T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK CEZA HUKUKUNDA KARŞILIKSIZ
YARARLANMA SUÇU (TCK md.163)
Muhammed Furkan AKDAŞ
Yüksek Lisans Tezi
Danışman
Dr. Öğr. Üyesi Murat AKSAN
İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ... iv ÖZET ... v SUMMARY ... vii KISALTMALAR LİSTESİ ... ix GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KARŞILIKSIZ YARARLANMA KAVRAMI, KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ, BENZER SUÇ TİPLERİYLE KARŞILAŞTIRILMASI VE SUÇ OLARAK DÜZENLENME GEREKLİLİĞİ I. GENEL OLARAK ... 3
II. KARŞILIKSIZ YARARLANMA KAVRAMI ... 4
III.KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ ... 5
A. Bazı Ülke Hukuklarındaki Tarihi Gelişimi ... 5
B.Türk Hukukundaki Gelişimi ... 9
1.Karşılıksız Yararlanma Suçunun Kanunda Suç Olarak Düzenlenmediği Dönem ... 9
2.Karşılıksız Yararlanma Suçunun Kanunda Suç Olarak Düzenlendiği Dönem 18 3.765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK'daki Düzenlemelerin Genel Hatlarıyla Karşılaştırılması ... 24
IV. KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNUN BENZER SUÇ TİPLERİYLE KARŞILAŞTIRILMASI ... 30
A. Hırsızlık Suçu ... 30
B. Dolandırıcılık Suçu ... 35
C. Bilişim Alanında Suçlar ... 42
V. KARŞILIKSIZ YARARLANMA FİİLLERİNİN SUÇ OLARAK DÜZENLENME GEREKLİLİĞİ ... 47
SUÇUN KORUDUĞU HUKUKİ DEĞER, SUÇUN UNSURLARI VE ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ, ŞAHSİ CEZASIZLIK SEBEPLERİ,
SORUŞTURMA, KOVUŞTURMA VE YAPTIRIM
I. GENEL OLARAK ... 51
II.SUÇUN KORUDUĞU HUKUKİ DEĞER ... 52
III. SUÇUN MADDİ UNSURLARI ... 54
A. Suçun Konusu ... 54
1. Otomatlardan Karşılıksız Yararlanma Suçunun Konusu ... 55
2. Telefon Hatları ile Frekanslarından veya Elektromanyetik Dalgalarla Yapılan Şifreli veya Şifresiz Yayınlardan Karşılıksız Yararlanma Suçunun Konusu ... 60
3. Elektrik Enerjisi, Su veya Doğalgazdan Karşılıksız Yararlanma Suçunun Konusu ... 64
B. Fail ... 67
C. Mağdur ... 70
D. Fiil ... 72
1. Otomatlardan Karşılıksız Yararlanma Suçunu Oluşturan Fiiller ... 74
2. Telefon Hatları ile Frekanslarından Karşılıksız Yararlanma Suçunu Oluşturan Fiiller ... 75
3. Elektromanyetik Dalgalarla Yapılan Şifreli veya Şifresiz Yayınlardan Karşılıksız Yararlanma Suçunu Oluşturan Fiiller ... 76
4. Elektrik Enerjisi, Su veya Doğalgazdan Karşılıksız Yararlanma Suçunu Oluşturan Fiiller ... 79
E. Netice ... 83
F. Nedensellik Bağlantısı ... 84
IV.SUÇUN MANEVİ UNSURU ... 84
V. SUÇUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU... 87
VI. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ ... 89
A. Teşebbüs ... 89
B. İştirak ... 92
C. İçtima ... 92
1. Gerçek İçtima ... 92
3. Zincirleme Suç ... 95
VII. DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER ... 97
A. Şahsi Cezasızlık Sebebi ve Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebep ... 97
B. Etkin Pişmanlık ... 99
VIII. SORUŞTURMA KOVUŞTURMA VE YAPTIRIM ... 102
A. Soruşturma ve Kovuşturma ... 102
B. Yaptırım ... 105
SONUÇ ... 107
ÖNSÖZ
Çalışmamızın konusunu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 163. maddesindeki karşılıksız yararlanma suçu oluşturmaktadır. Çalışmamızda karşılıksız yararlanma kavramı incelendikten sonra karşılıksız yararlanma suçunun geçirdiği tarihsel süreç, ve cezalandırılma gerekliliği üzerinde durulacak, karşılıksız yararlanma suçuna benzeyen suç tipleriyle karşılaştırılması yapılacaktır. Daha sonra karşılıksız yararlanma suçu unsurları ve ayrıntılarıyla incelenecektir.
Bu çalışmanın oluşmasına değerli görüşleri ve anlayışlı yaklaşımıyla katkı sunan tez danışmanım Sayın Dr. Öğr. Üyesi Murat Aksan'a ve bugünlere gelmemde büyük pay sahibi olan aileme teşekkürü bir borç bilirim.
Son olarak bu tez, kendisini tanıdığımdan itibaren sevgisini ve manevi desteğini bir an olsun benden esirgemeyen sevgili eşim Fatma'ya ve varlığıyla bana umut ve yaşama sevinci veren kızım Melis'e ithaf olunur.
Muhammed Furkan AKDAŞ
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğre n cin in
Adı Soyadı Muhammed Furkan AKDAŞ
Numarası 154234001003
Ana Bilim / Bilim
Dalı Kamu Hukuku
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Dr. Öğr. Üyesi Murat AKSAN
Tezin Adı Türk Ceza Hukukunda Karşılıksız Yararlanma Suçu (TCK md.163)
ÖZET
Eski zamanlarda daha az rastlanılan ve ceza hukuku tarafından yaptırım altına alınmayan karşılıksız yararlanma fiilleri toplum yaşantısı ve teknolojinin gelişmesiyle birlikte tarihsel gelişim süreci içerisinde modern ceza kanunlarında 19. yüzyılın başlarından itibaren önce klasik suç tipleri çerçevesinde cezalandırılmaya başlanmış, ancak bu suç tiplerinin kapsamına sokulmasının zorluğu ve ihtiyacı karşılamaması nedeniyle 20. yüzyılın başlarından itibaren ise ayrı bir suç tipi olarak ceza kanunlarında düzenlenmiştir.
Türk ceza hukukunda ise karşılıksız yararlanma fiillerinin artarak toplumda huzursuzluğa neden olması ve uygulamada bu fiillerin kanunilik ilkesine aykırı olarak hırsızlık ve dolandırıcılık suçu kapsamına sokulması nedeniyle ilk olarak 1991 yılında ayrı bir suç olarak Türk Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Bu değişiklikle 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 521a maddesinde yeme, içme, konaklama ve ulaşım hizmetlerinden karşılıksız yararlanma fiilleri, 521b maddesinde ise otomatların sunduğu hizmetten karşılıksız yararlanma fiili cezalandırılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da karşılıksız yararlanma suç olarak düzenlenmiş ancak bu suçu oluşturan fiiller büyük oranda değişikliğe uğramıştır. Bu kanunun 163. maddesinin birinci fıkrasında otomatların sunduğu hizmetlerden karşılıksız yararlanma, ikinci fıkrasında telefon hatları ile frekanslarından ve elektromanyetik dalgalarla yapılan yayınlardan karşılıksız yararlanma, üçüncü fıkrasında elektrik enerjisi, su ve doğalgazdan karşılıksız yararlanma fiilleri suç olarak düzenlenmiştir.
Karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillerin çeşitlilik göstermesi ve ne ölçüde ve hangi kıstaslarla ceza hukuku tarafından yaptırım altına alınması sorun teşkil ettiğinden çalışmamızda, karşılıksız yararlanma suçunun bugüne kadar geçirdiği süreç ve mevcut düzenlemesi irdelenmiş, öğreti ve uygulamadaki tartışmalı konulara değinilmiş ve bu konular hakkında farklı görüşlerden ve uygulamadaki kararlardan yararlanılarak karşılıksız yararlanma suçu görüşlerimizle beraber ayrıntılarıyla incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Karşılıksız Yararlanma, Hizmet, Otomat, Telefon Hattı, Frekans, Şifreli veya Şifresiz Yayın, Elektrik, Enerji, Su, Doğalgaz.
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğre n cin in
Adı Soyadı Muhammed Furkan AKDAŞ
Numarası 154234001003
Ana Bilim / Bilim
Dalı Kamu Hukuku
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Dr. Öğr. Üyesi Murat AKSAN
Tezin İngilizce Adı The Crime Of Bad Benefit in the Turkish Criminal Law (TCK cl.163)
SUMMARY
In the historical development process, in the course of historical development, the modern criminal laws began to be punished within the framework of classical crime types from the beginning of the 19th century with the development of social life and technology, which are less common in old times and not sanctioned by criminal law.However, because of the difficulty in covering the types of these crimes and their inability to meet the requirements, it has been regulated by criminal laws as a separate type of crime since the beginning of the 20th century.
In the Turkish criminal law, the Turkish Penal Code was first established in 1991 as a separate crime due to the fact that the acts of unrequited use have caused increasing unrest in the society and in practice it has been put under the scope of theft and fraud.This amendment to the Turkish Penal Law No. 765 of the 521 substances eating, drinking, gratuitous acts to benefit from accommodation and transport services, and in Article 521B gratuitous benefit from the services offered by the vending machine was actually punished.
In the Turkish Penal Code numbered 5237, unrequited exploitation is regulated as a crime, but the acts that have committed this crime have been greatly changed.In the first paragraph of Article 163 of this law, the unlawful use of the services provided by the vending machines, the second paragraph of the telephone lines and frequencies and electromagnetic waves, the use of unrequited, the third paragraph of the electric energy, water and natural gas from the unrequited acts of crime is organized.
Because of the diversity of the acts that constitute the crime of unreasonable exploitation and the extent to which and by which criteria and the sanctions imposed by the criminal law poses a problem, in our study, the process and current regulation of the unrequited exploitation crime to date and the controversial issues in teaching and practice are examined and the views of these issues are examined in detail with our opinions about the unrequited use of crime.
Keywords: Unrequited Benefit, Service, Automat, Telephone line, Frequency, Encrypted or Unencrypted Broadcast, electricity, water, natural gas.
KISALTMALAR LİSTESİ AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
BAM : Bölge Adliye Mahkemesi
bkz. : bakınız
C : Cilt
CD : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
dn. : dipnot
E. : Esas Numarası
İBBGK : İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar Numarası
md. : madde
PTT : Posta ve Telgraf Teşkilatı
s. : sayfa
S : Sayı
TBB : Türkiye Barolar Birliği
T.C. : Türkiye Cumhuriyeti
TCK : Türk Ceza Kanunu
TDK : Türk Dil Kurumu
vb. : ve benzeri
Değişen toplum koşulları ve gelişen teknolojik imkanlar nedeniyle ceza kanunlarındaki mevcut suçlar toplumda haksızlığa ve düzensizliğe yola açan kimi fiilleri karşılayamamaktadır. Bir hizmetten, hizmetin karşılığı olan bedeli ödemeden yararlanma anlamına gelen karşılıksız yararlanma kavramı da böyle bir ihtiyaçtan ortaya çıkmıştır.
Tarihsel gelişim sürecinde karşılıksız yararlanma fiilleri; yeme, içme, konaklama, ulaşım, otomatlar, benzin istasyonu, sergi, tiyatro, sinema vb. gibi hizmetlerden bedel ödemeden yararlanma davranışlarının artması sonucu bu vb. fiillerin özel hukuk yaptırımlarıyla önüne geçilememesi ve klasik suç tipleri kapsamında değerlendirilme zorluğu nedeniyle ayrı bir suç olarak düzenlenme gereği duyulmuştur. Hukukumuzda ise 1977 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bedelsiz olarak yeme içme fiillerini yorum ve kıyasla hırsızlık suçu olarak kabul etmesi öğretide kanunilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle yoğun bir şekilde eleştirilince, karşılıksız yararlanma suçu ilk olarak 1991 yılında 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuza yeme, içme, konaklama ve ulaşım hizmetleri ile hizmet sunan otomatlardan bedelsiz yararlanma fiilleri olarak girmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da karşılıksız yararlanma suçu ayrı bir suç olarak varlığını devam ettirmiş ancak karşılıksız yararlanma fiilleri büyük ölçüde değişikliğe uğramıştır. Yürürlükte bulunan mevcut kanunumuza göre, hizmet sunan otomatlardan, telefon hatları ile frekansları veya elektromanyetik dalgalarla yapılan yayınlardan, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi, su veya doğalgazdan bedelsiz olarak faydalanma fiilleri karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alınmıştır. Bu çalışmanın konusunu yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 163. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu oluşturmaktadır.
Çalışma iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, karşılıksız yararlanma kavramı, karşılıksız yararlanma suçunun eski hukukta ve bazı ülke hukuklarındaki ve Türk hukukundaki tarihsel gelişimi incelenecektir. Türk ceza hukukundaki gelişimi incelenirken karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillerin kanunda suç olarak düzenlenmeden önce uygulamada ve öğretide nasıl karşılık bulduğu ve kanunda suç
olarak düzenlendikten sonra ne gibi düzenlemeler yapıldığı hususu öğretideki görüşler ve uygulamadaki somut örnekleriyle irdelenecektir. Yine bu bölümde karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillere hırsızlık, dolandırıcılık gibi öteden beri benzeyen veya bilişim suçları gibi yeni düzenlemeler sonrası benzerlik gösteren suçların karşılıksız yararlanma suçundan ayrılan noktaları ortaya konularak karşılaştırılması yapılacaktır. Ayrıca karşılıksız yararlanma suçunun suç olarak düzenlenme gerekliliği öğretideki hukuki uyuşmazlık kapsamında kaldığı ve ceza kanununda suç olarak düzenlenmesi gerektiği görüşleri ile beraber irdelenecek ve hangi ölçüde ve ne derece ceza kanunu koruması altında kalması gerektiği tartışılacaktır.
İkinci bölümde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda karşılıksız yararlanma suçu, kanundaki düzenlemesinin yanında, öğretideki tartışmalar ve uygulamadaki karşılığı olan Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarından yararlanılarak tartışmalı konulardaki görüşlerimizle birlikte ayrıntılı olarak incelenecektir. Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına ulaşırken Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi içerisindeki Yüksek Yargı Karar Arama Ekranından istifade edilmiştir. Bu bölümün alt başlıklarını karşılıksız yararlanma suçunda korunan hukuki değer, karşılıksız yararlanma suçunun unsurları, özel görünüş şekilleri, daha az cezayı gerektiren halleri, yaptırım ve kovuşturma oluşturmaktadır.
Çalışmanın amacı, tarihsel gelişim sürecinde hangi fiillerin veya hizmetlerin karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğunu ortaya koyarak karşılıksız yararlanma suçunun geçmişten bugüne kadar geçirdiği evrelerin tespitini sağlamak, yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 163. maddesindeki hizmet ve fiilleri inceleyerek hangi hallerde bu suçun oluşacağını ve özellikli durumlarının neler olduğu hususlarını incelemek, uygulamadaki duraksamaların önüne geçmek için benzer suçlardan farklarını ortaya koymak ve nihayet karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan ihlallerin ne derece özel hukuk ne derece kamu hukuku alanında olduğu hususlarını belirlemektir.
BİRİNCİ BÖLÜM
KARŞILIKSIZ YARARLANMA KAVRAMI, KARŞILIKSIZ
YARARLANMA SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ, BENZER
SUÇ TİPLERİYLE KARŞILAŞTIRILMASI VE SUÇ OLARAK
DÜZENLENME GEREKLİLİĞİ
I. GENEL OLARAK
Karşılıksız yararlanma fiilleri kanunilik ilkesi gereğince 1991 yılında 3756 sayılı kanunla 765 sayılı Türk Ceza Kanununa eklenen 521a ve 521b maddeleri ile hukukumuza girmiştir. Daha sonra 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 163. maddesiyle karşılıksız yararlanma suçu ceza mevzuatımızda bulunmaya devam etmiştir. Ancak 765 sayılı kanun ve 5237 sayılı kanunda karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiiller büyük ölçüde benzerlik göstermemektedir.
5237 sayılı kanun kapsamında 163. maddede düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu incelenmeden önce, karşılıksız yararlanma kavramını, karşılıksız yararlanma suçunun tarihsel gelişimini ve bu gelişimin Türk hukukundaki karşılığını incelemek daha faydalı olacaktır. Bu nedenle bu bölümde öncelikle karşılıksız yararlanma kavramının hem literatür anlamında hem de ceza hukuku anlamında ne manaya geldiği öğretideki tartışmalarda göz önünde bulundurularak incelenecektir.
Daha sonra karşılıksız yararlanma suçunun tarihsel ve Türk Ceza Hukukundaki gelişimine ve nasıl düzenlendiğine kısaca değinilecektir. Bu hususa değinilirken bu başlıkta karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillerin kanunda suç olarak düzenlenmeden önce uygulamada ve öğretide nasıl karşılık bulduğu ve kanunda suç olarak düzenlendikten sonra ne gibi düzenlemeler yapıldığı konusu iki başlık halinde incelenecektir.
Yine bu bölümde karşılıksız yararlanma suçuna bazı yönleriyle benzeyen kimi suçlarla karşılıksız yararlanma suçunun karşılaştırılması yapılacak ve karşılıksız
yararlanma fiillerinin suç olarak cezalandırılma gerekliliği öğretideki görüşler ve kanaatimizle beraber tartışılacaktır.
II. KARŞILIKSIZ YARARLANMA KAVRAMI
Karşılıksız ve yararlanma sözcüklerinin sözlük anlamlarına bakacak olursak; karşılıksız kelimesi karşılık verilmeyerek,1 yararlanma kelimesi ise kendine yarar
sağlamak, faydalanmak, istifade etmek2 şeklinde tanımlanmıştır.
Öğretide karşılıksız yararlanma kavramı; hiçbir hile ve saniaya başvurmaksızın bir hizmetten yararlanıp bir şey ödememe3, belli bir kişiye değil kamuya arz edilen
bedel karşılığı yararlanılabilecek bir hizmetten bedelini ödemeksizin yararlanma4, ve
bedavacılık5 olarak nitelendirilmiştir. Yine 1987 tarihli Türk Ceza Kanunu
Öntasarısında da karşılıksız yararlanma fiilleri karşılıksız faydalanma ve karşılıksız hizmet sağlama olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur.6 Kanaatimizce bu ayrımın
yapılmasının sebebi daha sonra 765 sayılı kanuna 3756 sayılı kanunla eklenen fiillerin tanımının daha iyi anlaşılması nedeniyledir. Zira 765 sayılı kanunun 521a maddesinde belirtilen pansiyon, otel, han gibi geçici ikamete tahsis edilen yerlerde kalma, lokanta vb. yerlerde yiyip içen ve taksi vb. ulaşım araçlarından ödemede bulunmadan faydalanma fiilleri karşılıksız faydalanma madde başlığını, 521b maddesinde belirtilen bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden ödeme yapmadan yararlanma fiilini ise karşılıksız hizmet sağlama madde başlığını karşılamaktadır. Ancak daha sonra bu ayrım öntasarının ikinci metninden çıkarılmış, 765 sayılı kanuna eklenen 1991 tarihli 3756 sayılı kanunda da bu ayrıma gidilmemiştir. Öğretide bu durum lokanta vb. yerlerin müşterilere yemek sunma
1 www.tdk.gov.tr (Erişim Tarihi: 11.01.2019).
2 www.tdk.gov.tr (Erişim Tarihi: 11.01.2019).
3 Dönmezer Sulhi, “Karşılıksız Yararlanma”, İÜHFM Halil Arslanlı Anısına Armağan, 1978, s.89;
Dönmezer Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2001, s.582.
4 Erdem Mustafa Ruhan, Türk Hukukunda Karşılıksız Yararlanma Suçları, Yetkin Yayıncılık,
Ankara 1996, s.133.
5 Selçuk Sami, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar,
Kadıoğlu Matbaası, 1986, s.35.
6 Centel Nur, “Türk Ceza Kanunu 1987 Öntasarısında Karşılıksız Faydalanma ve Hizmet Sağlama
Suçları”, Ekonomik Suçlar ve Türk Ceza Kanunu Öntasarısı Sempozyumu, İstanbul, 17-18 Nisan 1987, s.104.
işleminin ve otel vb. gibi yerlerin sağladığı konaklama imkanının da hizmet kavramı içinde sayılacağından gereksiz bulunmuştur.7
Yargı kararlarında ise karşılıksız yararlanma; herkese sunulan ve ancak bir bedel karşılığı yararlanılabilen hizmetten herhangi bir bedel ödemeden yararlanma şeklinde tanımlanmıştır.8
Öğretideki bir görüşe göre; karşılıksız yararlanma suçunun oluşması açısından, hizmet veya işletme sahibinin para dışında bir ödeme biçimini önceden kararlaştırılmadığı sürece kural olarak para dışında bir ödeme aracını kabul etmeme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle, karşılıksız yararlanma terimi yerine bedelsiz yararlanma terimi bu tür fiilleri tüm yönleriyle karşılamaya yeterli geldiği için karşılık kelimesi yerine bedel kelimesinin kullanılması anlam olarak bu iki kelimeyi de karşılayacaktır.9
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 163. maddesinin birinci fıkrasının tanımında öğretideki tanımlara uygun olarak bedeli ödememe hususuna değinilmiştir. İkinci ve üçüncü fıkralarındaki fiillerin tanımında ise bedelsiz yararlanmanın sahibinin ve zilyedinin rızası olmama durumu da belirtilmiştir.
Tüm bu tanımlamalar ışığında karşılıksız yararlanma kavramı, bedel karşılığı yararlanabilen bir hizmetten, sahibi veya zilyedinin rızası olmadan ve bedelini ödemeksizin istifade etme şeklinde tanımlanabilir.10
III.KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ A. Bazı Ülke Hukuklarındaki Tarihi Gelişimi
Karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiiller tarihsel gelişim süreci içerisinde bazı dönemlerde hukuki uyuşmazlık kapsamında kalmış, bazı dönemlerde ise
7 Bezci Yiğit, Türk Ceza Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Karşılıksız Yararlanma Suçu,
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Antalya 2014, s.4.
8 İstanbul BAM 6.CD, 13.02.2017 tarih E. 2017/273, K. 2017/382.
9 Erdem, s.16.
cezalandırılma gereği düşüncesiyle ya mevcut suç tipleri kapsamında değerlendirilmiş ya da ayrı suç olarak ceza kanunlarında yer almıştır.11
Eski zamanlarda daha az rastlanılan bu fiillerin değişen toplum yaşantısı ve teknolojik atılımlar nedeniyle yaygınlaşması kaçınılmaz bir hal almıştır. Bu yaygınlaşma içerisinde bu fiiller dolandırıcılık veya hırsızlık suçları kapsamında değerlendirilmiş ancak bu tür eylemleri hırsızlık ve dolandırıcılığa sokma çabaları başarısız olmuştur. Zira suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ceza hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden biri olarak kabul edilmesiyle bu tür fiillerin klasik suç tipleri çerçevesinde cezalandırılamayacağı anlaşılmış, bu cezalandırılamama nedeniyle karşılıksız yararlanma fiilleri uzun süre cezasız kalmış hatta bu durum kimi zaman skandal boyutlara ulaşmıştır.12 Bu nedenle günümüze kadar hırsızlık,
dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma gibi suçların malvarlığına yönelik ihlallere yanıt vermediği anlaşılmış,13 bu eylemlere ilişkin özel suç tipi yaratılmak gereği
duyulmuştur.
Karşılıksız yararlanma benzeri eylemlere eski dönemlerde Manu yasalarında rastlanmakta ve Roma'da hile söz konusu ise eylem stellionus kavramı içine ve dolayısıyla dolandırıcılığa sokulmaktaydı.14 Yine Roma Hukukunda furtum kavramı,
gayrimeşru olarak başkalarının mallarına tasarruf etmenin bütün şekillerini kapsar olarak kabul edilmekte idi.15 Ancak hem karşılıksız yararlanma suçlarının değişen toplum koşulları nedeniyle çok sıkça işlendiği anlaşılınca16 hem de karşılıksız olarak
hile ile faydalanma, başkalarının mallarını ve hizmetlerini ele geçirmek halleri ile hırsızlığın birbirinden ayrılması gereği kabul edilince17 özel suç tipi olarak
düzenlenmesi fikri o dönemlerde de belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere eski çağlarda karşılıksız yararlanma suçunun ortaya çıkmasındaki düşünce, karşılıksız yararlanma kapsamındaki fiillerin özellikle
11 Kaya Özen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Karşılıksız Yararlanma Suçu, Yayımlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2011, s. 5.
12 Selçuk, s.37; Erdem s.32.
13 Selçuk, s.35.
14 Selçuk, s.35; Erdem s.32.
15 Dönmezer, İÜHFM, s.89; Dönmezer, 16.Bası, s.582; Selçuk, s.36; Erdem s.32.
16 Selçuk, s.35.
dolandırıcılık gibi bazı suçlar kapsamına sokulamadığından cezasız kalmaması düşüncesidir. Eski çağlardaki bu düşünce çağdaş dönemin ilk başlarında karşılıksız yararlanma fiillerin benzer suçlarla cezalandırılması şeklinde karşılık bulmakta, daha sonradan ayrı suç tipi olarak düzenlendiği görülmektedir. Nitekim 1810 tarihli Fransız Ceza Kanununda mala karşı işlenen suçlar hırsızlık, dolandırıcılık ve emniyeti suistimal ayrımı şeklinde düzenlenmiştir. Bu üç tür suç tipinin mala karşı yapılan haksız tecavüzleri karşılamadığı görülünce toplumda bazı fiillere karşı duyarsızlık oluşmuş ve Fransız kanun koyucusu yeni hükümler koymak yoluna gitmiştir.18 Bunun karşılığı olarak karşılıksız yararlanmayı ilk kez özel olarak
düzenleyen Fransız Ceza Kanunun tarihi 1876'dır. Ancak bu kanunda karşılıksız yararlanma fiilleri ayrı bir suç olarak değil Fransız Ceza Kanunun 401/4. maddesinde, filouterie başlığı altında hırsızlık suçu sayılmıştır.19 401. maddenin ilk
üç fıkrasında basit ve küçük hırsızlık ve karşılıksız faydalanma fiillerine ait cezalandırmaya ilişkin genel prensipler gösterilmiş ve geri kalan dört fıkrada da karşılıksız bazı faydalanma fiilleri hakkında özel hükümler yer almıştır.20 Söz konusu
maddede yasallık ilkesinin katı bir sonucu olarak karşılıksız yararlanma eylemleri otel, lokanta, taşıt, benzin için ayrı ayrı sayılmıştır. Bu sayılanlar dışında kalan mal ve hizmetlerin madde metni dışında kalması nedeniyle suçun mağdurlarının ceza hukuku koruması altında olmadığını sadece özel hukuk yaptırımlarıyla mağduriyetlerini giderebileceklerini söylemek gerekecektir.21 Bu tarihten kısa
sayılmayacak bir zaman sonra ise 1894 yılında Lüksemburg Ceza Kanununda aynı düşünce ile 491. maddeye ayrı bir fıkra eklenerek bu fiiller güveni kötüye kullanma suçunun özel bir hali olarak düzenlenmiştir.22 Karşılıksız yararlanma fiillerini ayrı bir
suç olarak düzenlemeyip mevcut malvarlığına ilişkin suçlar kapsamına sokan ceza kanunlarına bir örnek daha verecek olursak; 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu 641. maddesinde hileli ödeme güçsüzlüğü (insolvenza fraudolenta) başlığı altında genel bir suç tipi tanımlanarak karşılıksız yararlanma türündeki eylemlerin dolandırıcılığa daha yakın hatta dolandırıcılık suçunun uydusu, tamamlayıcısı olduğu belirtilmiş,
18 Dönmezer, İÜHFM, s.89-90; Erdem s.34. 19 Erdem, s.33; Selçuk s.36. 20 Dönmezer, İÜHFM, s.90. 21 Selçuk, s.36. 22 Erdem, s.33.
kanun gerekçesinde de 641. maddenin bu eylemlerin dolandırıcılık olup olmadıkları tartışmasına son vererek dolandırıcılık kapsamında olduğunu belirtmek için ayrıca düzenlendiğine değinilmiştir.23
Nihayet 1902 yılında Norveç Ceza Kanunun 402. paragrafına yapılan eklemeyle karşılıksız yararlanmaya ilişkin ayrı bir düzenleme getirilmiştir. Buna paralel olarak İsviçre Ceza Kanununda daha önceleri dolandırıcılık olarak sayılan bir lokantada yiyip içmek ve bedelini ödememek fiili, 1908 yılında İsviçre Ceza Kanunun 305. maddesiyle ayrı bir suç haline getirilmiş ancak otel ve pansiyon gibi yerlerde konakladıktan sonra bedelini ödemeden çekip gitme fiilinin dolandırıcılık fiilleriyle benzerliği ve farkının ortaya konamaması nedeniyle bu fiil de madde kapsamına alınarak karşılıksız yararlanma suçu olarak düzenlenmiştir.24 20. yüzyılda
karşılıksız yararlanmanın ayrı bir suç olarak düzenlendiği ceza kanunlarına ilişkin örnekleri çoğaltacak olursak; Danimarka Ceza Kanununa 1930 yılında 298. paragrafının eklenmesiyle, Almanya Ceza Kanununa 1935 yılında eklenen 265a paragrafının eklenmesiyle, Belçika Ceza Kanununa 1936 yılında eklenen 508bis maddesinin eklenmesiyle karşılıksız yararlanma suçu ayrı bir suç haline getirilmiştir.25
Sonuç olarak, tarih boyunca karşılıksız yararlanma oluşturan fiilleri cezalandırma konusunda ülkeler hep bir arayış ve gelişim içerisinde olmuştur. Yaptığımız ayrımda görüldüğü gibi karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiilleri kimi zaman malvarlığına ilişkin genel suçların kapsamına, kimi zamanda bu tip suçların kapsamında cezalandırılmasının zorluğu ve bu nedenle ihtiyacı karşılamayarak duraksamaya sebebiyet vermesi nedeniyle ayrı bir suç tipi kapsamına sokulmuştur. Hatırlatmakta fayda var ki, bu tür fiillerin hiçbir şekilde suç olarak düzenlenmediği ceza kanunları da vardır. Bu ceza kanunlarının uygulandığı ülkelerde söz konusu bu fiilleri cezalandırılma imkanı bulunmamakta olup, anlaşmazlıklar özel hukuk yollarıyla çözülecektir.
23 Selçuk, s.36-37.
24 Erdem, s.33.
B.Türk Hukukundaki Gelişimi
Karşılıksız yararlanma suçu tıpkı tarihsel gelişim sürecinde olduğu gibi Türk ceza hukukunun gelişimi boyunca da çeşitli tartışmalara neden olmuş, bu tartışmaların sonucu olarak bazı dönemler tamamen ceza hukukunun kapsamı dışında bırakılmış, bazı dönemler belli suç tiplerinin kapsamında cezalandırılması gerektiği kabul edilmiş, bazı dönemlerde de bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle karşılıksız yararlanma suçunun Türk ceza hukukundaki evrelerini ve gelişimini kanunda suç olarak düzenlenmediği dönem ve kanunda suç olarak düzenlendiği dönem olarak iki başlık altında incelenmesinin daha faydalı ve anlaşılabilir olacağı kanaatindeyiz. Bu nedenle bu başlık altında bu ayrım esas alınacak ve kanunda suç olarak düzenlenmediği dönem 1991 tarihli 3756 sayılı yasadan önceki dönem ve 1987 tarihli Türk Ceza Kanunu öntasarısındaki düzenleme olarak iki başlık halinde, kanunda suç olarak düzenlendiği dönem ise 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemi olarak iki başlık halinde incelenecek ve daha sonra bu iki dönemin karşılaştırılması yapılacaktır.
1.Karşılıksız Yararlanma Suçunun Kanunda Suç Olarak Düzenlenmediği Dönem
Türk ceza hukukunda karşılıksız yararlanma suçunun düzenlenmesi çok eski tarihlere dayanmamaktadır. Karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiiller 1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı Türk Ceza Kanununda 1991 yılına kadar bulunmadığı gibi bu kanundan önceki dönemde yürürlükte olan 1256 (1840), 1267 (1851) ve 1274 (1858) tarihli kanunlarda da özel bir hüküm olarak düzenlenmemiştir.26 Özel bir hüküm olarak düzenlenmesi hususu ilk kez daha
sonradan kanunlaşmayan 1958 tarihli Türk Ceza Kanunu tasarısının 501 ve 502. maddelerinde gündeme gelmiştir.27 Bu maddelerin 765 sayılı kanunun 521a ve 521b
maddelerine benzerlik gösterdiği söylenebilir.
Türk ceza kanunlarımızda karşılıksız yararlanma suçu ilk kez 1991 yılında 765 sayılı Türk ceza kanununa 3756 sayılı yasayla eklendiği için kanunda suç olarak
26 Erdem, s.34.
düzenlenmeyen dönem, bu yasadan önceki dönem ve her ne kadar kanunlaşmasa da 1991 tarihli değişikliğe yön vermesi nedeniyle karşılıksız yararlanma suçunun 1987 tarihli Türk Ceza Kanunu tasarısındaki düzenlemesi olarak iki alt başlık halinde incelenecektir.
a. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu (1991 tarihli 3756 sayılı yasadan önce) 765 sayılı Türk Ceza Kanununa 6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı kanun ile 521a ve 521b maddeleri eklenmeden önce karşılıksız yararlanma fiilleri bu kanun döneminde yaklaşık yetmiş sene boyunca özel olarak düzenlenmemiştir. Bu dönemde ceza kanunu sistemimiz mala karşı işlenen suçlarda 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunuyla yerleşen üçlü klasik ayrımı benimsemiştir. Ancak hem sanayileşmenin mala karşı işlenen suçların çeşitliliğini arttırması28 hem de 765 sayılı kanunun birinci
maddesinde kanunilik ilkesine yer verilmiş olması29 nedeniyle karşılıksız yararlanma
fiillerini malvarlığına ilişkin klasik suç tipleri çerçevesinde cezalandırmak mümkün olmamıştır.
Karşılıksız yararlanma fiillerinin 765 sayılı Türk ceza kanunumuzda özel bir suç olarak düzenlenmediği bu dönemde öğretide; kanunda belirtilmeyen suçların cezalandırılmasının açık ve seçik olarak ceza hukukunun ana prensibi olan kanunilik ilkesine aykırı olduğu görüşü hakimdir.30 Yine bu ilkeye aykırı olarak, ceza hukuku
sistemimizde yasak olan kıyas yoluyla bu tür fiilleri dolandırıcılık veya hırsızlık gibi klasik suç tipleri kapsamına sokulmasının kanunilik ve kıyas yasağı ilkelerinin değer kaybetmesine ve bu durumun alışkanlık haline gelmesine neden olacağından sakıncalı ve yanlış bulunmuş31 ve bu nedenlerle karşılıksız yararlanma oluşturan
fiillerin cezalandırılabilmesi için kanunkoyucu tarafından özel olarak düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Öğretideki bu düşüncelere karşılık, uygulamada karşılıksız yararlanma fiillerinin artması ve mevcut düzenlemelerle bu fiillerin cezalandırılamaması sebebiyle bu fiiller, değişik zamanlarda kanunilik ilkesine aykırı olarak hırsızlık ve
28 Dönmezer, 16.Bası, s.584.
29 Erdem, s.34.
30 Dönmezer, İÜHFM, s.95.
dolandırıcılık kapsamında cezalandırıldığı gibi32 kimi zamanda başka bir suç veya
hukuki uyuşmazlık kapsamına sokulmuştur.
3756 sayılı yasadan önce 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde taksi vb. gibi ulaştırma hizmetlerinden karşılıksız yararlanma fiiliyle ilgili olarak Yargıtay o dönem verdiği bir kararında,33 taksi ücreti vermeden jandarma karakolu önünde inip
nizamiyeden girerek arka kapıdan savuşma eylemini dolandırıcılık kapsamına sokmuştur. Bu karar öğretide eleştirilmiş ve sanığın eyleminin yararlandığı hizmetin bedelini ödememekten ibaret olduğu ve bunun dolandırıcılık kapsamına sokularak suç haline getirilmesinin çağdaş hukukta artık karşılığı olmayan borçlunun borcunu yerine getirmemesinin yaptırımının hapis cezası olması sonucunu ortaya çıkaracağı ve bununda suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olarak kanundaki boşluğun içtihat yoluyla doldurulması anlamına geleceği belirtilmiştir.34 Ancak daha sonra
benzer olaya ilişkin verdiği başka bir kararında35 ise taksi ücreti ödemeden kaçma
şeklindeki eylemin hukuki uyuşmazlık niteliğinde olduğuna karar vermiştir.
3756 sayılı kanundan önce 765 sayılı kanun döneminde telefon hatlarına saplama yapmak suretiyle konuşma ve bu konuşma bedelini aboneye ödetme karşılıksız yararlanma fiilinde ise Yargıtay ceza daireleri bu fiilin hırsızlık suçu oluşturduğuna36 ve suç oluşturmadığına37 yönelik birçok farklı karar vermiş ve konu
ceza genel kurulunun önüne gelmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında38 bu tür fiiller hırsızlık suçu olarak kabul görmüştür. Bu karara göre; alınıp
satılabilmesi, başkalarına devredilebilmesi ve mirasçılara intikal edebilmesi nedeniyle kişiselleşen ve malvarlığı hakkına ve ekonomik değere haiz olan elektronik cihazlar ile ölçümlenip, kayıtlı kişiden para talep hakkı doğuran bu eylemin kaçak olarak kullanılması neticesinde yaptığı konuşmaların bedelini müştekiye ödeten sanığın eyleminin hırsızlık olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Ancak bu karardan yedi ay sonra ceza genel kurulu verdiği başka bir 32 Bezci, s.9. 33 Yargıtay 6.CD, 17.11.1977 tarih, E. 1977/6346, K. 1977/6759. 34 Erdem, s.60; Dönmezer, İÜHFM, s.95. 35 Yargıtay 6.CD, 25.2.1988 tarih, E. 1988/354, K. 1988/2321. 36 Yargıtay 4.CD, 15.9.1988 tarih,E. 1988/4873, K. 1988/5338.
37 Yargıtay 6.CD, 11.10.1988 tarih, E. 1988/7295, K. 1988/10820. Bezci, s.15, dn.52
kararında39 kanunsuz suç ve ceza olmayacağı ve kıyas yasağına aykırı olduğu
gerekçesiyle telefon konuşmalarının PTT idaresince kaydedilmesinin engellenmesinin hırsızlık suçu oluşturmayacağına ve teknik gelişmeler karşısında Türk Ceza Kanunun hırsızlıkla ilgili maddelerinin yetersiz kaldığından kanundaki bu boşluğun doldurulması gerektiği fikrini açıkça belirterek karar vermiştir. Birbirine aykırı bu iki ceza genel kurulu kararlarından daha sonraki bir tarihte Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu bu farklı kararların önüne geçmek için verdiğini düşündüğümüz bir kararında,40 başkasına ait telefon hattına saplama yaparak
sahibinin rızası olmadan karşılıksız yararlanma fiillerinin toplumun değer yargılarına ters düştüğünü, ahlaka ve hukuka aykırı sonuçlar doğurduğunu bu nedenle değer yargılarını ihlal etmemek ve teknolojinin gerisinde kalmamak için söz konusu fiillerin genişletici yorumla hırsızlık suçunun basit hali olduğunu kabul etmiş ve içtihadı bu yönde belirlemiştir. Bu içtihadı birleştirme kararı öğretide, yorumun amacının kanunun anlamını açıklamak olduğu, oysa yeni bir hukuk kuralı yaratmanın ya da kanunun belli bir fiili cezalandırmakta iken aynı derecede kötü bir hareketi cezalandırmamış sayılamayacağı düşüncesiyle mevcut kuralın kanunun öngörmediği durumlara uygulamanın kıyas olacağından ve kıyasında ceza hukuku sistemimizde yasak olduğundan bahisle eleştirilmiş, başkasının telefon hattına saplama yapmak suretiyle telefon hizmetinden faydalanmanın ve bedelini abone sahibine ödettirmenin hırsızlık suçunu oluşturmayacağı savunulmuştur.41 Öğretide bu fiillerin 521b
maddesi kapsamında otomatların kötüye kullanılması cezalandırılıp cezalandırılmayacağı da tartışılmış, otomatların kötüye kullanılması suçunda bedeli önceden ödemek suretiyle bir otomatın mekanizmasını harekete geçirmek gerektiği için, başkasına ait bir telefon hattına saplama yapmak suretiyle konuşma bedelini karşı tarafa ödettirmenin ve televizyon yayınının kaçak olarak izlenmesinin ortada bu kapsamda bir otomat bulunmadığı için bu suçu oluşturmayacağı belirtilmiştir.42
3756 yasadan önce 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde lokanta ve benzeri yerlerde bedelini ödemeden yiyip içme fiilleriyle ilgili olarak ise Yargıtay bir
39 Yargıtay CGK, 30.01.1989 tarih E. 1988/6-443, K. 1989/2.
40 Yargıtay İBBGK, 6.4.1990 tarih. E.1989/2, K. 1990/3.
41 Erdem, s.61, dn.24; Centel, s.104; Özgenç İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar,
Seçkin Yayıncılık, Ankara 2002, s.67.
kararında,43 gazinoda yiyip içtikten sonra başkasının kimliğini yazarak borç senedine
imza atmanın verilen hizmetin hukuki uyuşmazlık kapsamında kaldığından bahisle dolandırıcılık suçunu değil evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Bu kararda Yargıtay dolandırıcılık suçunun unsurlarını tartışmadığından bu fiili hukuki uyuşmazlık kapsamında değerlendirdiği söylenebilir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun karşılıksız yararlanma suçunun kanunda yer almasına kadar uzun yıllar tartışılan lokanta ve benzeri yerlerde bedelini ödemeden yiyip içme fiiliyle alakalı bir kararına44 değinmek gerekir. Söz konusu karardaki olayda sanıklar
lokantaya gelip yemek yiyip ve bira içip bedeli olan 195 lirayı ödememişler, lokanta sahibinin parasını istemesi üzerine lokanta sahibini iterek geldikleri araca binip oradan uzaklaşmışlardır. Haklarında ilk derece mahkemesine gasp suçundan kamu davası açılan sanıklara eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuş, sanıklar eylemlerinin suç oluşturmadığından bahisle hükmü temyiz etmişler ve temyiz üzerine Yargıtay ilgili ceza dairesi de hükmü onamıştır. Bu karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı söz konusu olayda bir kimsenin lokantaya girerek yemek istemesi ve kendisine yemek verilmesinde hırsızlık suçunun unsuru olan sahibinin rızasının bulunmaması unsurunun gerçekleşmediğini, itiraz konusu olayda müşterinin lokantaya yemeğini yedikten sonra bedelini ödeme önkoşuluyla girdiğini ve lokantacının da müşterinin bedelini ödeyeceği düşüncesiyle yemek verdiğini, dolayısıyla arada dolaylı bir anlaşma olduğunu, gösteri niteliğinde gizleyişle bütünleşen hilenin varlığı nedeniyle ve işletme sahibi tarafından yanılma ödememeden önce gerçekleştiği ve karşılaştırmalı hukukta bu tür fiillerin hırsızlık değil dolandırıcılık olarak değerlendirildiği için olayın hırsızlık değil dolandırıcılık niteliğinde olduğundan bahisle itiraz etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu söz konusu kararında ise bu tür fiillerin mevcut düzenleme çerçevesinde cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusunda karşılaştırmalı hukukun bağlayıcı olmadığını, bu konuda ülke gerçeklerinin göz önünde tutulması gerektiğini ve ticaret hayatının genişleyip yaygınlaşması nedeniyle ödeme gücüne sahip olmayanların ticari hayattaki geleneklerden yararlanarak sözleşmeden doğan bu tür borçlarını yerine getirmeyerek muhataplarını zarar sokma
43 Yargıtay 6.CD,6.10.1968 tarih, E. 1968/5289, K. 1968/5480; Kaya, s.8, dn.9.
fiillerinin yaygınlaştığını, küçük bir yerleşim yerinde küçük bir lokantada yemek yiyen kişileri tanıyarak ve bilerek yemek veren işletme sahibinin takip kolaylığının bulunduğu ancak artık yol üzerlerinde dahi binlerce kişinin yararlandığı büyük lokantaların ve otellerin açıldığını, bunları işletenlerle müşteriler arasında karşılıklı güveni oluşturan hukuki hiçbir bağ bulunmadan alışveriş yapıldığını, bu durumun olayımızda olduğu gibi muhataplarını zarara soktuğunu, suç kastı taşıdığını ve toplumun huzurunu bozduğunu ve değişen şartlar da göz önüne alındığında belirtilen eylemlerin sahibin rızası bulunmaması koşulu da dahil olmak üzere koşulları oluşan hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünün zorunlu olduğunu belirtmiştir. Ayrıca kararda eylemin dolandırıcılık suçu oluşturduğuna dair yapılan itirazın, dolandırıcılık suçunun oluşması için kişinin saflığından yararlanarak onu kandıracak nitelikte hile ve sanialar yapılmasının gerektiği, bu hile ve saniaların da muhatabı hataya düşürecek, kandıracak nitelikte olması gerektiği ancak olayda suç öncesinde sanıklar tarafından yapılmış bir hile ve sania bulunmadığı gibi niyetlerini saklayarak yemeğe koyulma bir hile kabul edilse dahi her gelen kişiye yemek arz etme durumunda olan muhatabın kandırılarak yanılgıya düşürülmesinin söz konusu olmadığı gerekçeleriyle dolandırıcılık suçu oluşmadığından yerinde olmadığını belirtmiştir.
Öğretide, Yargıtayın söz konusu bu kararında eylemin dolandırıcılık suçunun unsurlarını taşımadığına ilişkin gerekçeler yerinde görülmüş45 ancak hırsızlık suçunu
oluşturduğuna dair tespitleri üzerinde çok durulmuş ve eleştirilmiştir. Nitekim böyle bir gerekçeye dayanılarak ve kanunu böyle bir durumu kapsar hale getirerek kanun boşluğunu doldurmaya çalışmak açık ve seçik olarak ceza hukukunun ana prensibi olan kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi Yargıtayın bu tespitleri yerinde olsa dahi cezalandırma görevi böyle hallerde Yargıtaya değil kanunkoyucuya düşer.46 Yine bu
gerekçe 'ceza hukukunda benzetme olmaz' ilkesini ihlal niteliğinde olup erkler ayrılığını benimsemiş bir ülkede ceza normunu yasama organı koyar, yargı organı uygular kuralına da aykırılık teşkil eder. Bundan bahisle Yargıtayın bu kararındaki gibi yargı organı yasama organının yerine geçemez. Aksi takdirde bireysel
45 Selçuk, s.42; Dönmezer, İÜHFM, s.95; Dönmezer, 13. Bası, s.336; Erdem, s.62; Bezci, s.12.
özgürlüğün kalesi olan kanunilik ilkesi yıkılarak hukuki güven sarsılır.47 Ayrıca
'muhatapları zarara sokmak' ve 'toplumun huzurunu kaçırmak' olguları cezalandırılmak için yeterli kabul edilirse herhangi bir borç ilişkisinde borcunu yerine getirmeyenin de cezalandırılması gerekir.48 Kararda belirtilen karşılaştırmalı
hukukun esas alınmaması gerekçesi de, ülkelerin hukukları arasında iletişim ve dışadönüklük olduğundan ve bu nedenle bazı kavramların evrensel tanımlara ulaşmış olması nedeniyle eleştirilmiştir. Örneğin, dünyanın her yerinde hırsızlık suçu sahibinin rızası olmadan bir taşınır malı almakla oluşur ve bu evrensel tanım ülke şartlarına veya kültürlerine göre değişmez.49 Yargıtaya göre mevcut olayda hırsızlık
suçunun unsuru olan sahibinin rızasının bulunmaması şartı da gerçekleşmiştir. Söz konusu karara göre, ilk bakışta rızanın oluştuğu düşünülse de, lokanta işletmecisinin yemek vermesindeki rızası gerçek bir rıza olmayıp bedelin ödenmesi koşuluna bağlı bir arz ve takdimden ibarettir ve bu nedenle sanıkların bedeli ödememe niyetleriyle beraber bu rıza da ortadan kalkacaktır. Öğretiye göre, hırsızlık suçunun maddi unsuru suç konusunun uhdeye geçmesiyle oluşur ve kanun koyucu suçun oluşmasını hukuki bir işlemin sonucunda taraflardan birinin borcunu ödememesi olgusuna bağlamış değildir. Bu gerekçe kabul edilirse, örneğin bonosunu vadesinde ödemeyen kişinin durumunda olduğu gibi herhangi bir borç ilişkisinde borcunu yerine getirmeyeni de hırsızlık suçundan cezalandırmak gerekecektir ki bu durum müşteri ile lokanta sahibi arasında olduğu gibi ancak hukuki bir uyuşmazlık konusu olabilir.50 Toparlamak
gerekirse, öğretide Yargıtayın söz konusu kararının birçok yönüyle yanlış olduğu belirtilmiştir. Kanaatimizce de belirtilen gerekçelerle karşılıksız yararlanma suçunu oluşturabilecek bu tür fiillerin hırsızlık suçu kapsamına sokulması yerinde değildir.
3756 sayılı yasadan önce 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde elektrik enerjisinden karşılıksız faydalanma fiilleriyle ilgili olarak Yargıtay bir kararında51
elektrik enerjisinin mal kavramına dahil olduğunu kabul ederek bu fiillerin hırsızlık suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Bu karar elektrik enerjilerinin taşınır mal
47 Selçuk, s.42, dn.196.
48 Erdem, s.61.
49 Selçuk, s.43, dn.196.
50 Erdem, s.63; Dönmezer, İÜHFM, s.96; Dönmezer, 13. Bası, s.295.
olmaması ve bu tür fiillerin hırsızlık suçu kapsamına sokulmasının kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle öğretide eleştirilmiştir.52
b.1987 tarihli Türk Ceza Kanunu Öntasarısındaki Düzenleme
Karşılıksız yararlanma fiillerinin kanunlarımızda suç olarak düzenlenmediği dönemde Yargıtayın verdiği kararlar sonrası öğretide ve uygulamada yaşanan görüş ayrılıkları neticesinde 1987 tarihli Türk Ceza Kanunun öntasarısına 177 ve 178. maddeleriyle karşılıksız yararlanma fiilleri eklenmiştir. Karşılıksız yararlanma başlığını taşıyan 177. madde; 'Bir pansiyon, otel veya han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kaldıktan, lokanta ve benzeri yerlere yiyip içtikten sonra, borçlu bulunduğu bedeli ödemeyen kimseye, şikayet üzerine onbeş günden üç aya kadar hafif hapis veya borçlu bulunduğu bedelin on katı hafif para cezası verilir.' ve karşılıksız hizmet sağlama başlıklı 178. madde; 'Tren,gemi veya diğer ulaşım araçlarında seyahat, bir temsil veya sinemaya, sergiye veya benzeri yerlere girme, otomatik aletlerden yararlanma gibi, ancak bedeli ödendiği takdirde elde edilebileceğini bildiği bir hizmetten karşılığını vermeden yararlanan kimseye, şikayet üzerine ödenmeyen bedelin on katı hafif para cezası verilir.' şeklindedir.
Bu düzenlemede şüphesiz dikkat çeken en önemli husus; 177.maddede karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillerin sınırlı sayıda (numerus clausus) olarak sayılmasıdır. Bu özelliği ve içeriği itibariyle İsviçre Ceza Kanunun 150. maddesinden esinlenildiği söylenebilir.53 Ancak 178. maddede de ise, yine İsviçre
Ceza Kanunun 151. maddesine paralel olarak sınırlı sayım ilkesinden vazgeçilerek bedeli peşin olarak ödenmesi gereken her türlü hizmetten karşılığını ödemeden yararlanmanın suç haline getirilmek istendiği görülmektedir.54
Maddelerin gerekçesinde;55 ceza mevzuatındaki boşluğun doldurulması
amacıyla bu düzenlemelerin yapıldığı açıkça belirtildiğinden, bu suçların konuluş
52 Bezci s.18.
53 Erdem, s.67.
54 Erdem, s.69.
55 177 ve 178. maddelerin gerekçeleri şöyle belirtilmiştir; md.177;'Bu maddelerde yer alan suç,
dolandırıcılıkta kullanılan metod bakımından dolandırıcılık suçunu düzenleyen 174.maddeden ayrılmaktadır. Gerçekten karşılıksız yararlanma halindeki hile, failin kendi iktisadi durumunu gizlemesinden ibarettir. Bu itibarla fail, karşılığını ödemeyecek durumda olduğunu açıklayarak
amacının uygulamada ve öğretide yaşanan tartışmaları sona erdirmek olduğu rahatlıkla söylenebilir.
Öntasarı bu haliyle kamuoyunun tartışmasına açılmış ve 1989 yılında ikinci komisyon tarafından yapılan değerlendirme sonucunda karşılıksız yararlanma suçları tasarının ikinci metninde 210. ve 211. maddelerde düzenlenmiştir. Tasarının ikinci metninin karşılıksız yararlanma başlıklı 210. maddesi; 'Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde; 1.Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2.Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip, içen, 3.Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan, kimseye onbeş günden üç aya kadar hapis veya borçlu olunan miktarın on katı ağır hapis cezası verilir. Suçun koğuşturması şikayete bağlıdır.' ve otomatik aletlerin kötüye kullanılması başlıklı 211. maddesi; 'Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme
otel ve benzeri yerlerde kalmasını, yemek verilmesini sağlayacak olursa; mesela belirli bir vadede ödeme yapacağını söyleyerek otelde kalırsa bu suç teşekkül etmez. Fail, borç altına girdiği anda bedeli ödeyecek durumda olmamalı ve durumunu açıklamamalıdır. Bu hükümle mevzuatımızdaki bir boşluk doldurulmuş olmaktadır.
md.178; Bu madde ile yine ceza mevzuatımızdaki bir boşluk doldurulmuş olmaktadır.Maddede, ancak bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilecek veya elde veya elde olunabilecek hizmetlerden faydalanmaya teşebbüs edilmesi suç haline getirilmiştir. Sözgelimi bir sinemaya veya tiyatroya girme hakkına sahip olmadığı halde girmek; tren, gemi gibi ulaşım araçlarındaki kutulara bilet yerine kağıt parçası atarak karşılıksız seyahat etmeye teşebbüs eylemek bu suçu oluşturacaktır. Taksiye bindikten sonra bedeli ödememek de bu suçu oluşturacaktır.
Suçun teşekkülü için karşılığın verilmemesi gerekmektedir. dikkat edilmelidir ki, benzin istasyonlarında depoya akaryakıt koyduktan sonra bedeli ödemeden vasıtayı harekete geçirerek oradan ayrılan kişi, bu suçu değil ve fakat hırsızlık suçunu işlemiş sayılmalıdır. Zira depoya konulan benzin ancak bedeli ödendiği takdirde otomobil sahibinin zilyetliğine geçer. Benzinci ve araç sahibi arasındaki hukuki anlaşma böyledir. Bu sebeple benzini alıp giden, rızayla üzerinde zilyetliği oluşmamış bir malı almış bulunacağından fiili hırsızlık olarak tavsif edilmek gerekecektir.
Otomatik cihazlardan hileli bir takım usullerle faydalanma da yaşadığımız çağda sık sık görülen bir suç şeklidir. Otomatik telefon, yiyecek ve içecek veren makineler, hatta oyun aletlerinden, gerek jetonlar yerine bir takım maden parçaları kullanmak veya başka usullere başvurmak suretiyle faydalanılması halinde bu suç tipi ortaya çıkar. Hileli hareketler elektronik cihazlara karşı da yapılabilir. Mesela bir bankanın elektronik cihazlarını programlama ile yükümlü memuru, yanıltıcı bilgileri alete vermek suretiyle, belirli bir hesapta mevcut olmayan bir paranın bulunduğu yolunda ilgili memura bilgi verilmesini ve bu suretle o hesaptan para çekmek isteyen kişiye ödeme yapılmasını veya bir başka şube veya bankaya havale gönderilmesini sağlayabilir. Federal Alman Ceza Kanununun teknik bilgilerde sahtecilik başlığı altında ve sahtecilik suçları meyanında düzenlediği bu suç, ne evrakta sahtekarlığa ve ne de dolandırıcılığa giremeyeceği cihetle, karşılıksız faydalanma olarak vasıflandırmak gerekecektir.
Suçun teşekkülü için, borç altına giren, kendisine bir hizmet yapılmasını sağlayan veya hileli usullerle otomatik cihazlardan yararlanan kimsenin, bunların karşılığını ödememesi gerekir.';
yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suç oluşturmadığı takdirde, onbeş günden üç aya kadar hapis veya yüzbin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezası verilir.' şeklindedir. İlk metinin gerekçesinde belirtilen hususlar ikinci metnin de gerekçesinde aynen belirtilmekle beraber, ilk metin ile ikinci metin arasında farklılığın nedenine ikinci metnin gerekçesinde değinilmemiştir. Ancak öntasarının ilk metninde daha önce söylediğimiz gibi İsviçre Ceza Kanunundaki karşılıksız yararlanmaya ilişkin düzenlemenin etkili olduğu görülmekte iken; ikinci metinde ise Fransız Ceza Kanunun etkisinin hissedildiği söylenebilir.56
Sonuç olarak, Yargıtayın bazı karşılıksız yararlanma fiillerini hırsızlık veya dolandırıcılık kapsamına soktuğu kararları üzerine yapılan eleştiriler sonucu gerekçede de belirtildiği gibi mevzuattaki bu boşluğu doldurmak için öntasarıda bu şekilde iki farklı düzenleme yer almıştır. Öntasarı bir bütün halinde kanunlaşamasa da, 6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı kanunla, ikinci metinde yer alan 210. ve 211. maddeler önemli bir değişikliğe uğramaksızın, 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 521a ve 521b maddelerine karşılıksız yararlanma başlığı altında eklenerek kanunlaşmıştır.
2.Karşılıksız Yararlanma Suçunun Kanunda Suç Olarak Düzenlendiği Dönem
Karşılıksız yararlanma fiillerinin kanunda ilk olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanununa eklenen 1991 tarihli 3756 sayılı yasa ile eklendiğini belirtmiştik. Bu suçu oluşturan fiiller kısmen değişikliğe uğrayarak 2005 yılında 5237 sayılı Türk Ceza kanununun 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suçu olarak kendine yer bulmuştur. Yine 2/7/2012 tarihinde 6352 sayılı yasanın 83. maddesiyle 163/3. maddeye eklenen fıkra ile elektrik, su ve doğalgazdan karşılıksız yararlanma fiilleri de karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alınmıştır. Bu fiillerin kanunda suç olarak düzenlenmeden önceki dönem başlığında yaptığımız gibi, bu başlığı da dönemler halinde incelemenin daha faydalı olacağı kanaatindeyiz. Bu nedenle karşılıksız yararlanma fiillerinin kanunda suç olarak düzenlendiği dönemi 765 sayılı kanun dönemi ve 5237 sayılı kanun dönemi olarak iki başlık halinde inceleyecek, daha sonra ayrı bir başlıkta 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemindeki ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu dönemindeki düzenlemenin genel hatlarıyla benzerlik ve farklılıklarına değineceğiz.
a. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu (1991 tarihli 3756 sayılı yasadan sonra) Karşılıksız yararlanma suçları daha önce de bahsettiğimiz gibi, 765 sayılı kanunun ilk halinde yer almamıştı. 765 sayılı kanun yürürlükteyken ara ara hazırlanan ceza kanunu tasarılarında tartışılıp düzenlenmesine rağmen bu tasarılar kanunlaşmadığı için 1991 yılına kadar karşılıksız yararlanma oluşturabilecek fiiller bağımsız bir suç tipi olarak kanuna eklenmemiş, bu süreçte bu fiiller hakkında ya hukuki uyuşmazlık kapsamında yer aldığı düşünüldüğü için ceza verilmemiş ya da kanunilik ilkesi göz ardı edilerek hırsızlık veya dolandırıcılık suçu kapsamına sokularak bu suçlara göre yaptırım uygulanmıştır.57 Bu tartışmaların etkisiyle nihayet
6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı kanunla ceza kanunumuzda yapılan değişiklik sonrası bu fiiller kanunumuza bağımsız suç tipi olarak girmiştir.
6.6.1991 tarihinden sonra 765 sayılı Türk Ceza Kanunun karşılıksız yararlanma başlıklı 521a maddesi; 'Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde: 1.Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel, han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2. Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, 3. Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan ve ödemede bulunmayan kimseye on beş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir. Bu suçların kovuşturması şikayete bağlıdır.' ve 521b maddesi; 'Ancak bedeli ödendikten sonra hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suç oluşturmadığı taktirde on beş günden üç aya kadar hapis veya yüz bin liradan beş yüz bin liraya kadar ağır para cezası verilir.' şeklinde düzenlenmiştir.
Maddelerin gerekçesine bakıldığında, 521a maddesi gerekçesinde; ceza kanunlarımızdaki boşlukların doldurulmasının amaçlandığı belirtilmiş, ve dolandırıcılık, hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçları açısından farklılıklarına değinerek bu fiillerin bu suçların kapsamına sokulamayacağını ve bu bentteki
fiillerin oluşması için failin, borç altına girdiği anda bedeli ödeyecek durumda olmaması ve bu durumunu gizlemesi şartını aramıştır.58 521b maddesi gerekçesinde
ise; otomatik cihazlardan hileli usullerle karşılıksız yararlanmanın yaygınlaşması nedeniyle bu fiillerin suç haline getirilmesinde etkili olduğu belirtilmiştir.59
Kanunun 521a maddesindeki bütün fiiller açısından, bedelin hizmetin sunulmasından sonra ödenmesinin arandığı anlaşılmaktadır.60 Bu nedenle örneğin;
otelde kalmadan veya henüz lokantada yemeği yemeden bedelin ödenmemesi halinde bu suç oluşmayacaktı. 521a maddesindeki fiillere ilişkin önemli bir diğer husus ise; suçun oluşması için failin ödeme yeteneğine sahip olmaması ve bunu bildiği halde maddede belirtilen hizmetlerden yararlanmış olması gerekmekteydi. Öğretiye göre; bu husustan anlaşılması gereken failin maddede belirtilen işletmelerde bulunduğundaki zaman diliminde, verilen hizmet veya malın bedelini kısmen veya tamamen ödeme gücüne sahip olmasıdır. Bu ön şartın düzenlenmesindeki amacın
58 521a maddesi gerekçesi şu şekilde belirtilmiştir: 'Kanuna eklenen 521a maddesi ile üç ayrı bent
halinde ceza mevzuatımızdaki turizmle ilgili olan boşluklar da doldurulmaktadır. Madde muhtelif bentlerinde karşılıksız yararlanmanın bazı şekillerini cezalandırmaktadır. Dikkat edilmelidir ki, bu maddede yer alan suçlar 503. maddenin öngördüğü fillerden farklıdır.
Gerçekten karşılıksız faydalanma halinde hile, failin kendi iktisadi durumunu gizlemesinden ibarettir. Bu itibarla, birinci bentte öngörüldüğü üzere fail karşılığını ödemeyecek durumda olduğunu açıklayarak, otel ve benzeri yerlerde kalırsa mesela belirli bir vadede ödeme yapacağını söyleyerek otelde kalırsa, bu suç teşkil etmez. Fail borç altına girdiği anda bedeli ödeyecek durumda olmamalı ve durumunu açıklamamalıdır.
2.bentte ise lokanta ve benzeri yerlerde aynı suretle bedelini ödemeyerek yiyip içmek cezalandırılmaktadır.
3. bentte ise taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan kimsenin bedelini ödememesi halini suç saymış bulunmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere üç ayrı bentte yer alan suçlar ne hırsızlık ne dolandırıcılık ne de inancı kötüye kullanma suçlarını oluşturmayacakları için batı ülkeleri hukukunda öteden beri müstakil suç sayılmışlardır. Turizmin geliştiği ülkeler bu inancı hissetmişler ve otelci ve lokantacılar, taksi sahiplerini korumak üzere yukarıda belirtilen bu suçları ihdas etmişlerdir. Aksi halde ya kanunu zorlayacak bu fiilleri klasik üç suç tipinden birisine sokmak yahut mağdurlara hukuk mahkemelerini göstermek yolu kalmaktadır; dava konusu itibariyle hukuk davası açmanın ise bir anlamı olmayacağı aşikardır.
Bu suçların niteliği muvacehesinde kovuşturmanın şikayete tabi kılınması uygun sayılmıştır.'
59 521b maddesi gerekçesi şu şekilde belirtilmiştir: 'Kanuna eklenen 521b maddesi ile otomatik
cihazlardan hileli usullerle faydalanma hali düzenlenmektedir. Otomatik cihazlardan hileli birtakım usullerle faydalanma yaşadığımız çağda sık sık görülen bir suç şeklidir. Otomatik telefon, yiyecek veya içecek veren makineler, hatta oyun aletlerinden, gerek jetonlar yerine birtakım maden parçaları kullanmak veya başka usullere başvurmak suretiyle faydalanılması halinde bu suç tipi ortaya çıkar. Burada söz konusu olan aletin verdiği hizmetten bedel ödemeden yararlanmaktır.
Suçun teşekkülü için borç altına giren, kendisine bir hizmet yapılmasını sağlayan veya hileli usullerle otomatik cihazlardan yararlanan kimsenin bunların karşılığını ödememesi gerekir.'
failin unutkanlık nedeniyle ödemede bulunmadığı hallerde suçun oluşmayacağını belirtmek için olduğu söylenebilir.61 Yine bir diğer dikkat çeken husus ise bu
maddede sayılan işletmeler ve hizmetler dışında hizmet veren işletmelere karşı yapılan karşılıksız yararlanma fiilleri suç kapsamında değildi. Örneğin; ücret karşılığı girilen bir konser veya sergiye bedelsiz girme veya benzin istasyonunda karşılıksız benzin alma fiilleri 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 521a maddesi gereğince yaptırıma tabi tutulamıyordu. Bu maddedeki sayılan fiiller örnekleme yoluyla sayılmış, örneğin pansiyon otel, han gibi yerler örnek olarak sayıldıktan sonra bunlara benzer geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerinde madde kapsamına dahil olduğu belirtilmiştir. Yargıtay da 765 sayılı kanun döneminde verdiği bir kararında sanığın konakladığı yerin ücretini ödemeden ayrılması eyleminin karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.62 Öğretiye göre de; 521a
maddesindeki suçların oluşması için süreklilik önem arz etmekte, örneğin, kiralama gibi sürekli olarak kalmak için tutulan yerler, bir süre borçlu kalınarak sürdürülen yeme içmeler, uzun süreli taşıt kiralamalarında kiranın veya bedelin ödenmemesi durumunda bu maddenin uygulanamayacağı belirtilmiş, geçici olmayan durumlarda fiil hukuki nitelik aldığından ve uzun süreli borç ilişkilerinde bireylerin kendilerini hukuki olarak koruma altına alma imkanı olduğundan bu maddenin uygulanmasının çağdaş hukuk ilkelerine aykırı olduğu savunulmuştur.63
Yargıtay, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde 521a maddesi kapsamında kalan fiillerin bazı durumlarda hukuki uyuşmazlık kapsamında kalabileceğine dair kararlar vermiştir. Bir kararında;64 sanığın geçici olarak yeme içme fiilinden sonra kaçma girişiminde mi bulunduğu, yoksa eski müşteri olup o günkü hesabı ödeyememe durumunda mı olduğu hususunun araştırılması gerektiği ve sonucuna göre suç sayılıp sayılamayacağının veya hukuki uyuşmazlık kapsamında olup olmayacağının belirlenmesinin gerektiğini belirtmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 521a maddesinde suçun manevi unsuru olan kastın oluşması açısından bu maddede düzenlenen suçun oluşabilmesi için, failin
61 Erdem, s.87.
62 Yargıtay 11.CD, 26.11.2002 tarih, E. 2002/6582, K. 2002/9453; Evirgen, s.3436.
63 Dönmezer, 16.Bası, s.587.
ödeme yeteneğine sahip olmamakla birlikte bunu bilerek maddede sayılan hizmetlerden yararlanmış olması gerekmektedir.65
765 sayılı kanun döneminde Anayasanın 38. maddesinde belirtilen 'Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz' hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle Amasya Sulh Ceza Mahkemesinin 521/a maddesinin 1.fıkrasının iptali istemiyle somut norm denetimi yoluna başvurduğu iptal davasında Anayasa Mahkemesi,Anayasa'nın 38. maddesindeki yerine getirememe ibaresinin, kişinin istese bile borcunu ödeyemeyecek durumda olması durumunu ifade ettiğini, bu nedenle sözleşmeden kaynaklanan bir borcu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddeden kişilerin bu madde hükmünden yararlanamayacağını, bu nedenle, itiraz konusu maddede suç olarak düzenlenen eylemin sözleşmeden doğan borcu ödeyememe durumu ile ilgili olmayıp ödeme gücünün bulunmadığını bildiği halde failin kasten ve kötü niyetli olarak ödememesi halini kapsadığını belirterek Anayasaya aykırılık iddiasını yerinde bulmamıştır.66
Kanunun 521b maddesindeki otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma fiili ise ancak bedeli ödendikten sonra hizmet elde edilebilecek aletlere karşı işlenmesi durumunda suç teşkil etmekteydi. Bu fiilde önemli olan husus otomatik aletin bedel karşılığı hizmet vermesidir. Örneğin, belediyenin sosyal devlet ilkesi amacıyla ücretsiz olarak verdiği bir hizmetten karşılıksız faydalanılması durumunda bu madde kapsamında suç oluşmamaktaydı. Yine madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere hizmet elde edilmeyen, mal veren otomatik aletlerden bedel karşılığı karşılıksız faydalanma durumunda da bu suç oluşmayacaktır. Şartları oluşmuşsa hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilirdi.
b. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Karşılıksız yararlanma suçu aynı zamanda 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldıran 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
65 Yargıtay 6.CD, 16.6.1992 tarih, E. 1992/4004, K. 1992/4684.
