Karşılıksız yararlanma fiillerinin özellikle kanunda düzenlenmeden önce hem uygulamada hem de öğretide hırsızlık suçu kapsamına sokulup sokulamayacağına yönelik farklı görüşler olmuş, kanunda özel bir suç olarak düzenlendikten sonra bazı yönleriyle hırsızlık suçuna benzerliği nedeniyle bazı duraksamalara neden olmuştur. Bu nedenle özellikle fiil ve korunan hukuki değer bakımından hırsızlık suçunun karşılıksız yararlanma suçuna benzerliğine ve unsurları arasındaki farklılıklarına değinilecek, daha sonra kanunda suç olarak düzenlenen karşılıksız yararlanma fiillerinin geçmiş dönemlerde hırsızlık suçuyla ilişkilerine dair uygulamadaki ve mevzuattaki yansımalarından örnekler verilerek irdelenecektir.
Hırsızlık suçunda korunan hukuki değerin zilyetlik olduğu yönünde öğretide genel bir kanaat vardır.93 Karşılıksız yararlanma suçunda ise korunan hukuki değer,
sadece zilyetlik değil, malvarlığı veya malvarlığı üzerindeki haklardır.94 Bu nedenle karşılıksız yararlanma suçunda ihlal edilen menfaatin daha kapsamlı olduğunu söyleyebiliriz.
Hırsızlık suçu ile karşılıksız yararlanma suçu arasındaki temel ayrım suçun konusu noktasındadır. Öğretide, hırsızlık suçunun konusunun başkasına ait ekonomik değeri bulunan taşınabilir bir mal olarak kabul edilmesi gerektiği95 ve manevi bir
değeri olan veya kişinin malvarlığında bir işlevi olan bir şey herhangi bir anlam taşımasa da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceği yönünde görüşler vardır.96
İkinci görüşe göre; ceza hukuku açısından hırsızlık suçunun konusunu oluşturan mal terimi ekonomik değeri olsun veya olmasın birey için önem arz eden fiziki varlığı
93 Hafızoğulları/Özen, s.319.
94 Yılmaz/Apiş, s.1757; Kaya, s.20; Evirgen, s.3439; Esen, s.405, Tezcan Durmuş, Erdem Mustafa
Ruhan, Önok Murat, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 12.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015, s.744.
95 Selçuk, s.5; Hafızoğulları/Özen, s.320.
96 Sayar Filiz, Hırsızlık Suçu ve Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 2008, s.21; Koparan Mehmet Reşat,'' YTCK'da Malvarlığına Karşı Suçlar (Hırsızlık)'', s.2, (Erişim: http://www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/137.doc).
olan her şeydir.97 Dolayısıyla sadece değişim değeri olan şeyler değil, duygusal ve
manevi değeri olan şeyler de, örneğin, ekonomik değer taşımayan bir mektup, bir tutam saç da ceza hukuku anlamında hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilir.98
Karşılıksız yararlanma suçunun konusunu ise, birinci fıkrada otomatlar aracılığıyla bedelli olarak sunulan hizmet, ikinci fıkrada sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın yararlanılan telefon hatları ile frekansları ya da şifreli veya şifresiz yayınlar, üçüncü fıkrada ise abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi, su veya doğalgazdır. Öğretideki bazı görüşlere göre; bu eylemlerde ortada taşınır bir mal bulunmadığından hırsızlık suçunun oluşmayacağı açıktır.99 Hırsızlık suçunda fail
bir malı almakta, karşılıksız yararlanma suçunda ise bir hizmet haksız olarak kullanılmaktadır.100 Ayrıca Yargıtay vermiş olduğu bir kararında, hırsızlığın ancak
taşınır bir mala karşı işlenebileceğini, hizmet kavramının mal ve enerji kavramı dışında kaldığını ve bu nedenle karşılıksız yararlanma suçunun konusunu oluşturan hizmetlerin mal sayılamayacağını belirtmiştir.101
2012 yılında 6352 sayılı yasayla Türk Ceza Kanunun 141. maddesinin ikinci fıkrası kaldırılmadan önce hırsızlık suçunun konusunun kapsamına aynı zamanda enerjiler de girmekteydi. Ancak aynı yasayla 163. maddenin üçüncü fıkrasına eklenen suçla artık maddede sayılan ve abonelik esasına göre yararlanılabilen enerjiler karşılıksız yararlanma suçu kapsamına dahil edilmiştir. 141. maddenin ikinci fıkrasının ve hırsızlık suçunun elektrik enerjisi hakkında işlenmesi nitelikli halini düzenleyen 142. maddenin birinci fıkrasının f bendinin kaldırılması sebebiyle enerjilerin taşınır mal olarak kabul edilmesi kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği için kanuni dayanaktan yoksun olması sebebiyle enerjilerin sahibinin rızası olmadan
97 Uğurlu Halil İbrahim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre Hırsızlık Suçunun Temel Şekli
(TCK md.141/1), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2008, s.25.
98 Şeyhanlıoğlu Mustafa Emrah, Hırsızlık Suçu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2010, s.16.
99 Aras Müslüm, “Hırsızlık Suçunun Benzer Suçlarla Mukayesesi”, Uluslararası Sosyal Bilimler
Dergisi, C:2, S:10, 2018, s.27; Sayar, s.15; Şeyhanlıoğlu, s.148-149; Nacak Mehmet, Hırsızlık Suçu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 2013, s.52.
100 Uğurlu, s.67; Tezcan/Erdem/Önok, s.745; Bakıcı Sedat, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza
Hukuku Özel Hükümleri, C. 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s.883; Centel/Zafer/Çakmut, s.542.
kullanılması durumunda hırsızlık suçu da oluşamayacaktır. Görüldüğü üzere, hırsızlık suçunun konusu olan taşınır mal kavramına karşılıksız yararlanma suçunda yer verilmemiş ve yapılan yasal düzenlemeyle enerjiler de taşınır mal vasfından çıkarılarak hırsızlık suçu ile karşılıksız yararlanma suçu konu yönünden birbirinden ayrılmıştır. Ancak bu hususta Türk Ceza Kanununun 142. maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlenmeye değinmek gerekecektir. Bu maddede hırsızlık suçunun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi hali düzenlenmiştir. Öğretiye göre, elektrik enerjisi karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alınırken ve enerjilerin taşınır mal sayılacağı hükmü yürürlükten kaldırılırken bu fıkranın hırsızlık suçu kapsamından çıkarılmaması ve buna ilişkin madde gerekçesinde bir açıklama yapılmaması farklı yorumlara yol açmaktadır.102 Kanaatimizce de, 163. maddede sayılan enerjilerden
haksız yararlanma durumunda hem hırsızlık suçunun hem karşılıksız yararlanma suçunun gündeme gelmesi ve 141. maddenin ikinci fıkrası kaldırılırken 142. maddenin üçüncü fıkrasının kaldırılmaması çelişkiye ve duraksamalara neden olmaktadır.
Hırsızlık suçunda fiil, başkasına ait bir malın, zilyedinin rızası olmadan bulunduğu yerden alınmasıdır.103 Karşılıksız yararlanma suçunda ise fiil, birinci
fıkrada otomatın sunduğu hizmetten bedel ödemeden yararlanma, ikinci fıkrada telefon hatları ve frekanslarından ya da şifreli veya şifresiz yayınlardan bedel ödemeden yararlanma, üçüncü fıkrada ise elektrik enerjisi, su veya doğalgazdan bedel ödemeden yararlanmadır.104 Dolayısıyla hırsızlık suçunda taşınır malın bir
yerden alınması suçun hareket unsuru iken, karşılıksız yararlanma suçunun hareket unsuru faydalanmadır.105 Diğer bir deyişle hırsızlık suçunun maddi unsuru almak
eylemi iken, karşılıksız yararlanma suçunun maddi unsuru herhangi bir suretle hizmetin karşılıksız olarak yani hizmet bedelinin ödenmeksizin elde edilmesi
102 Kaya Göçmen, s.456-458.
103 Koparan, s.3; Hafızoğulları/Özen, s.312; Şeyhanlıoğlu, s.46-47; Sayar, s.26.
104 Kaya, s.99; Yılmaz/Apiş, s.1758; Esen, s.406; Evirgen, s.3440; Tezcan/Erdem/Önok, s.745.
eylemidir.106 Görüldüğü üzere, hırsızlık suçunu oluşturan fiiller ile karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiiller benzerlik göstermemektedir. Ayrıca, hırsızlık suçu tek hareketli bir suç iken, karşılıksız yararlanma suçu serbest hareketli bir suç olduğundan, hareketin sayısı ve şekilleri bakımından da farklılık söz konusudur.107
Karşılıksız yararlanma suçunda manevi unsurun oluşabilmesi için öğretideki ve uygulamadaki görüşlerin yanında madde metninde de belirtilmediğinden failde özel bir kast veya saik aranmamakta, genel kast yeterli görülmektedir.108 Hırsızlık suçunda ise madde metninde kendisine veya başkasına bir yarar sağlama maksadı arandığından failin bu özel kastla hareket etmesi gerekmekte, failin kusurluluğu için genel kast yeterli görülmemektedir.109 Ancak genel görüşe karşı öğretideki farklı bir
görüşe göre; 163. maddenin birinci fıkrasındaki otomatlardan karşılıksız yararlanma suçunda failin, otomatın sağladığı hizmeti bedelini ödemeksizin elde ettiğini bilmesi yetmez, aynı zamanda fail, bu eylemini zenginleşme kastı şeklinde ortaya çıkan bir kastla işlemesi gerektiğinden hizmet veren otomatlardan karşılıksız yararlanma suçu da hırsızlık suçu gibi animus lucri/zenginleşme-faydalanma kastı olarak ortaya çıkan özel kastla işlenebilen bir suç şeklidir.110
Hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçu arasındaki bir diğer ayrılık noktası da suçun oluşumu noktasındadır. Hırsızlık suçunda failin kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla eşyayı bulunduğu yerden alması gerekli ve yeterlidir. Bir diğer deyişle ayrıca kişinin bu maldan yararlanması zorunlu değildir. Ancak karşılıksız yararlanma suçunda suç yararlanma ile oluşmaktadır.111
Hırsızlık suçunu karşılıksız yararlanma suçundan ayıran en önemli nokta, 163. maddede sayılan karşılıksız yararlanma suçlarının hiçbirinin konusunun hırsızlık suçunun aksine taşınır mal olarak belirtilmemesidir. 163. maddenin gerekçesinde de
106 Yazıcıoğlu R.Yılmaz, “Hırsızlık Suçunun Malvarlığına Karşı İşlenen Bazı Benzer Suçlardan
Ayrımı”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayı, C:19, S:2, Yıl:2013, s.789.
107 Uğurlu s.67; Sayar s.28.
108 Tezcan/Erdem/Önok s.747; Erdem, s.109-110; Yılmaz/Apiş, s. 1765; Yargıtay 2.CD, 14.12.2016
tarih, E. 2016/10818, K. 2016/17033.
109 Hafızoğulları/Özen, s.326; Uğurlu, s.67.
110 Yazıcıoğlu, s.789.
ortada bir taşınır mal bulunmadığı için maddede belirtilen fiillerin hırsızlık suçu oluşturmadığı her bir fıkra açıklamasında ayrı ayrı yazılmak suretiyle belirtilmiştir.
5237 sayılı kanun döneminde durum böyle iken 5237 sayılı kanunda yer almayan ancak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde 521a maddesinde kendine yer bulan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme fiillerinin kanunda karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu düzenlenmeden önce Yargıtay ceza genel kurulunun verdiği bir karar öğretide eleştirilmiştir. Söz konusu karara göre bu fiillerde lokanta sahibinin yemeği rızayla teslim etmiş olmasına rağmen ödeme şartına bağlı bir rıza bulunduğu ve bu nedenle yemek sahibinin rızasının bulunmadığı ve gelişen toplum koşulları itibariyle bu fiillerin hırsızlık suçunu oluşturduğundan bahisle cezalandırılması gerekir. Bu düşünce öğretide, kararın kanunilik ilkesine aykırı olması ve kural veya suç oluşturma yetkisinin yasakoyucuda bulunması nedeniyle eleştirilmiş, bu fiillerin hırsızlık suçunu oluşturmadığı savunulmuştur.112 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ancak 765 sayılı kanunda düzenlenmeyen telefon hatlarına saplama yaparak karşılıksız faydalanma fiilli hakkında 1990 yılında Yargıtay içtihadı birleştirme genel kurulu tarafından verilen bir kararda Yargıtay, bu fiillerin toplum değerlerine aykırı olduğu ve teknolojinin gerisinde kalınmaması gerektiği için hırsızlık suçunun unsurlarının geniş yorumlayarak hırsızlık suçunu oluşturduğuna hükmetmiş ve bu karar öğreti tarafından enerjilerin taşınır bir mal olmadığından ve böyle bir kabulün kıyas yasağını ihlal niteliği taşıdığından eleştirilmiş, hırsızlık suçunu oluşturmadığı savunulmuştur.113 Ancak daha sonra bu kararın etkisiyle ve öğretideki tartışmaları
sonlandırmak için 1991 yılında enerjilerin de taşınır mal sayılacağı hükmü 765 sayılı kanuna eklenmiş, bu hüküm 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı kanunda da kendine 2012 yılına kadar yer bulmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen otomatlardan bedelsiz yararlanılması suçunun konusunu, madde metninde taşınır maldan bahsedilmediği için ve sadece hizmet veren otomatlardan bahsedildiği için hizmet otomatları oluşturmaktadır. Mal otomatları karşılıksız
112 Bu karar ve öğretideki görüşler hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. s.12-15.
yararlanma suçunun konusunu oluşturmamaktadır. Hem madde metninde hizmet kavramı kullanıldığı için hem de mal otomatlarından bedelsiz olarak mal alınması eylemi hırsızlık suçunun tipikliğine daha uygun olduğu için mal otomatları suçun konusu olduğunda hırsızlık suçu gündeme gelecektir.114
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 145. maddesinde hırsızlık suçunu da kapsayan bazı malvarlığına karşı suçlarda malın değerinin az olması halinde cezada indirim yapılmaması veya ceza verilmemesi hükmü düzenlenmiştir. Ancak bu durum karşılıksız yararlanma suçunda söz konusu olmamaktadır. Malın değerinin azlığı hırsızlık ve yağma gibi suçlarda söz konusu iken bu düzenlemenin karşılıksız yararlanma suçu dahil diğer tüm malvarlığına karşı suçları kapsamaması öğretide eleştirilmiştir.115 Yine öğretide, 147. maddede belirtilen hırsızlık suçunun ağır ve acil
bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde cezada indirim yapılmaması veya ceza verilmemesi hükmünün, yararlanılan mal ve hizmetin bedelinin ödenmemesi halinde uygulanmamasının çelişki oluşturduğu belirtilmiştir.116