyla evlilik birliğini bitirmek imkanını tanıdığı gibi, eşlerin yalnız birbirinin isteğiyle evlenme birliğinin çözülmesi prensibini de kabul etmişti139. Boşanmanın bir sözleşme ile takyidi veya cezai şart bağlanmasına bile imkan yoktu140. Roma’da prensip itibarıyla devletin evlenme sözleşmesinin infisahında hiçbir müdahalesi mevcut olmadığı ve boşanmanın kanunda tahdit edilmediği görülmektedir141. Bu nedenle hakimin boşanmaya müdahale etmesi söz konusu olmadığı gibi, boşanma için bir hakim kararı da gerekmiyordu142.
Eski Yahudi kanunları boşanma konusunda erkek lehine hükümler öngörmekte idi. Erkek sebep göstermek zorunda kalmaksızın karısını tek taraflı irade beyanı ile boşayabiliyordu143.
Cermen Hukukunda başlangıçta erekle kadının akrabaları arasında yapılan daha sonra da karı-koca arasında yapılan bir sözleşme ile eşlerin boşanması kabul ediliyordu144. Bununla beraber eski Alman Hukuku’nda kocanın, tek taraflı bir irade ile karısını boşaması kural olarak mümkün değildi. Kocanın tek taraflı olarak karısını boşaması, ancak belli hallerde mümkün oluyordu145. Bununla beraber, koca bazen tek
139 AKGÜN, Zerrin, Boşanma Hukuku, İstanbul 1949, 12.
140 AYİTER, Kudret, Roma Hukuku Dersleri Aile Hukuku, Ankara 1960, 15; TUTUMLU, Mehmet
Akif, Boşanma Yargılaması Hukuku, C.1, 2. Bası, Ankara 2009. 30.
141 ÇANDARLI, Zahid / BERKİ, Osman Fazıl, Boşanma -Ayrılık, Ankara 1949, 1.
142 ARAS, Bahattin, Roma Hukukunda Evlenme ve Boşanma, SÜHFD, C. 18, S. 2, 2010, 217.
143 TUTUMLU, Yargılama C.1, 31.
144 OĞUZOĞLU, H. Cahit, Medeni Hukuk II, Ankara 1956, 84.
145
GÜRSOY, Kemal Tahir, Boşanma Hukukunun Tarihi Gelişimine Genel Bir Bakış ve Boşanma Sebeplerinde En Yeni Eğilimler, Ankara Hukuk Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı, C. 2, Ankara 1977, 1.
taraflı iradesiyle evlenmeye son veriyordu146. Frank devrinde kocanın kötü davranışlarına karşı kadın, kocasını terk etmek yetkisine sahip bulunmaktaydı147.
İslamiyet’ten önce Arapların belirli bir kanunu olmamasına rağmen örf ve adet kuralları vardır. Talak, koca tarafından boşama anlamına gelen herhangi bir kelime ile ika edilmekteydi148. Bununla beraber bazı durumlarda boşama yetkisi karıya ait olabilirdi. Karının çadırın girişini başka bir yöne değiştirmesi halinde, kocasından kendisini boşadığı anlamını ifade etmekte idi149. Bu dönemde Araplar, karılarını istedikleri kadar boşar, belli bir süre sonra tekrar ona döner, yine boşardır. İslamiyet boşanma iki defadır kuralını getirerek erkeğe ancak iki boşamada dönme hakkı tanımıştır150.
İslamiyet’ten önce müşrik Araplar için normal boşama şeklinin yanında, (zihar) denilen bir tür talak vardır. Ona göre bir kocanın karısına hitaben (Artık sen benim bacım veya anam gibisin) demesi zihar teşkil eder151. Bu tür talakı İslam yasakladı152.
Orta zamanlarda Avrupa’ya yayılmış olan Hıristiyanlık boşanmayı kesin olarak yasaklamıştır. Katolik Kilisesine göre evlenmenin gayesi papazın dini merasimle evlenecek erkek ve kadının ruhlarını birleştirip büyük bir günah olan cinsi münasebete meşruiyet vermekten başka bir şey değildir153.
146 BİLGE, Galip, Boşanma ve Ayrılık, Kayseri 1947, 9; GÜRSOY, 1.
147 OĞUZOĞLU, 84.
148 ALİ, Cevad, Tarih Elarab kabl Elislam, C. 2, 2. Bası, Bağdat 1978, 548.
149 ELŞAMİ, Ahmed, Eltatavur Eltarihi Li’ukud Elzevac kabl Elislam, Zekazik 1982, 26.
150 ATEŞ, Süleyman, Kur’an’a Göre Evlenme ve Boşanma, İstanbul, 61.
151 ELPE, M. Nezih, Evlenme, Boşanma ve Nafaka Hükümleri, Ankara 1976, 11.
152 Mücadele Süresi 1-5 Ayet.
153 BELGESAY, Mustafa Reşit, Türk Kanunu Medenisi Şerhi, C. 2, İstanbul 1949, 67;
BELGESAY, Mustafa Reşit, Aile Hayatı ve Boşanma ve Kaziyei Muhkeme İtirazı, Ahmet Esat
II. TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMANIN TARİHÇESİ
Türk Hukukunda boşanmanın tarihçesini iki başlık altında inceleyeceğiz. İlk önce cumhuriyetten önceki dönemi sonra da cumhuriyetten sonraki dönemi ele alacağız.