Karşılıksız yararlanma suçunu oluşturan fiillerin tarihsel gelişim sürecinde dolandırıcılık suçu kapsamına girip girmediği çok tartışılmış, özellikle eylem açısından karşılıksız yararlanma fiillerinin dolandırıcılık suçunun maddi unsurlarından biri olan hileli hareketleri oluşturması ve böylece menfaat elde edilmesi nedeniyle kimi zaman dolandırıcılık suçuyla benzerliği üzerinde durulmuştur. Nitekim tarihsel gelişim süreci içerisinde karşılıksız yararlanma suçu dolandırıcılık suçuna yakın görüldüğü için karşılaştırmalı hukukta kimi zaman dolandırıcılık suçundan hemen sonra düzenlenmiş ve bu suçlar 'dolandırıcılık benzeri
suç' olarak tanımlanmıştır.117 Dolandırıcılık suçuyla karşılıksız yararlanma suçunun
unsurları arasındaki benzer ve farklı yönlerin tespitinden sonra uygulamadaki ve
114 Bu konu hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. s.56-57.
115 Soyaslan Doğan, “Malvarlığına Karşı Suçlar”,Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun
Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Ankara 2009. s. 239.
116 Yıldız Ali Kemal, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Seminer Notları, İstanbul, İstanbul Barosu
Yayınevi, 2007, s.287.
öğretideki görüşlerin değerlendirilmesi bu iki suç tipinin karşılaştırılması açısından faydalı olacaktır.
Dolandırıcılık suçu ile karşılıksız yararlanma suçunun koruduğu hukuki değer açısından genel hatları ile değerlendirildiği takdirde bu iki suçun da üçüncü bir kişinin malvarlığı üzerinde hakkı olmadan faydalanma konusunda ortak bir değere karşı işlendiği söylenebilir. Ancak dolandırıcılık suçunun kanundaki tanımına ve gerekçesine bakacak olursak, bu suç ile kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunması amaçlanmaktadır.118 Yine madde gerekçesinde dolandırıcılık
suçu ile kişinin irade serbestisinin etkilendiğinden ve irade özgürlüğünün de ihlalinden bahsedildiği için bu suçla malvarlığı hakkının korunmasının yanı sıra kişilerin rızalarını serbestçe ifade edebilmelerinin de teminat altına alındığı ve iyi niyet ve güven gibi birden fazla hukuki değeri korumayı amaçladığı söylenebilir.119
Yargıtay da bir kararında, dolandırıcılık suçuyla malvarlığının yanında kişinin irade serbestisi ve rıza özgürlüğünün de korunduğunu belirtmiştir.120 Karşılıksız
yararlanma suçu ile ise de malvarlığı üzerindeki hakların korunmasının yanında, maddede sayılan hizmetleri sağlayan kişilerin veya kurumların o hizmet karşılığında elde edecekleri alacak hakları da korunmaktadır. Dolayısıyla karşılıksız yararlanma suçunun koruduğu hukuki değer dolandırıcılık suçuna göre daha dar kapsamlıdır.121
Gerçekten de, dolandırıcılık suçunda, malvarlığına dahil her türlü varlık ve menfaatler; karşılıksız yararlanma suçunda ise sadece alacak hakları bu suçların koruduğu değerlerdir.122 Ayrıca karşılıksız yararlanma suçunun her şeyden önce
sözleşmeden doğan yükümlülükleri korumak amacı taşıması nedeniyle bu suçla korunan hukuki değerin dolandırıcılık suçundaki gibi geniş olmayıp iki yanlı ve geçerli bir sözleşmeden doğan alacak hakları olduğu ve bu nedenle dolandırıcılık
118 Meran Necati, Dolandırıcılık, Sahtecilik, Güveni Kötüye Kullanma, 4. Bası, Seçkin Yayınları,
Ankara 2016, s.89.
119 Hafızoğulları/Özen, s.382; Bilen, s.54; Özcan Nisa,Dolandırıcılık Suçu, Yayımlanmamış Yüksek
Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2012, s.16-17; Özgenç, 2002, s.16.
120 Yargıtay CGK, 24.12.2002 tarih, E. 2002/6-306, K. 2002/441; Bilen, s.53.
121 Bezci, s.36.
suçunun karşılıksız yararlanma suçuna göre daha kapsamlı ve genel nitelikte olduğu söylenebilir.123
Dolandırıcılık suçunun konusunu hileli davranışlarla bir kimsenin aldatılması sonucunda, onun veya başkasının zararına olarak sağlanan yarar oluşturmaktadır.124
Bu yararın kapsamına malvarlığı kapsamındaki taşınır, taşınmaz mallar veya alacak hakları gibi her türlü değer girebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun konusunu ise 163. maddenin üç fıkrasında sayılan hizmetler oluşturmaktadır. Buna göre birinci fıkrada otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmet, ikinci fıkrada telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlar, üçüncü fıkrada ise abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğalgaz karşılıksız yararlanma suçunun konusunu oluşturmaktadır. Görüldüğü üzere, karşılıksız yararlanma suçunun konusu maddede özel olarak sayılan hizmetlerle sınırlı iken dolandırıcılık suçunda böyle bir özelleştirme yapılmamış, karşılıksız yararlanma suçuna göre konu bakımından daha geniş kapsamlı tutulmuştur.
Dolandırıcılık suçu ile karşılıksız yararlanma suçu, suçu oluşturan fiiller bakımından da farklılık göstermektedir. Dolandırıcılık suçunda fiil unsuru üç alt unsurdan oluşmaktadır. Buna göre, dolandırıcılık suçunda fiilin oluşması için fail hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmalı, bu aldatma sonucunda aldatılan veya başkası zarar görmüş olmalı ve kendisine veya bir başkasına yarar sağlamalıdır.125
Görüldüğü üzere, dolandırıcılık suçunun tipikliğini oluşturan eylem için hile ve bu hileli hareketlerle birilerinin aldatılması ve yine birilerinin zararının, birilerinin de yararının ortaya çıkması gerekmektedir. Karşılıksız yararlanma suçundan dolandırıcılık suçunun ayrıldığı en önemli noktada bu husustur. Çünkü 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 163. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, karşılıksız yararlanma suçunda herhangi bir kişi veya birileri aldatılmadığından hilenin varlığından söz edilemez. Karşılıksız yararlanma suçunda dolandırıcılık suçunun aksine fail, kendisine menfaat temin edebilmek için mağduru hileli davranışlarla aldatma yoluna başvurmamakta, hile söz konusu olmadan 163. maddedeki
123 Selçuk, s.39.
124 Meran, s.90.
eylemlerden birisini gerçekleştirmektedir.126 Yine gerekçeye göre, dolandırıcılık suçu
açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gereklidir ve birinci fıkra açısından yapılan bir müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda hilenin varlığından söz edilemeyeceği için dolandırıcılık suçu oluşmayacaktır. Aynı şekilde ikinci fıkradaki telefon hatları ile frekanslarından ve şifreli veya şifresiz yayınlardan yararlanma ve üçüncü fıkradaki enerjilerden yararlanma fiilleri gerçekleştirilirken de muhatap bir insan olmamakta, dolandırıcılık suçunun unsuru olan bir kişiye karşı hile ve bu hile ile yarar sağlama şartı gerçekleşmemiş olmaktadır. Bir başka deyişle dolandırıcılık suçunu tanımlayan 157. maddede bir kimsenin aldatılmasından söz edildiğinden, 163. maddede sayılan eylemlerin hiçbirinde bir kimsenin aldatılması söz konusu olamayacağından ve dolandırıcılık suçundan bahsedebilmek için failin hileli hareketlerinden etkilenebilecek bir gerçek kişinin ve bu kişinin irade serbestinin bulunması gerektiğinden karşılıksız yararlanma suçu mağdurun aldatılması bakımından dolandırıcılık suçundan ayrılmaktadır.127 Yine dolandırıcılık suçunda bu hile
sonucunda aldatılanın veya başkasının zarar görmüş olması gerekirken karşılıksız yararlanma suçunda bir zarar oluşup oluşmaması suçun oluşması yönünden bir önem arz etmemektedir.
Dolandırıcılık suçu da karşılıksız yararlanma suçu gibi kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak dolandırıcılık suçunda söz konusu olan kast, 157. maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun maddi unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında artma meydana geldiğini bilmelidir. Yani failin kastı hile ve zarar arasındaki nedensellik bağını da kapsamalıdır.128 Dolandırıcılık suçundaki kast için aranan bu nedensellik
126 Tüysüz Fırat, Dolandırıcılık Suçu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2017, s.122; Centel/Zafer/Çakmut, s.542.
127 Tezcan/Erdem/Önok, s.746; Dursun, 69-70; Bilen, s.319-320.
bağının aksine, karşılıksız yararlanma suçunda fail için genel kast yeterli görülmektedir.
Dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları birbirlerinden suçun tamamlanma anı yönünden de ayrılmaktadır. Dolandırıcılık suçu, mağdurun aldatılan kişinin kendisinin veya başkasının zararına olarak faile veya başkasına yarar sağladığı anda oluşurken,129 karşılıksız yararlanma suçu ise 163. maddede sayılan
hizmetlerin bedel ödemeden elde edilmesi ile bir başka deyişle karşılıksız olarak faydalanma ve tüketme gerçekleşince oluşmaktadır.130
Görüldüğü üzere, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde karşılıksız yararlanma suçu dolandırıcılık suçundan keskin hatlarla ayrılmıştır. Ancak tarihsel gelişim sürecinde, özellikle de 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde, bu kanunun 521a maddesi kişinin ödeme yeteneği olmadığını bilmesini suçun oluşması için bir şart olarak belirtmiş ve öğreti ve uygulamada kişinin ödeme yeteneğini olmadığını gizlemesi halinin hile olup olmadığı tartışılmıştır. Öğretiye göre, ödeme gücü olmadığı halde bunu gizleme bir zımni rızadır ancak bu gizleme aktif bir eylemin sonucu değil, yalnızca bir saklamanın sonucudur. Karşılıksız yararlanma suçunda mağdur, failin fiilin başlangıcında ödeme gücünün var olduğu konusunda güvence vermesi gerekmediğinden olağan hayat koşullarında ödemenin yapılacağı inancıyla davranır ve bu suretle fail kendi durumunu denetleyemeyecek durumda olan mağdurun inancından ve bilgisizliğinden faydalanır.131 Buna karşılık, dolandırıcılık
suçunda fail, hile veya sania kullanarak etkin bir davranış sonucu mağduru yanılgıya düşürmektedir. Örneğin, ödeme gücünün var olduğunu kanıtlamak için aktif bir şekilde hileye başvurulmuşsa, örneğin, fail, eski gazete kağıdı dolu lüks bir valizle otelde kalıp kaçmışsa veya sahte banka cüzdanıyla girdiği lokantada kendisine görkemli bir şölen çekmek gibi bir gösteri hareketinde bulunmuşsa artık karşılıksız yararlanma suçunda bulunan ve gizlenen bilgisizlik hile veya sanialarla beslenmiş ve böylece dolandırıcılık suçu oluşmuştur.132 Görüldüğü gibi, 765 sayılı Türk Ceza
Kanunu döneminde dolandırıcılık suçuyla karşılıksız yararlanma suçunu ayırmak
129 Dursun, s.171.
130 Evirgen, s.3445; Esen, s.407.
131 Selçuk, s.39-40.
için, önce ödememe niyetinin söz konusu olup olmadığına; böyle bir durum söz konusu ise, gizlemeye failin ödememe niyetini ortaya koyabilmeye elverişli hile niteliğinde somut davranışların eşlik edip etmediğine bakılacak, eğer fiil ilk aşamada kalmış ise karşılıksız yararlanma; ikinci aşamaya ulaşmışsa, dolandırıcılık suçu oluşacaktır.133 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından ise dolandırıcılık suçunu
düzenleyen 157. maddenin gerekçesinde hilenin ihmali bir davranışla işlenebileceği açıkça belirtildiğinden, bir hizmetin bedelini ödemeyeceğini, parası olmadığını bildiği halde ödeyecekmiş gibi bir tavır takınan kişinin sunulan mal ve hizmetten yararlanması durumunda, mal veya hizmeti sunan kimseye karşı aslında hilede bulunmuş olduğundan ihmali bir davranışla hileden ve dolayısıyla dolandırıcılık suçundan bahsedilebilir.134 Yargıtay da bir kararında, dolandırıcılık suçunun 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun 157. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere ihmali davranışla da gerçekleşebileceğinden cihetle bedeli ödenecekmiş gibi hizmetten yararlanmanın ihmali davranışla işlenen dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerektiğini belirtmiştir.135 Ancak öğretideki bir görüşe
göre, ihmal suretiyle icra suçları sadece kanunda açıkça ihmali olarak düzenlenen öldürme, yaralama ve işkence suçları için geçerlidir.136 Fakat 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun sistematiğinde icrai davranışla işlenebilecek bir suçun ihmali bir davranışla işlenmesi halinin hatalı olarak genel bir hüküm olarak değil de özel hükümler içerisinde ve sadece kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence gibi sınırlı sayıda suçlarda açıkça öngörülmüş olması karşısında, esasen icrai davranışla işlenebilen dolandırıcılık suçunun ihmali davranışla da işlenip işlenemeyeceğinin her zaman tereddüte neden olacağı belirtilmiştir.137 Başka bir görüşe göre ise, ihmal
suretiyle icra suçlarının genel hükümlerde düzenlenmesine gerek yoktur, genel hükümlerde düzenlenmemiş olması diğer suçlar bakımından uygulanmayacağı anlamına gelmemektedir ve niteliği itibariyle müsait olan tüm suçlar bakımından uygulanması gerekir.138 Kanaatimizce, Yargıtay uygulaması, öğretideki görüşler ve
133 Erdem, s.25.
134 Kaya, s.116.
135 Yargıtay 11.CD, 5.3.2009 tarih, E. 2006/6324, K. 2009/1999; Yaşar/Gökcan/Artuç, s.5316.
136 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.237.
137 Yıldız, s.286-287.
138 Ünver Yener, Adliyeye Karşı Suçlar (TCK m.267-298), 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara
157. madde gerekçesi göz önüne alındığında sadece sınırlı sayıdaki suçların ihmali davranışla işlenebileceğini kabul etmek ve genel-özel hüküm ayrımı yapmak yanlış olacağından dolandırıcılık suçu ihmali olarak işlenebilir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde 521a maddesinde kendine yer bulan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme fiillerinin, kanunda karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu düzenlenmeden önce bu fiillerin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair yapılan itiraz üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği bir kararda; dolandırıcılık suçunun oluşması için kişinin saflığından yararlanarak onu kandıracak nitelikte hile ve sanialar yapılmasının gerektiği, bu hile ve saniaların da muhatabı hataya düşürecek, kandıracak nitelikte olması gerektiği, ancak olayda suç öncesinde sanıklar tarafından yapılmış bir hile ve sania bulunmadığı gibi niyetlerini saklayarak yemeğe koyulma bir hile kabul edilse dahi her gelen kişiye yemek arz etme durumunda olan muhatabın kandırılarak yanılgıya düşürülmesinin söz konusu olmadığı gerekçeleriyle dolandırıcılık suçu oluşmadığından itirazın yerinde olmadığını belirtmiştir.139
765 sayılı Türk Ceza Kanunun 521a maddesinde düzenlenen ve üç bent halinde sayılan fiiller 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alınmamıştır. Öğretide ve uygulamada bu konuda genel kanaat bu fiillerin alacak-borç ilişkisi olarak özel hukuk kapsamında kaldığıdır. Ancak bu fiiller neticesinde dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığı konusunda dolandırıcılık suçunun unsurlarından ve temel öğesi olan hile kavramından hareket edilmesi gerektiği ve bu nedenle 521a maddesinde yer alan hizmetlerden yararlanmak için ayrıca hileye başvurulmuş olunması durumunda dolandırıcılık suçunun oluşacağı, hileye başvurmadan yalnızca hizmetten yararlanma durumunda taraflar arasında uyuşmazlığın özel hukuk uyuşmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul görmüştür.140 Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir
kararında,141 sanığın otobana girdiği yeri gösteren kartı otoban çıkışında daha az para
İhmal Suretiyle İcra Suçlarına İlişkin Sorunlar Üzerine Değerlendirmeler, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), Nisan 2012, S:18, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s.31.
139 Bu karar hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. s.12-15.
140 Öğretideki görüşler ve uygulamadaki kararlar hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. s.26-28.
ödemek amacıyla değiştirerek görevliye ibrazı sırasında yakalandığı olayda, gişe görevlisini kandırmaya yönelik bu davranışı hile ve desise niteliğinde kabul ederek, eylemin 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 521b maddesindeki otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma suçunu değil, 504. maddede düzenlenen kamu kurumuna karşı dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.142 Aynı şekilde geçmiş
dönemlerde ve karşılaştırmalı hukukta karşılıksız yararlanma suçu oluşturan ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 163. maddesi kapsamında karşılıksız yararlanma suçu oluşturmayan fiiller için de somut olayın özelliğine göre dolandırıcılık suçunun unsurları tartışılmalı ve buna göre değerlendirilme yapılmalıdır. Örneğin Yargıtay bir kararında,143 sanığın bastırmış olduğu sahte biletleri arkadaşlarına vererek sinemaya
ücretsiz girmelerini sağlayarak müştekiyi zarara soktuğu olayda, özel belgede sahtecilikten hüküm kurulmasını yerinde görmemiş, fiilin aynı zamanda dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığının da tartışılması gerektiğini belirtmiştir.