İçtima

Karşılıksız yararlanma suçunda Türk Ceza Kanununun genel hükümler kısmında düzenlenen ve genel kural olarak belirtilen gerçek içtimanın yanında, bu kuralın istisnaları sayılabilecek 43. maddede belirtilen zincirleme suç ve 44. maddede belirtilen fikri içtima kuralları söz konusu olabilir.350

1. Gerçek İçtima

Karşılıksız yararlanma suçunun yanında mala zarar verme, konut dokunulmazlığını ihlal etme, belgede veya parada sahtecilik gibi bir başka suçun

349 _{Özgenç, s.171.}

oluşması durumunda, gerçek içtima kuralları uygulanacak ve fail, her suçtan ayrı ayrı cezalandırılacaktır.351

Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin birinci fıkrası kapsamında örneğin, bir hizmetten yararlanmak için otomata fiziki bir güç kullanılarak zarar verilmiş ise karşılıksız yararlanma suçunun yanında ayrıca mala zarar verme suçundan, yine bir hizmetten yararlanmak için otomatik geçişleri sağlayan manyetik özelliği bulunan sahte bir kimlik belgesi kullanılmış ise karşılıksız yararlanma suçunun yanında ayrıca özel belgede sahtecilik suçundan ve otomattan karşılıksız yararlanmak için otomatın bulunduğu bina niteliğindeki işyerine mutat olmayan zaman diliminde girilerek karşılıksız yararlanma suçu işlenmiş olması durumunda karşılıksız yararlanma suçunun yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan da ceza verilecektir.352 _{Ayrıca otomatı harekete geçirmek için geçerli bir para yerine sahte}

para kullanılması durumunda karşılıksız yararlanma suçunun yanında parada sahtecilik suçu da oluşacaktır.

Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun icrası sırasında telefon hattına veya şifreli veya şifresiz yayına müdahale edilirken bağlantı kabloları kopartılarak hatlara bağlı düzeneklere zarar verilebilmektedir. Bu durumda da gerçek içtima kuralları uygulanarak fail, hem karşılıksız yararlanma suçundan hem de mala zarar verme suçundan cezalandırılacaktır. Yargıtay da bir kararında, sanığın başkasının evine girerek sabit telefonla görüşme yapması olayında, eylemin hem karşılıksız yararlanma suçunu hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturduğunu belirtmiştir.353

Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin üçüncü fıkrası açısından da örneğin, sayaca bağlı mührün bozularak veya mühür bozulmadan bertaraf edilmek suretiyle abonelik esasına göre yararlanılabilen enerjiden bedelsiz yararlanma durumunda hem mühür bozma hem karşılıksız yararlanma suçu oluşacaktır.354 _{Kanaatimizce de,}

351 _{Bakıcı, s.886; Yılmaz/Apiş, s.1771; Esen, s.408; Parlar/Öztürk, s.19-20; Evirgen, s.3449;}

Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.722; Tezcan/Erdem/Önok, s.749.

352 _{Esen, s.408.}

353 _{Yargıtay 6.CD, 30.6.2008 tarih, E. 2006/3265, K. 2008/14100, Kaya, s.79, dn.184.}

mührün bozulması eylemi karşılıksız yararlanma suçunun oluşması için mutlaka gerekli bir eylem değildir. Bu nedenle mühür bozma karşılıksız yararlanma suçunun eylemini oluşturan bir unsur olmadığından ve mührün bozulması ve karşılıksız yararlanma eylemleri tek bir eylem olmadığından tek bir suç söz konusu olamayacaktır. Yine tek fiil ile birden çok hukuki yararın ihlali de gerçekleşemeyeceğinden fikri içtima da söz konusu olamayacak, gerçekleşen netice kadar suç olduğu kabul edilerek gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 212. maddesinde belgede sahtecilik suçları için içtimaya ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddeye göre sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem sahtecilik hem de ilgili suçtan ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Örneğin, sahte belge kullanılarak karşılıksız yararlanma oluşturan otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmetten, telefon hatları ile frekanslarından, şifreli ya da şifresiz yayınlardan veya elektrik, su, doğalgaz enerjilerinden faydalanılmışsa, bu durumda gerçek içtima kuralı uygulanarak hem karşılıksız yararlanma hem de resmi veya özel belgede sahtecilik suçlarından ayrı ayrı ceza verilecektir.355

2. Fikri İçtima

Karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin fiili işlerken aynı fiil nedeniyle başka bir suçun da oluşumuna sebebiyet verilmişse, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinde356

belirtilen fikri içtima kuralı gereğince fail bu suçlardan cezası en ağır olanına göre cezalandırılır. Bu durumda failin, tek bir fiille, aynı anda, aynı veya çift neticeli sapma olması durumunda birden fazla mağdura karşı birden fazla suç işlemesi gerekir. Örneğin, bir kişi arkadaşının evinde onun haberi olmadan onun bilgisayarından şifreli olan internetin şifresini tahmin edip internete girmişse ve bu sırada da bir bilişim sistemine girilmiş ve bir takım veriler indirilmişse ve bu olay nedeniyle internet faturası yüklü miktarda gelmişse, bu durumda tek bir fiille hem bir bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme hem de karşılıksız yararlanma suçu oluştuğundan fikri içtima kuralı uygulanacak ve faile cezası daha ağır olan karşılıksız

355 _{Kaya, s.133.}

356 _{Madde 44; (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla suçun oluşumuna sebebiyet veren kişi, bunlardan}

yararlanma suçundan ceza verilecektir.357 _{Burada dikkat edilmesi gereken husus}

karşılıksız yararlanma suçu ile birlikte birden fazla farklı suçun oluşması tek bir fiille işlenmiştir. Eğer birden fazla fiille karşılıksız yararlanma suçunun yanında farklı suçlar oluşuyorsa fikri içtima değil, gerçek içtima kuralı uygulanacaktır.

3. Zincirleme Suç

Aynı mağdura yönelik, değişik zamanlarda ve uzun olmayacak zaman dilimleri içerisinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla karşılıksız yararlanma suçunun işlenmesi durumunda fail tek bir suçtan sorumlu tutulur ancak Türk Ceza Kanunun 43. maddesinde358 _{düzenlenen zincirleme suç hükümleri}

gereğince cezası arttırılır. Bu durumda fail değişik zamanlarda işlediği fiillerle aynı mağdura karşı aynı suçu işlemektedir. Türk Ceza Kanunun 43. maddesinde artırım oranı olarak alt ve üst sınır verildiğinden bu oran belirlenirken failin kullandığı hizmetin bedeli, kullanma sıklığı, kastının yoğunluğu veya suçun konusunun önemi gibi etkenler göz önünde bulundurulacaktır.

Failin aynı suç işleme icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı kişiye ait aynı veya farklı otomatlardan veya telefon hatları ve frekanslarından bedelini ödemeksizin birden fazla kez yararlanması durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanarak cezası dörtte birinden dörtte üçüne kadar attırılır. Örneğin, oluşturulan aynı sahte manyetik kartı her gün işe giderken bilet otomatına okutarak bedel ödemeden metroya binmesi veya aynı kişinin telefon hattına saplama yaparak değişik zamanlarda bedelsiz olarak görüşme yapması durumlarında tek bir karşılıksız yararlanma suçu oluşacak ancak 43. maddeye göre cezası arttırılacaktır.

Karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan diğer fiiller açısından ise, elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli ve şifresiz yayınlardan yararlanma fiili ile

357 _{Kaya, s.78.}

358 _{Madde 43; (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı}

aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi, su veya doğalgazdan yararlanma fiili mütemadi nitelikte tek bir suç olduğundan ve genellikle bir suç işleme kararı kapsamında suç işlenmeye başlanıp bu hizmetlerden devamlı olarak yararlanıldığından ve bu nedenle yayın veya enerji alımında devamlılık bir unsur niteliğinde olduğundan zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına yönelik öğretide görüşler belirtilmiştir. Bu görüşlere göre, böyle bir durumda kişi suçu oluşturan hareketi gerçekleştirmekte ve netice devam etmektedir. Neticenin oluşturduğu yararlanma devam ederken de aradan zaman geçtikten sonra kişi tekrar fiili işleyip yararlanma sağlamayacağı için de zincirleme suç oluşması mümkün değildir.359 _{Aksi bir görüşe ise; elektrik, su ve doğalgazdan karşılıksız yararlanma}

suçunda temadinin kesilmesi ve şüphelinin aynı suç işleme kastı altında kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi durumunda, örneğin, karşılıksız yararlanma eyleminin tespiti mahiyetindeki tutanağın tutulmasından sonra karşılıksız yararlanmanın sürdürülmesi durumunda zincirleme suçun varlığından söz etmek gerekecektir.360

Kanaatimizce, ikinci ve üçüncü fıkrada belirtilen yayın ve enerjilerden karşılıksız yararlanma suçunda her ne kadar devamlılık bir unsur olsa da zincirleme suçun oluşması bazı durumlarda mümkün gözükmektedir. Örneğin, fail ödeme gücünün olmadığı dönemde sayaca müdahale ederek kaçak olarak elektrik kullansa, maddi gücü yerine geldiğinde müdahaleyi bırakıp bedeli karşılığında kullansa ve nihayet tekrar maddi gücü olmadığında tekrar elektrik enerjisinden karşılıksız faydalansa, bu durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilecektir.

İşlenen fiiller arasında hukuki kesinti veya uzun sayılabilecek bir zaman dilimi olması durumunda ise 43. madde kapsamında zincirleme suç değil ayrı ayrı karşılıksız yararlanma suçları oluşacaktır.

Zincirleme suçu düzenleyen 43. maddede suçun bir kişiye karşı işlenmesi gerektiği belirtildiğinden farklı mağdurlara karşı aynı suçun işlenmesi durumunda zincirleme suç değil mağdur sayısı kadar suç oluşacaktır. Örneğin, sahte bir parayla yan yana bulunan ve farklı kişilere ait otomatların birinden kart diğerinden jeton alarak trene binmişse, farklı mağdurlar olduğundan iki ayrı karşılıksız yararlanma

359 _{Kaya, s.77; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 5310; Bezci, s.91; Yılmaz/Apiş, s.1772.}

suçu oluşacaktır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, fiillerin değişik zamanlarda işlenmesi, yani farklı fiillerle suçların işlenmesidir. Şayet tek bir fiille birden fazla mağdura karşı karşılıksız yararlanma suçu işlenirse, Türk Ceza Kanununun 43/2. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.

Karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan 163. maddenin üç fıkrası farklı suç tiplerini oluşturduğundan ve bu nedenle aynı suç sayılamayacağı için fıkralar arasında zincirleme suç hükümleri uygulanamayacaktır. Örneğin, kişinin bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda aynı kişiye ait telefon hattından ve elektrik enerjisinden bedelini ödemeden yararlanması durumunda aynı suç değil farklı suçlar işlenmiş olacağından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.361

VII. DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER

Karşılıksız yararlanma suçunun nitelikli hali veya bu suça ilişkin ağırlaştırıcı nedenler ceza kanunumuzda düzenlenmemiş ancak daha az cezayı veya ceza verilmemesini gerektiren nedenler, 167. maddede şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep ve 168. maddenin beşinci fıkrasında etkin pişmanlık düzenlemesi olarak kendine yer bulmuştur. Bu başlık altında bu iki düzenlemeyi ayrı ayrı inceleyeceğiz.

A. Şahsi Cezasızlık Sebebi ve Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren