T.C
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
TÜRK MEDENĠ KANUNU’NUN 335-351 ĠNCĠ MADDELERĠ ÇERÇEVESĠNDE ÇOCUĞUN VELAYETĠ
Ragsana KARĠMOVA Öğrenci No:164233001033
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DanıĢman
Dr.Öğr.Üyesi NurĢen AYAN
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadar bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıĢ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ KABUL FORMU
Ragsana Karimova tarafından hazırlanan “TÜRK MEDENĠ KANUNU‟NUN 335-351 ĠNCĠ MADDELERĠ ÇERÇEVESĠNDE ÇOCUĞUN VELAYETĠ” baĢlıklı bu çalıĢma 18.06.2019 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile baĢarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiĢtir.
Ünvanı Adı, soyadı Ġmza
DanıĢman Üye
iv ÖNSÖZ
Bakü Devlet Üniversitesinde baĢlayan ve Selçuk Üniversitesinde devam eden eğitim hayatım farklı toplumlarda benimsenmiĢ hukuki düĢünce hakkında fikir sahibi olmama yardımcı olmuĢtur. Lisans eğitimi aldığım dönemde ana baba ile çocuk arasındaki iliĢki, bu iliĢkide ana babanın egemen olması, bazı durumlarda çocuk üzerindeki hakların onun zararına kullanılması konuları farklı görüĢlerin ortaya çıkmasına neden olmaktaydı. Yüksek Lisans eğitimim sırasında Türk Aile hukukunda ana babanın çocuk üzerindeki hakları ile ilgili daha önce rastlamadığım görüĢlerle karĢılaĢtım. Özellikle çocuğun velayeti kavramının hukuki niteliği, onun kullanılma Ģekli, boĢanma sonrasında kime verileceği farklı bir biçimde ele alındığından dikkatimi çekti ve bu merak tez çalıĢmamda karĢılık buldu.
Bu tez çalıĢmasının en doğru Ģekilde sonuca kavuĢturulması için yardımlarını, akademik ve hukuki tecrübesini esirgemeyen, bütün aĢamalarda sabrını, nezaketini ve samimiyetini eksik etmeyen saygıdeğer danıĢmanım Dr.Öğr.Üyesi NurĢen AYAN‟a, hukuki kaynaklara ulaĢmam konusunda yardımlarını unutamayacağım ArĢ.Gör. Yasemin AVCI‟ya ve her zaman manevi desteğini hissettiğim, çalıĢmamın sonuçlanmasına katkıda bulunmuĢ değerli dostum Feride CEFEROVA‟ya teĢekkür etmeyi borç bilirim.
ÇalıĢmamı aldığım tüm kararlarda destekçim olan, beni baĢarılı olmaya teĢvik eden ve bana her daim güvünen aileme armağan ediyor, yararlı olmasını arzu ediyorum.
v T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
enc
ini
n Adı Soyadı Ragsana KARĠMOVA Numarası : 164233001033
Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
DanıĢmanı Dr.Öğr.Üyesi NurĢen AYAN
Tezin Adı TÜRK MEDENĠ KANUNU’NUN 335-351 ĠNCĠ MADDELERĠ
ÇERÇEVESĠNDE ÇOCUĞUN VELAYETĠ
ÖZET
Velâyet geniĢ hak ve yetkileri kapsamaktadır. YanlıĢ kiĢilerin eline geçmesi durumunda çocuğun yararı yerine zararına kullanılabileceği için velâyete sahip olabilecek kiĢilerin çevresi daraltılmıĢ, bu hak sadece ana baba ile evlat edinenlere tanınmıĢtır. Konunun seçilmesinin nedeni velâyete sahip bu kiĢilerin velâyetten doğan hak, yetki ve sorumluluklarını, aynı zamanda onların kullanılma esaslarını 2002 yılında yürürlüğe girmiĢ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‟nun 335-351 inci maddeleri kapsamında incelemektir.
Dünden bugüne dönemin koĢulları çocuk haklarına yaklaĢımın da rengini belirlemiĢtir. Bazı dönemlerde çocuk aileye yük, bazı dönemlerde iĢgücü olarak görülmüĢ, dolayısıyla ana babanın mülkiyeti olduğu için haklarının korunması söz konusu olmamıĢtır. Bu nedenle velâyet uzun yıllar çocuk üzerinde egemenlik hakkı vermiĢ, yalnız Fransız Devrimi sonrası çocukların korunması düĢüncesi geniĢ kitleler tarafından benimsenmiĢtir.
Türk Medeni Kanunu velâyetin tanımını yapmamıĢ, fakat velâyeti çocukların korunması amacıyla ana ve baba tarafından uyulması veya kullanılması gereken yükümlülük ve hakların bütünü olarak ifade etmiĢtir. Velâyet, ana ve babaya çocuğu yetiĢtirebilmek, ona yaĢama beceri ve yetenekleri kazandırabilmek için gerekli yetkileri vermenin yanı sıra bu yetkiler gerçekleĢtirilirken çocuğun üstün yararına zarar verilmesini önlemektedir. Bu gerçekler dikkate alınarak konumuz çerçevesinde çocuğun kiĢi varlığına iliĢkin velayet, onun kapsamı, niteliği, kullanılması, çocuğu koruma tedbirleri incelenecektir.
Anahtar kelimeler: velayet, çocuğun yüksek yararı, birlikte velayet, çocuğun
vi T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
enc
ini
n Adı Soyadı Ragsana KARĠMOVA Numarası : 164233001033 Ana Bilim /
Bilim Dalı ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
DanıĢmanı Dr.Öğr.Üyesi NurĢen AYAN
Tezin Adı Parental Custody Under Turkish Civil Code’s Articles 335-351
ABSTRACT
Custody includes extensive rights and responsibilities. In case of getting by the wrong people, as it can be used to harm the child instead of the benefit of the child, the number of the people who may have custody has been narrowed, and this right has been recognized only for the parents and adopters. The reason for choosing the subject is to examine the rights, authorities and responsibilities arising from the custody of these persons, as well as the principles of their use under the articles 335-351 of the Turkish Civil Code No. 4721, which came into force in 2002.
The conditions of the period from yesterday till today have also determined the form of the approach to children's rights. In some periods the child was considered as a burden to the family, and in some times as a labor force, there was no protection of children‟s rights, because they were the property of their parents. Therefore custody gave the right to rule over children for many years and only after the French Revolution the idea of protecting children has been adopted by large masses.
The Turkish Civil Code does not define custody, however it describes custody as a whole of the obligations and rights that parents should follow or use in order to protect children. In addition to giving the parents the necessary powers to raise the child and to give them the skills and abilities to live, custody also prevents damaging the best interests of the child while implementing these authorities. Taking these facts into account, the custody, its scope, nature, use and child protection measures will be analyzed in this subject.
Key words: custody, the best interests of the child, joint custody, protection of the child
vii ĠÇĠNDEKĠLER ÖNSÖZ ... iv ÖZET ... v SUMMARY ... vi ĠÇĠNDEKĠLER ... vii KISALTMALAR ... ix GĠRĠġ ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM GENEL OLARAK VELAYET KAVRAMI VE ÇOCUĞUN KĠġĠLĠĞĠNE ĠLĠġKĠN VELAYET §1. GENEL OLARAK VELAYET KAVRAMI, HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ, TARĠHĠ GELĠġĠMĠ VE ÖZELLĠKLERĠ ... 3
I. Genel Olarak Velayet Kavramı, Tanımı ve Hukuki Niteliği ... 3
II. Velâyetin Tarihi GeliĢimi ... 15
III.Velâyetin Kazanılması, Velâyete Sahip ve Tâbi Olanlar ... 20
A. Velâyetin Kazanılması ... 20
B.Velâyete Sahip Olanlar ... 22
C.Velâyete Tâbi Olanlar ... 26
IV.Velâyetin Özellikleri ... 27
A.Velâyet Kamu Düzenine ĠliĢkindir ... 27
B.Velâyet Süreye Bağlıdır ... 29
C.Velâyet Ana Babanın KiĢiliğine Sıkı Sıkıya Bağlıdır ... 31
D.Velâyetin Bütündür ... 33
§2.ÇOCUĞUN KĠġĠ VARLIĞINA ĠLĠġKĠN VELÂYET ... 37
I.Çocuğa Ġsim Koyma Hak ve Yükümlülüğü ... 39
II.Çocukla Birlikte YaĢama Hak ve Yükümlülüğü ... 42
III.Çocuğu YetiĢtirme ve Eğitme Hak ve Yükümlülüğü ... 47
A.Çocuğun YetiĢtirilmesi ve Genel Eğitimi ... 47
B.Çocuğun Mesleki Eğitimi ... 52
C.Çocuğun Dini Eğitimi ... 55
IV.Çocuğun Ana Babasının Sözünü Dinleme Yükümlülüğü ... 61
V.Çocuğun Temsil Edilmesi ... 64
ĠKĠNCĠ BÖLÜM VELÂYETĠN KULLANILMASI §3.VELÂYETĠN KULLANILMASINA DAĠR ĠLKELER ... 73
I.Çocuğun Yüksek Yararı Ġlkesi ... 73
II.Çocuğun GörüĢünün Alınması Ġlkesi ... 79
§4.EVLĠLĠK BĠRLĠĞĠNĠN MEVCUT OLUP OLMAMASINA BAĞLI OLARAK VELÂYETĠN KULLANILMASI ... 85
viii
I. Evlilik Birliğinin Devam Ettiği Sürede Velâyetin Kullanılması ... 85
II.Evlilik DıĢı ĠliĢkiden Doğan Çocuğun Velâyetinin Kullanılması ... 91
III.Ortak Hayata Ara Verilmesi ve Ayrılık Halinde Velâyet ... 99
IV.BoĢanma Halinde Çocuğun Velâyeti ... 103
A.Türk Hukukunda Benimsenen Sistem ... 103
1.Genel Olarak ... 103
2.Velâyetin Verilmesinde Hakimi Yönlendirecek Bazı Ölçütler ... 109
B.Ġsviçre Hukukunda Birlikte Velâyet ... 120
C.Türk Hukukunda Birlikte Velâyet ... 123
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ÇOCUĞUN ġAHSININ KORUNMASINA YÖNELĠK TEDBĠRLER §5.Genel Koruma Tedbirleri ... 135
§6.Çocuğun YerleĢtirilmesi ... 143
I.Genel Olarak ... 143
II.KoĢulları ... 145
A.Çocuğun Bedensel ve Zihinsel Tehlikeye DüĢmesi ... 145
B.Çocuğun Manen Terk Edilmesi ... 147
C.Aile Huzurunun Katlanamayacak Derecede Bozulması ... 149
D.Çocuğun YerleĢtirilmesi ve Hukuki Sonuçları ... 150
§6.Velâyetin Kaldırılması ... 154
I.Genel Olarak ... 154
II.Velâyetin Kaldırılmasını Gerektiren Haller ... 157
A.Velâyet Görevinin Gerektiği Gibi Yerine Getirilememesi ... 158
B.Ana ve Babanın Çocuğa Yeterli Ġlgi Göstermemesi ve Görevlerini Ağır Biçimde Savsaklaması ... 165
III.Velâyet Hakkına Sahip Ana veya Babanın Yeniden Evlenmesi ... 169
IV.Velâyetin Kaldırılmasının Sonuçları ... 171
V. Velâyetin Kaldırılmasından Sonra Durumun DeğiĢmesi ... 174
SONUÇ ... 176
ix
KISALTMALAR
AĠHM : Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi AĠHS : Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
AÜEBFD : Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
b. : Bent B. : Baskı bkz. : Bakınız
BMÇHS : BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Haklarına Daie SözleĢme C. : Cilt
çev. : Çeviren
ÇKK : Çocuk Koruma Kanunu
EMK : 743 sayılı Türk Kanun-u Medenisi f. : Fıkra
s. : Sayfa S. : Sayı
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
GĠRĠġ
Her devletin geleceğinin teminatı bugün yetiĢtirdiği çocuklarıdır. Daha sağlıklı bir toplumun oluĢturulması daha sağlıklı bir neslin yetiĢtirilmesi yoluyla mümkündür. Çocuklar toplumun savunmaya muhtaç, kendi kararlarını kendileri alma kabiliyetine henüz eriĢmemiĢ, yalnız baĢlarına bırakıldıkları zaman kötülüklerin içine düĢmeye müsait kiĢilerdir. Kanunkoyucu da bu gerçeklerin farkında davranarak çocukların terbiye edilmesi, korunması, topluma yararlı birey olarak yetiĢtirilmesi görevini anne ve babalara teslim etmiĢ, onları bu konuda hak sahibi yapmıĢ, aynı zamanda yükümlü kılmıĢtır. BaĢka bir deyimle küçüklerin, bazen de kısıtlı ergin çocukların kiĢiliklerinin ve mal varlıklarının korunması, aynı zamanda onların temsili amacıyla ana babaya tanınmıĢ olan hak, yetki ve yükümlülükler velâyet ismi ile ifade edilmiĢtir.
Velâyet, küçüklerin istisnai hallerde de kısıtlı ergin çocukların Ģahıs varlıklarının korunması, geliĢtirilmesi, iyileĢtirilmesi ve Aile hukuku mallarına özen gösterilmesi; aynı zamanda onların temsil edilmesi konularında, kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin gerektiği biçimde yerine getirilmesini temin etmek amacıyla onlara tanınan hakların ve yetkilerin tümünü içeren ve yalnızca çocuğun korunması amacını taĢıyan bir müessesedir. Velâyet, ana ve babaya çocuğu yetiĢtirebilmek, ona yaĢama beceri ve yetenekleri kazandırabilmek için gerekli yetkileri vermek, fakat bu yetkilerin gerçekleĢtirilmesi zamanı çocuğun üstün yararına zarar verilmesini önlemek düĢüncesiyle düzenlenmiĢtir. Sadece hakları değil, hem de görevleri kapsadığı için velâyet çiftyönlü hak olarak nitelendirilmektedir. Hatta çağdaĢ hukukta daha da ileri gidilerek velâyet esasen görev olarak kabul edilmektedir. Çocukla ana baba arasındaki iliĢki egemenlik niteliği taĢımamakta; çocuk hakkın konusu değil, sahibi olarak görülmektedir.
Velâyet oldukça geniĢ hak ve yetkileri kapsamaktadır. YanlıĢ kiĢilerin eline geçmesi durumunda çocuğun yararı yerine onun zararı için kullanılabileceği ihtimali dikkate alınarak ana ve baba ile evlat edinen dıĢında hiçkimseye velâyet hakkı tanınmamıĢ; velâyeti haiz kiĢilerin söz konusu hakları ise çocuğun yüksek yararı, çocuğun görüĢünün alınması gibi ilkelerle sınırlandırılmıĢtır. Ayrıca modern hukukta velâyet hakkı karı koca olmanın değil, ana baba olmanın sonucu olarak kabul edilmiĢ, evlilik birliğinin henüz mevcut olmaması ya da artık mevcut olmaması velâyeti sona erdiren sebep olarak görülmemeye baĢlamıĢtır.
ÇalıĢmada çocuğun Ģahsına iliĢkin velâyet hükümleri, velâyetin kapsamı, velâyete sahip kiĢilerin hak ve yükümlülükleri, toplumumuzun kendilerini koruma
becerisine henüz sahip olmayan bireylerinin özellikle kiĢiliklerinin korunması konusunda Medeni Kanunun sergilediği tutum incelenmeye, bu konuyu düzenlemek amacıyla belirlenmiĢ olan hükümlerin hem günümüz gerçekleriyle hem dünyada gerçekleĢen sosyal hukuki değiĢikliklerle hem de herkes tarafından kabul edilen çocuğun üstün yararı ilkesi ile hangi düzeyde uyum sağladığı belirlenmeye çalıĢılmıĢtır. Bunun yanı sıra özellikle boĢanma zamanı çocuğun velâyetinin hangi tarafa verilmesi, Türk Medeni Kanunu bağlamında çocuğun velâyetinin her iki tarafa verilmesinin mümkün olup olmadığı, çocuğun üstün yararı ilkesi açısından çocuğun velâyetinin hangi türüne karar verilmesinin daha uygun olacağı araĢtırılmıĢ ve yeri geldikçe diğer devletlerin bu konudaki uygulamalarından da yararlanılmıĢtır.
ÇalıĢma giriĢi takip eden iki bölümden oluĢmakta olup, birinci bölümde velâyetin tarihi geliĢimi, tanımı, velâyet kavramının ifade ettiği anlamın yüzyıllar içerisinde önemli değiĢikliklere uğrayarak artık ana babaya tanınmıĢ “hakimiyyet hakkı” olarak değil de, görevler içeren hak olarak görülmesi, velâyete sahip olmanın ana baba olmanın sonucu olarak kabul edilmesi konularından, velâyetin özelliklerinden, onun kendi kendini gereksiz hale getiren bir kurum olmasından, hem içerdiği hak ve görevler, hem de zaman açısından bölünmezliği meselesinden bahsedilmiĢ, çocuğun kiĢi varlığına iliĢkin hak ve yükümlülükler ayrı ayrılıkta irdelenmiĢtir.
Çocuğun hayatını olumsuz etkileyecek kararların alınmasını önlemeye yönelik olan çocuğun yararı ilkesi, görüĢünü oluĢturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren veya etkileyen her konuda görüĢünün alınması ilkesine çalıĢmanın ikinci bölümünde yer verilmiĢtir. Bu bölümde evlilik birliğinin devam ettiği sürede velâyetin ana baba tarafından birlikte kullanıldığı, onlardan hiçbirinin diğerinden daha geniĢ yetkilere sahip olmadığı, uyuĢmazlık halinde tarafların baĢvurusu üzerine hakimin soruna müdahele edebileceği belirtilmiĢ; evlilik dıĢı iliĢkiden doğan çocuk üzerindeki velâyet hakkının yalnız anneye ait olması, çocuğuna ilgi duyan, onun bakımını sağlamak, hakkında söz sahibi olmak isteyen babanın tamamen velâyet dıĢı bırakılması isabetli bulunmamıĢ; boĢanma zamanı çocuğun velâyetinin yalnız bir tarafa tevdii edilebileceğini öngören tutumun çocuğun yüksek yararı ilkesinin felsefesine ters düĢtüğü, velâyetin hakkının kaldırılması nedenleri gerçekleĢmediği halde taraflardan birinin bu haktan mahrum bırakılmasının kanunun genel ruhuna uygun olmadığı, Türk Medeni Kanunu‟nun birlikte velâyete olanak tanıyıp tanımadığı konusunda doktrinde mevcut görüĢler tartıĢılmıĢ; çocuğun Ģahsının korunmasına yönelik tedbirler, onların uygulanması için gerçekleĢmesi gereken Ģartlar incelenmiĢtir.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
GENEL OLARAK VELAYET KAVRAMI VE ÇOCUĞUN KĠġĠLĠĞĠNE ĠLĠġKĠN VELAYET
§1. GENEL OLARAK VELAYET KAVRAMI, HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ, TARĠHĠ GELĠġĠMĠ VE ÖZELLĠKLERĠ
I. Genel Olarak Velayet Kavramı, Tanımı ve Hukuki Niteliği
Çocuklar toplumun korunmaya muhtaç, kendi kararlarını kendileri almak kabiliyetinden yoksun, yalnız baĢlarına kalırlarsa kötülüklerin içine kolaylıkla düĢmeye müsait ve her Ģeyden daha önemlisi doğdukları andan itibaren anne ve babalarına sığınan, onların kucağını ve omzunu yıkılmaz kale olarak gören, yetiĢtirilmeye hakkı olan bireylerdir. Devlet de bu gerçeklerin farkında davranarak çocukların terbiye edilmesini, korunmasını, topluma yararlı birey olarak yetiĢtirilmesini sağlamak amacıyla hem anne ve babalara haklar kazandırmıĢ ve yükümlülükler yüklemiĢ hem de kendisi bu konuda sorumluluklar üstlenmiĢtir. Anayasa‟mızın 41. maddesi “Aile, Türk
toplumunun temelidir...” hükmünü getirmekle ailenin ve çocukların ne kadar değerli
olduğunun altını çizmiĢtir.
Ailede küçüklerin, bazen de kısıtlı ergin çocukların kiĢiliklerinin ve mal varlıklarının korunması ve onların temsili amacıyla anne ve babaya tanınmıĢ olan hak, yetki ve yükümlülükler velâyet adı altında ifade edilmiĢtir1. Velâyetin sözlük anlamı, sevmek, sahip çıkmak ve idare etmektir2
. Etimolojik açıdan incelediğimizde ise Arapça kökenli “velet” kelimesinden türemiĢ olup temelinde egemenliğe dayanan bir kavramdır ve “otorite, yetki ve velilik” anlamı taĢımaktadır3. Hukuk alanında ise velâyet bir baĢkasına söz geçirmek, onun üzerinde otorite yetkisine sahip olmak demektir4
. Velâyet hakkı ifadesinin ingilizce karĢılığı “parental right”, Almanca karĢılığı
“elterliche gewalt”5
, Fransızca karĢılığı “puissance paternelle”, Azerbaycanca karĢılığı
“valideynlik hüquq və vəzifələri” dir. Doktrinde Türkçede kullanılan “velâyet” kelimesi
1 Türk Hukukunda velâyet çocuğun hem Ģahsı hem de malları, ingiliz hukukunda ise sadece Ģahsı ile ilgili olan yetkileri kapsayan müessisedir. (Baktır Çetiner, Velayet, s.31) ; Ġngiliz hukukunda bu yetkileri ifade etmek amacıyla “custody” terimi kullanılmaktadır. Çocuğun mallarının idaresi bakımından ana babanın sahip olduğu yetkiler ise vesayet kurumuna benzer bir biçimde düzenlenmiĢ ve bu konuda ana-baba “guardian” olarak adlandırılmaktadır. (Bilgin Tiryakioğlu, Milletlerarası Özel Hukukta Çocuklara ĠliĢkin Kurallar, T.C BaĢbakanlık Aile AraĢtırma Kurumu BaĢkanlığı, Ankara 1991, s.62: alıntıdan). 2 Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Sözlük, Ankara 2001, s.1145; Ali ġafak, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, GüncelleĢtirilmiĢ ve Gözden GeçirilmiĢ 4. Bası, Ankara 2002, s.633. 3 Solak, s.18
4 Baktır Çetiner, Velayet, s.28 ; Ġnan, Çocuk hukuku, s.125 ; Usta, s.9. 5
26 Haziran 1998 tarihli Federal Kanun ile, Ġsviçre Medeni Kanunu‟n Almanca metninde değiĢiklik yapılarak, hak, egemenlik ve otorite çağırıĢımı yapan “elterliche Gewalt” ifadesi yerine yükümlülük, sorumluluk, gözetme ve bakma anlamları ağır basan “elterliche Sorge” kavramına yer verilmiĢtir. (SARI Suat; “ Evlilik Birliğinde Ana ve Babanın Velâyeti Birlikte Kullanması”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt:5, Sayı:49, Yıl: Ocak 2007, s.83-94, s.85).
“baskı ve bağımlılığa” gönderme yaptığı için velâyetin modern çağdaki anlamına ve
iĢlevine uygunsuz bulunmakta ve onun yerine “koruma ve bakma” sözcüklerinin kullanılmasının daha isabetli olacağı görüĢü savunulmaktadır6. Velâyet teriminin muhafaza edilmesinin kamu düzenine iliĢkin olması ilkesi, aile hukukunda irade özerkliğine yer verilmemesi ilkesiyle iliĢkilendirmek mümkündür7
. Her halükarda velâyet ana babaya verilen bir iktidar olsa dahi çocuğu bir hak konusu haline getirmez8
. Son yüzyıllarda ifade ettiği anlam açısından önemli değiĢikliklere uğramıĢ olan velâyet, artık ana babaya tanınmıĢ “hakimiyet hakkı” olarak kabul edilmemekte; hem de görevler içeren hak olarak görülmektedir9
.
Türk Medeni Kanunu‟nda (TMK) velâyetin tanımı yapılmamıĢtır. Fakat ergin olmayan çocuğun ana-babasının velâyeti altında olduğunu belirten 335. ve velâyetin içeriğini ve kapsamını belirlemiĢ 339. madde metninden yola çıkarak onu tanımlamak mümkündür. Her Ģeyden önce Medeni Kanun uyarınca velâyet, ana ve baba olmanın bir sonucu olup, velâyet altındaki kiĢilerin korunması amacıyla ana ve baba tarafından uyulması veya kullanılması gereken yükümlülük ve hakların bütününü ifade eder10
. BaĢka bir deyimle velâyet küçüklerin, istisnai hallerde de kısıtlı erginlerin Ģahıs varlıklarının korunması, geliĢtirilmesi, iyileĢtirilmesi ve Aile hukuku mallarına özen gösterilmesi; aynı zamanda onların temsil edilmesi konularında, kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin gerektiği biçimde yerine getirilmesini temin etmek amacıyla onlara tanınan hakların ve yetkilerin tümünü içeren ve yalnızca çocuğun korunması amacını taĢıyan bir müessesedir11
.
Bu tanımdan çıkan sonuca göre: a) velâyetin kapsamı sınırlıdır; b) velâyet çocuğun Ģahsı ve mallarının bakımı ve yönetimiyle onun temsilini içermektedir; c)
6 Serozan, Çocuk, s.250.
7 2.HD 27.01.2011/10784-132 (Hukuk Türk Hukuk Bilgi Bankası).
8 Gökhan Karayakalı, Velâyet Hakkının Kullanılmasına ĠliĢkin Hukukî Sorunlar ve Özellikle Koruyucu Aile Uygulaması, Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi, Ġstanbul 2009, s.5. 9 Begüm Süzen, “Yabancı Mahkemelerden Verilen Birlikte Velâyet Kararlarının Tenfizi”, BahçeĢehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:10, Sayı: 133-134, Yıl: 2015, s.27-52, s.29.
10
Bülent Köprülü/ Selim Kaneti, Aile Hukuku. Ġstanbul 1986, s.248-249.
11 Diğer tanımlar için bakınız: Mustafa Dural/ Tufan Öğüz / Mustafa Alper GümüĢ, Türk Özel Hukuku, III.Cilt Aile Hukuku, 10. Baskı, Ġstanbul 2015, s.341-342; Hülya Ġmamoğlu, “Yeni Medeni Kanundaki Düzenleme ve Velâyete Hakim Ġlkeler Çerçevesinde Tedip Hakkının Değerlendirilmesi”, AÜHFD, 54. Cilt, 1. Sayı, 2005, s.165-189, s.166, (Ġmamoğlu, Tedip hakkı); Ġsmayıl Özmen, Açıklamalı-Ġçtihatlı Velâyet Hukuku Davaları ve Çocuk Mahkemeleri, Ankara 2005, s.29;Elvan Zeybek, Velâyet Hakkının Kullanımı, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2009, s.4;Hilal Karaca, Velâyetin Kapsamı ve Hükümleri, Seçkin Yayıncılık, Temmuz 2015, s.6; Serozan, Çocuk, s.167; Hakkı Özlü, Türk Medeni Hukukunda Velâyetin Kaldırılması, 1. Baskı, Ankara 2002, s.17; Akyüz, Çocuk hukuku, s.223.
evlilik devam ettiği sürece, ana ve baba velâyet hakkına birlikte sahiptirler12 , d) velâyetin ana babaya verdiği hak ve yetkiler çocuğun velâyet hakkının gerektiği gibi yerine getirilmesini temin etmek amacı taĢıyor. Ayrıca velâyet sadece ana-baba ve çocuk arasındaki hak, görev ve yetkileri değil, aynı zamanda çocuk dolayısıyla eĢler arasında ortaya çıkan karĢılıklı hak, görev ve yetkileri de içermektedir13
.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Ebeveynlerin Velâyet Sorumlulukları Hakkında Tavsiya Kararı Eki‟nde velâyetin tanımı farklı bir Ģekilde yapılmıĢtır:
“ Ebeveynlerin velâyet hakları (sorumlulukları) ifadesi, özellikle çocuğu bakıp gözetmek, çocukla kişisel ilişki kurup sürdürmek ve çocuğa eğitimini, barınmasını sağlamak, yasal temsilciliğini yapmak ve mal varlığını yönetmek suretiyle, çocuğun manevi ve maddi esenlik ve refahını güvence altına almayı amaçlayan bir ödevler ve yetkiler toplamıdır” 14
.
BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları SözleĢmesinde (ÇHS)15
bazı maddelerde16 anne ve babanın hak ve ödevlerinden bahsedilmesinin yanı sıra velâyetin doğrudan tanımı yapılmamıĢtır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‟nın 90/son maddesi, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ milletlerarası anlaĢmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine baĢvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ temel hak ve özgürlüklere iliĢkin milletlerarası anlaĢmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda milletlerarası anlaĢma hükümleri esas alınır.” diye belirtmiĢtir. Buna göre, Çocuk Haklarına Dair SözleĢme iç hukukumuzda kanun hükmündedir SözleĢme, çocuk, ana babası ve devlet arasındaki iliĢkiler açısından çerçeve rolünü üstlenmektedir (ÇHS m.5,8). Bu çerçeveye göre; ana babanın hakları ve ödevleri, çocuğun üstün yararı ilkesi uyarınca hareket etme gerekliliğinden dolayı orta çıkmaktadır17
.
Eski hukuk sistemlerinden farklı olarak günümüz hukuk sistemlerinde velâyet kiĢi üzerinde mutlak bir hakkı ifade etmemekte, kiĢilik haklarına sahip olan çocuğun
12 Kemal Oğuzman / Mustafa Dural, Aile Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ Ġkinci Bası, Ġstanbul 1998, s.273. 13
Bilal Köseoğlu, “BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi Açısından Velâyetin Suistimali ve Çocuğun Soyundan Soyutlanması”, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı:4, Aralık 2006, s.131-138, s.132.
14 Semih Gemalmaz, Çocuk ve Genç Haklarına ĠliĢkin Ulusalüstü Belgeler, Ġstanbul Barosu Yayınları, Ġstanbul 2002.
15
Çocuk Hakları SözleĢmesi 1989 tarihinde BirleĢmiĢ Milletler tarafından kabul edilmiĢ ve Türkiye tarafından 1990 yılında imzalanıp 1995 tarihinde Resmi Gazete‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. 16ÇHS‟nin 5. maddesinde ana babanın sorumlulukları, hakları ve görevleri düzenlenmiĢtir (the responsibilities, rights and duties of parents). (bkz. Usta, s.20).
17
yeterli olgunluğa ulaĢmasına, yani kendi kararlarını kendi alma becerisine sahip olan birey haline gelmesine kadar onu korumayı amaçlamaktadır.
Velâyet, ana ve babaya çocuğu yetiĢtirebilmek, ona yaĢama beceri ve yetenekleri kazandırabilmek için gerekli yetkileri vermenin yanı sıra bu yetkiler gerçekleĢtirilirken çocuğun üstün yararına zarar verilmesini önlemektedir. Velâyet hakkının ana babaya tanımıĢ olduğu yetkiler, kötüye kullanılmaya müsait karakterde olduğundan velâyet görevi, kamu makamlarının gözetim ve denetimine tâbidir18. Ana babanın velâyetten doğan yetkilerini gerektiği gibi yerine getirmemeleri durumunda kamusal makamların müdahelesi sözkonusu olacağı için velâyet hakkının ana babanın çıkarları doğrultusunda değil, çocuğun menfaatine uygun olarak kullanılması gerekmektedir19
. Demek ki velâyet çocuğun üstün yararı (TMK m.339/I) ve devletin müdahele ve denetim yetkisiyle sınırlandırılmıĢtır (TMK m.346 vd.)20
.
Velâyet ana babanın doğuĢtan kazandığı temel hakkı değil, çocuğun temel hakkı olan çıkarının ve güvenliğinin sağlanması için ana babaya verilmiĢ sorumluluktur21
. Velâyetin ana babaya vermiĢ olduğu hak ve yetkiler kiĢiye sıkı sıkıya bağlı olan haklar niteliğindedir ve bu özelliği dolayısıyla ana-babanın bu hakları sağlararası bir iĢlemle üçüncü kiĢilere devretmesi, ölüm halinde mirasçılara intikal etmesi, onlardan feragat edilmesi22 ya da herhangi bir hukuki iĢlemle sınırlandırılması mümkün değildir23. Velâyet hakkı mutlak hak niteliği taĢır ve bu da o demektir ki herkese karĢı ileri sürülebilir24. Velâyet hakkının mutlak hak gibi görülmesinin nedeni aileyi üçüncü kiĢilerden gelecek saldırılara karĢı korumasıdır25. Ana babanın çocuğun hem Ģahsı hem mallarıyla ilgili karar alma yetkisi, öncelikli bir yetki olarak devlet, üçüncü kiĢiler ve çocuk karĢısında geçerlidir26. Velâyet hakkının mutlak hak özelliğinin yanı sıra nisbi hak özelliği de vardır ve mutlak hak özelliği çocuğun üçüncü kiĢiler karĢısında
18 Süzen, s.29.
19 Yıldız Abik, “Türk Medeni Kanunundaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel Ġlkeler Çerçevesinde Velâyette Çocuğun Yararı”, Prof. Dr. ġener Akyol‟a Armağan, Ġstanbul 2011, s.1-73, s.20; Akkurt, s.94 ; Serdar, s.165.
20Emine Akyüz, “ Velâyet ve Çocuğun Korunması”, Prof. Dr. Ali Naim Ġnan, Çocuk hukuku‟a Armağan, Ankara 2009, s.11-156, s.113, (Akyüz, Korunma).
21 Özlü, s.17. 22
Hegnauer, velâyetten feragatin mümkün olmadığı gerekçesi ile bunu bir kamu görevi olarak görmektedir. Bir görev olması dolayısı ile velâyetten feragat mümkün değildir (bkz.Özlü, s.29‟dan alıntı). 23Turgut Akıntürk / Derya AteĢ Karaman, Türk Medeni Hukuku- Aile Hukuku, 6098 Sayılı Yeni Borçlar Kanununa UyarlanmıĢ 15. Baskı, II.Cilt, Ġstanbul 2013, s.408-409.
24 Baktır Çetiner, Velâyet, s.23. 25 Ġmamoğlu, Tedip hakkı, s.168. 26
korunması zamanı ortaya çıktığı halde, nisbi hak yönü ana baba ve çocuk arasındaki karĢılıklı iliĢkilerde görülmektedir27
.
Velâyet hakkından bahsedebilmek için çocukla ebeveyn arasında mutlaka ana baba olarak soybağı iliĢkisinin bulunması gerekir. Bu nedenle velâyet hakkı, sadece birbiriyle evli olan ana ve babaya aittir28. Çocuğun doğum anında ana baba evli değilse, TMK 337/I. madde hükmüne göre çocuğun velâyeti ipso iure anadadır29. Ġsviçre Federal Mahkemesi de bu hakkı ana babanın kiĢiliğinin bir yansıması olarak görmüĢ30 dolayısıyla velâyeti ana baba sıfatına bağlamıĢtır ve bu yüzden ana baba dıĢında kalan kiĢilerin çocuk üzerinde velâyet hakkı yoktu 31. Ana ve baba velâyet hakkına birbirinden bağımsız olarak sahiptirler ve bu nedenledir ki evlilik birliği içerisinde birinin velâyet hakkının kaldırılması diğeri için de böyle bir hukuki sonuç doğurmayacaktır32
.
Velâyet hakkı çocuğun olgunluk düzeyine göre Ģekillenecek biçimde kullanılmalıdır ve onun kiĢiliğinin geliĢmesini sağlamalıdır33. Söz konusu amaç, her bir somut durumun özelliklerine uygun olarak mevcut hakkın ve yükümlülüğün içeriğinin değiĢmesine, hayata geçirilmesi ise kendine has özellikler taĢımasına zemin yaratacaktır34. Böylece velâyet zaman içinde çocuğun büyümesine paralel olarak kendi kendini bitirecek, çocuk olgunlaĢtıkca anne ve babanın sahip olduğu hak ve yetkilerin kapsamı daralacak, çocuğun kendi hayatıyla ilgili karar alma alanı geniĢleyecek ve süreç çocuğun ergin olmasına kadar devam edecektir. Sonuç olarak velâyetin amaç ve iĢlevi onun kapsam ve sınırlarını da belirleyecektir.
Ġnsan haklarına ve bunun bir kolu olan çocuk haklarına bakıĢ açısı zaman içerisinde değiĢiklik göstermiĢtir. BaĢka bir ifadeyle her kiĢiye toplumun bağımsız bir bireyi olarak yaklaĢılmaktadır ve sadece “çocuk” statüsüne sahip olduğu için ergen olmayan kiĢilerin sanki kiĢilik hakları yokmuĢ gibi davranılması dönemi geride
27 Ġmamoğlu, Tedip hakkı, s.168.
28 Akkurt, s.93; Velâyet hakkı kadın erkek eĢitliği prensibi çerçevesinde, hem anaya hem de babaya birlikte tanınmıĢtır. “Evlilik devam ettiği sürece ana baba velâyeti birlikte kullanırlar. BoĢanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim, velâyeti eĢlerden birine vermek zorundadır. (TMK m.336). 29 TMK‟da ana babanın evli olmadığı durumlarda çocuğun velâyetinin her iki tarafa ait olması, dolayısıyla birlikte velâyet kabul edilmemiĢtir. Serdar‟a göre ana baba evli olmasa bile eğer baba ile çocuk arasında soybağı kurulmuĢsa ve her iki taraf velâyeti birlikte kullanmak istiyorsa hakim tarafından bu boĢluk çocuğun üstün yararı ilkesine uygun olarak doldurulmalıdır. (Serdar, s.169, s.193).
30 Ancak günümüzde velâyet hakkı ana babanın kiĢilik haklarının bir parçası olarak kabul edilmemektedir. (Filiz GüneĢlioğlu, “BoĢanma ve BoĢanmanın Hukukî Sonuçları”, Yüksek Lisans Tezi, BahçeĢehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2009, s.84).
31
Özlü, s.18.
32Ġkbal Bozkurt, Velinin Velâyetten Doğan Hak, Görev ve Yetkileri”, Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2010, s.16.
33 Akyüz, Çocuk hukuku, s.224. 34
kalmıĢtır. Bu sürecin doğal sonucu olarak önceden ana baba yararına tanınan ve onların çocukları karĢısında “hakimiyet hakkı” kılıfı ile tâbii bir hakkı olarak görülen velâyet son yüzyılda hukuki niteliği bakımından esaslı bir anlam değiĢikliğine uğramıĢtır. Bugün çağdaĢ hukuk sistemlerinde velâyet ana babaya birlikte tanınan ve sadece hak değil, bir takım görevler içeren hak olarak kabul edilen hukuki kurumdur35. Velâyetin sadece bir hak olduğunu kabul eden görüĢ dahi kötüye kullanılması durumunda onun kaldırılmasını kabul etmektedir36. Böylece velâyet kavramında ana babanın rolü; kendi yararını göz önünde bulundurmaksızın çocuğa yararlı olmaya gayret gösteren, onun çıkarlarını koruyan süje konumundadır37
.
Velâyet kural olarak çocuğun doğumu ile kanun gereği kendiliğinden doğar, ana babaya ait olur ve yasal sebep bulunmadıkça ana ve babadan alınamaz (TMK m.335). Yukarıda belirttiğimiz üzere velâyet, ana babanın velâyeti altındaki çocukların kiĢiliklerine ve mallarına iliĢkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içeren çok yönlü bir kurumdur. Velâyetin bu Ģekilde çok yönlü bir kurum olması onun sınıflandırılması zamanı doktrinde farklı görüĢlerin ortaya çıkmasına neden olmuĢtur.
Velâyet ana babayı sadece haklarla donatmaz aynı zamanda bu hakların yerine getirilmesini temin etmek amacıyla bir takım yükümlülükler de yükler38
. Bu anlamda velâyet hakkının kapsamına çocuğun Ģahsı bakımından çocuk üzerinde kurulan egemenlik, yetiĢtirilmesi ve eğitilmesi, temsil edilmesi, fiil ehliyeti, çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal geliĢiminin sağlanması, ismini koymak, olgunluğu ölçüsünde ona kendi hayatını düzenleme olanağı tanımak, çocuğun menfaati ve geliĢmesi tehlikeye düĢtüğü zaman her türlü önlemi almak, gerektiğinde hâkimin müdahalesini talep etmek girmektedir. Böylece velâyet hukuki niteliği bakımından önceleri egemenlik hakkı gibi görülürken, bugün hem hak hem yükümlülük olarak anlaĢılmaya baĢlamıĢtır39
.
Yakın bir tarihe kadar velâyet veli lehine tanınmıĢ40, çocuk üzerinde geniĢ takdir hakkı ve yetkisi veren egemenlik hakkı olarak görülmekteydi. Ancak bu görüĢ,
35
Ġmamoğlu, Tedip hakkı, s.166. 36 Baktır Çetiner, Velayet, s.27.
37Ediz Bingöl, “ BoĢanmıĢ Çiftlerin Ortak Velâyet Hakkının Türk ve Ġsviçre Hukukları Bakımından KarĢılaĢtırılması”, Ġstanbul Barosu Dergisi, Cilt:88, Sayı:2, Yıl: 2014, s.276-312, s.280.
38Ana baba için belirlenmiĢ olan bu yükümlülükler sadece ahlaki anlam taĢıyan bir ödev olarak alıgılanmamalı, onların yerine getirilmesi zorunlu olan yasal yükümlülük olduğu gözden kaçırılmamalıdır (Akıntürk /AteĢ Karaman, s.407).
39 Ġmamoğlu, Tedip hakkı, s.166.
40ġakir Berki, Türk Medeni Kanununda Velâyetin Küçüğün ġahıs ve Malları Bakımından ġumûlü, Ankara, 1970, s. 6.
velâyetin sadece ebeveyn çıkarlarını gözeten bir egemenlik hakkı değil çocuk yararına41 olarak bakım ve gözetim yükümlülüğü olduğu Ģeklinde eleĢtirilmekteydi42. ÖZMEN velâyeti hem bir güç hem bir hak olarak nitelendirmekte ve ana babaya sağladığı güç kadar sorumluluklar da yüklediğini belirtmektedir43
. BOZKURT, 44 velâyeti çift yönlü bir hak olarak nitelendirmiĢtir. Bu çift yönlülük kendini veliye haklar yanında görevler vererek göstermektedir. Bunun yanı sıra velinin hak ve görevlerine karĢılık çocuğa da görev vermesi velâyetin çift yönlülüğünden kaynaklanmaktadır; velinin hak ve görevlerine karĢılık çocuğun velisinin sözünün dinleme görevi. Kanaatimizce, bu Ģekilde bakarsak tüm haklar çift yönlüdür. Çünkü zaten her hakka karĢılık gelen bir borç mutlaka vardır, aksi taktirde haklar icra edilemez. Bu yüzden kanımızca velâyetin çift yönlü hak olarak nitelendirilmesine sebep onun bir tarafa yani ana babaya aynı anda hem hak hem görev yüklemesidir.
Çocuğun kiĢiliği doğumla baĢlar, onun kiĢilik hakkı ana babasının ve diğer kiĢilerin kiĢilik hakkı gibidir. Hukuki anlamda kiĢilik kavramı, kiĢinin sahip bulunduğu temel bireysel değerlerinin bütünü olarak anlaĢılmaktadır. Bu temel bireysel değerlerin bütünü üzerindeki hak ise kiĢilik hakkıdır. KiĢilik hakkı esas itibariyle savunmaya yarayan bir haktır ve kiĢiyi üçüncü kiĢiler tarafından gerçekleĢtirilen ihlallerden korumayı amaçlar. KiĢilik hakkı kiĢinin kiĢi olması esasıyla malik olduğu haktır 45
. Madem ki kanun gereği çocuğun sağ olarak doğması anında onun kiĢiliği baĢlar, demek ki doğduğu andan itibaren çocuk da kiĢilik hakkına sahiptir. SEROZAN46
velâyetin kiĢilik hakkına benzer özelliklerinin, kiĢiye sıkı sıkıya bağlı olması, baĢkasına devredilememesi, mirasçılara geçememesi ve feragate konu olmaması gibi özellikler olduğunu belirtmiĢ, buna karĢın BAKTIR ÇETĠNER‟e47
göre bir hakkın kiĢilik hakkı olarak görülmesinde esas koĢul, kiĢilik hakkı kapsamına, kiĢiyi kiĢi yapan ve kiĢiden ayrılamayan değerlerin girmesidir ve bu değerler baĢka bir kiĢi üzerinde kurulamaz. Sonuç itibariyle çocuğun doğulduğu andan itibaren kiĢilik haklarına sahip bir birey
41BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları SözleĢmesi‟nin 3. maddesinde çocukla ilgili bütün faaliyetlerde çocuğun yüksek yararının temel düĢünce olacağı açıkça ifade edilmiĢtir. Türkiye bu anlaĢmayı onaylamıĢtır. Bu durumda, velâyet iliĢkisinde çocuğun yararının temel düĢünce olması, Anayasa madde 90/V‟e göre, kanun hükmünde kabul edilen BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Hakları SözleĢmesi gereğidir. SözleĢme metni için bkz. RG. T. 27.01.1995, S. 22184.
42 Serozan, s.250. 43 Özmen, s.30. 44
Bozkurt, s.23-24.
45Hülya Ġmamoğlu, “ Çocuğun KiĢiliğinin Ana Babaya KarĢı Korunması”, AÜHFD, Cilt: 54, Sayı:2, Yıl: 2005, s. 183-218(Ġmamoğlu, Korunma), s.184.
46 Serozan, Çocuk, s.167-168. 47
olduğunu ve bir kiĢinin diğerinin kiĢiliği üzerinde egemenlik hakkının olmadığını düĢünürsek, ana babanın da çocuk üzerindeki velâyet hakkının egemenlik karakteri taĢımadığı kanaatine varırız 48. Ana baba çocuğun korunması için gereken önlemleri alacak, yeri geldiğinde üçüncü kiĢilere karĢı velâyet hakkını kullanacak49
ve çocuğu yönlendirme hakkına sahip olacak, fakat bunları yapma hakkına sahip olmaları velâyetin çocuk üzerinde tekelci bir hak olduğu anlamına gelmemektedir50
. Bu nedenle çocuğun hakkın konusu değil, sahibi olduğu gerçeği göz ardı edilmemeli, çocuğun üçüncü kiĢiler tarafından zorla alıkonulması halinde onu geri talep etmek ana babanın iade talebi değil, çocuğun güvenliğinin temin edilmesi talebi olarak değerlendirilmelidir51
.
Velâyet hakkı; temelini, ana babanın kiĢilik hakkında bulsa da, ana babanın buradaki kiĢilik hakkı, gerçek anlamdaki kiĢilik hakkından farklıdır52
. Çünkü, gerçek anlamda kiĢilik hakkı, hak sahibine, kendi yararları için tanınmıĢken; velâyet, ana babaya, kendi yararları için değil, çocuğun yararı için tanınmıĢtır53 ve velâyetin kullanılması zamanı ana ve baba çocuğun yararına hareket eden yasal bir temsilci konumundadır54. Buna karĢın valeyet hakkını hiç bir Ģekilde ana babanın kiĢilik hakkı olarak kabul etmeyen görüĢ de mevcuttur ve bu görüĢe göre velâyet hakkı çocuğa ait olan bir haktır55. ÖZLÜ‟nün de söylediği gibi günümüzde insan hakları bağlamında kabul görülen ortak değerlere göre çocuğun da insan olmasından dolayı velâyet, egemenlik niteliği taĢıyamaz ve ana-babaya çocuk üzerinde sınırsız yetki veremez56
.
48
DWYER, ana-baba haklarının yasal kurallara aykırı olduğunu, çünkü hakların sadece hak sahibinin isteklerini ve onların kendi Ģahıs ve malları üzerindeki isteklerini koruduğunu, hiç kimsenin baĢkasının hayatını kontrol edecek bir hakka, sebep ne olursa olsun sahip olamayacağını belirtmiĢtir. (Abik, s.15‟den aynen alıntı).
49
Medeni Kanun‟da yer alan velâyetin yasal sebep olmadıkça ana ve babadan alınamayacağı hükmü , özellikle çocuğu koruma yükümlülüğü açısından üçüncü kiĢilere karĢı velâyetin hak niteliğinin ileri sürüldüğünün ifadesidir (Usta, s.23).
50Cemile Turgut, “ Türk Medeni Kanunu, Çocuk Hakları SözleĢmesi ve AĠHM Kararları IĢığında Velâyet Altındaki Çocuğun Eğitim Hakkı, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 133, Yıl: 2017, s.23-31, s.24.
51 Usta, s.23. 52
Emine Akyüz, “Medeni Kanunun Velâyete ĠliĢkin Hükümlerinin Çocuk Hakları SözleĢmesi ve Ġsviçre Medeni Kanunu IĢığında Değerlendirilmesi”, Cumhuriyet‟in 75. Yıl Armağanı, Ġstanbul, 1999, s. 647-672, s.649 (Akyüz, SözleĢme).
53Emine Akyüz, Medeni Kanuna Göre MüĢterek Hayatın Tatili, Ayrılık ve BoĢanmada Çocuğun Korunması, AÜEBF Yayını No:125, Ankara, 1983, s.30 (Akyüz, Ayrılık); Akyüz, SözleĢme, s.649. 54
Serdar Çelikel, BoĢanmanın Çocuklara ĠliĢkin Hukukî Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kırıkkale 2016, s.13.
55 GüneĢlioğlu, s.84.
56 “...ataerkil egemenliğe yönelik, mutlak bağımlılık aĢılarak velâyet terimi yerine kollayıp, gözetme anlamında “bakım hakkı” terimi kullanılması daha uygun olacaktır” (ÖZLÜ, 2002, s.28-29).
Her zaman çocuk için en iyisini anne babanın düĢündüğü, çocuğu en iyi Ģekilde anne babanın koruyacağı ve elbette onun hayatı ile ilgili en doğru kararları da ebeveynlerin vereceği düĢüncesi hakim olmuĢtur. Fakat zaman zaman çocukların anne babaları tarafından suistimal edilmesi, onların gerektiği gibi korunmaması, ebeveynlerin üzerlerine düĢen yükümlülükleri savsaklaması hallerinin ortaya çıkması, ana-babanın kiĢiliğine olan güveni de sarsmıĢ ve sonuç itibariyle onların veli sıfatıyla istedikleri davranıĢları sergilemelerinin önüne geçilmeye çalıĢılmıĢ ve bu nedenledir ki velâyet artık çocuğun üstün yararına hizmet eden, onun gerekli olgunluğa ulaĢmasına kadar tek baĢına alamayacağı kararları, onun adına ana-baba tarafından alınması hakkını içeren kuruma dönüĢmüĢtür. Ancak bu o demek değildir ki velâyet hiç bir Ģekilde ana babanın yararını gözetmiyor. Doktrinde mevcut olan birçok görüĢe göre ana baba açısından çocuğun velâyetine sahip olmak, toplum için bağımsız bir birey yetiĢtirmek hayatlarına anlam katmak demektir. Bu sebeple, velâyet ana babadan kanunda belirtilmiĢ olan nedenler dıĢında keyfi bir biçimde alınamaz57
.
BirleĢmiĢ Milletler ÇHS‟nin bir çok maddesinde velâyeti anlatmak için ana babanın hak ve ödevleri ifadesi kullanmıĢtır. Dolayısıyla velâyeti sadece bir hak ya da sadece bir görev olarak değil de hak ve görev olarak kabul etmiĢtir. Böylece velâyetin hem bir hak58 hem de bir görev olma özelliği iç içe geçmiĢtir ve bunları birbirinden ayırmak imkansız hale gelmiĢtir59
.
Aslında velâyeti iki anlamda kabul edebiliriz. Ġlk anlamında ana babanın çocuğun Ģahsı ve malvarlığı üzerindeki yetkilerini ifade etmekte ise, diğer anlamda ana babanın çocuğun Ģahsına karĢı görev ve sorumluluklarını ifade eder60. Elbette velâyeti sadece bir görev olarak kabul edemeyiz. Çünkü eğer velâyeti yalnızca bir görev olarak algılarsak ana-baba çocuk iliĢkisinin duygusal boyutunu göz ardı etmiĢ oluruz ve sonuç itibariyle analık babalık gibi kutsal bir statü sanki sırf çocuğa, topluma, devlete verilen karĢılıksız bir hizmetmiĢ gibi yanlıĢ bir sonuca varırırız61. Bir taraftan da velâyet çocuğun yararına duyarlı olarak kullanılması gereken, kamusal gözetim ve denetime
57 Ġmamoğlu, Tedip hakkı; Abik, s.17.
58 Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin çocukla kiĢisel iliĢki kurma hakkı ilk sırada devlet iradesi ve üvey ailelere karĢı kullanılabilen bir haktır yönündeki kararı dolaylı olarak velâyetin bir ebeveyn hakkı
olduğunu belirlemektedir. (Cengiz Koçhisarlıoğlu, BoĢanmada Birlikte Velâyet ve Yasanın AĢılması, Ankara 2004, s. 182 (Koçhisarlıoğlu, Birlikte velayet), 419. Dipnot yollamasıyla. Pousson-Petit,s.827). 59Ali Naim Ġnan, “ Medeni Hukukta Velâyet, Vesayet ve Kayyumluk” , Ġstanbul Barosu Dergisi, 69/1- 2-3, 1995, s.74 (Ġnan, Velayet).
60 Cansel, s.177. 61
tâbi olan yetkiler toplumu olarak nitelendirilmektedir62
.7.2.2010 tarihli ve 5982 Sayılı Kanun‟la Anayasanın 41. maddesine eklenen üçüncü cümleye göre her çocuk, “korunma ve bakımdan yararlanma”, yüksek yararına açıkca aykırı olmadıkça, “ana ve babasıyla kiĢisel ve doğrudan iliĢki kurma ve sürdürme hakkına” sahiptir. Bu hükümden çıkarılan sonuca esasen velâyet hakkı çocuğun doğumu sebebiyle ana-babanın kiĢiliklerinde ortaya çıkan bir hak değil, bir yükümlülüktür 63. Diğer taraftan TMK 335/I ergin olmayan çocuğun velâyetinin ana babasına ait olduğunu belirttiği için onu bir hak-işlev olarakta düĢünebiliriz 64.
ÇağdaĢ hukukta velâyet esasen görev olarak kabul edilmektedir. Çocuğun kendi ayakları üzerinde durabilecek birey haline getirilmesi görevi ana-babalara verilmiĢ ve bu görevin yerine yetirilmesi için onlara geniĢ yetkiler verilmiĢtir. Velâyet hakkı bu hakkı kullananın değil, hakkın üzerinde kullanıldığı kiĢinin yani çocuğun yararına bir hak olduğu için velâyete bir yetki olarak bakılması kurumun niteliğinin doğal sonucudu65. Fakat evlilik kurumu gibi velâyet de hem devletin hem toplumun dikkatinde olan ve onları yakından ilgilendiren müessesedir ve bu nedenle çocuk üzerindeki bu geniĢ yetkiler sınırlara tâbi tutulmaktadır. Ana babanın çocuğun Ģahsı üzerindeki yetkilerinin sınırını, hem yasalar hem de çocuğun “asgari bir yaş haddine” bağlı olmaksızın yararlanabileceği Anayasal temel hakların sınırlandırılmasında geçerli olan “ ölçülülük ilkesi “ çizer66. Velâyete müdahele edilebilmesi için çocuğun yüksek yararı, velâyetin gerektiği gibi kullanılmaması nedeniyle önemli derecede tehlikeye düĢmeli ve ana baba, bu tehlikeyi kendiliğinden gidermiyor veya gideremiyor olmalıdırlar. Devletin velâyete müdahele etmesi için ana babanın kusuru aranmasa da, seçilecek ve uygulanacak önlemler açısından ana babanın kusurunun olup olmaması önem taĢıyacaktır. Tehlikenin sebep olabileceği sonuçların boyutuna göre velâyet mümkün olduğu kadar az, fakat gerektiği derecede de çok sınırlandırılmalıdır.
62 “ Velâyet hem bir hak, hem bir yetki, hem bir erk, hem de bir görevdir” (Özmen, s.29).
63Bilge Öztan/Fırat Öztan, “BoĢanmadan Velâyetin Tevdii”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Turgut Önen‟e Armağan, Cilt:1, Sayı:2, Ekim 2016, s.473-495, s.475 (Öztan/Öztan, Velayetin tevdii) ; Abik, s.13 ; Baktır Çetiner, Velayet, s.27.
64 “ Bir haktır çünkü soybağının doğal bir hükmüdür, bir iĢlevdir çünkü kanun ana ve babaya velâyet kavramı altında belli ödevler ve sorumluluklar yüklemiĢtir” (Bingöl, s.280).
65Ömer Uğur Gençcan, Öğreti ve Uygulamada BoĢanma, Tazminat-Nafaka (Bilimsel Açıklama, Ġçtihatlar ve Ġlgili Mevzuat), I. Cilt, Ankara 2000, s.220.
66Can Sibel Meral, Aile Mahkemesinin Görevine Giren Davalar ve Bunlara Özgü Yargılama Usulleri, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2009, s.98 ; Ölçülülük demek müdahelenin ağırlığıyla müdaheleyi haklı kılabilecek nedenlerin ağırlığı arasında uyum ve denge sağlamak demektir (Serozan, Çocuk, s.175).
Velâyetin ifade ettiği anlam ve onun hukuki niteliği hakkında yaptığımız inceleme, onun sadece bir hak veya sadece bir yükümlülük gibi kabul edilmesinin içeriği ve mevcut olma nedeni açısından yeterli olmadığını gösteriyor. Velâyet birbirine sıkı bir Ģekilde bağlanmıĢ olan haklar ve yükümlülükler zincirinden ibarettir ve sonuç olarak “Velâyet hakkı” diye isimlendirilmesine rağmen o, yükümlülük ifade etmeyen bir hak olarak kabul edilemez. Velâyeti yalnızca bir hak olarak algılarsak bu hakkın kanunda belirtilen nedenlerden birine dayanarak ortadan kalkması halinde ana veya babanın nafaka ödemek yükümlülüğünün hukuki dayanağının da ortadan kalkacağını kabul etmemiz gerekecek67. Halbuki hem boĢanma zamanı velâyet kendisine bırakılmayan tarafın (non-residental parent) hem de TMK 348. maddede belirtilen nedenlerden birine dayanarak velâyet hakkı nez edilen tarafın çocuk karĢısında nafaka ödeme yükümlülüğü devam ediyor. Demek ki velâyet sadece haklar değil, hem de yükümlülükler taĢıyıcısıdır. Velâyeti sadece bir yükümlülük olarak kabul ettiğimizde ise ana-baba ve çocuk arasındaki iliĢkinin duygusal boyutunu, onlar arasındaki sevgi, sadakat gibi bağları dıĢlamıĢ ve elbette hukuki açıdan ise velâyetin yasada belirtilen nedenlere dayanarak ortadan kaldırılması hallerinde, velâyet hakkı kaldırılmıĢ ana veya babanın çocukla kiĢisel iliĢki kurma hakkını da inkar etmiĢ oluruz68
. BOZKURT velâyetin sadece hak ya da sadece yükümlülük olarak nitelendirilmesinin eksik bir yaklaĢım olacağını kabul etmekle birlikte, velinin velâyeti bir hak olarak gördüğü zaman onu daha çok sahipleneceğini söylemektedir69
.
Velâyetle ilgili Medeni Kanun hükümleri aslında açık bir Ģekilde velâyetin sadece bir ana-baba hakkı olmadığını, hakların yanı sıra yükümlülüklerden de ibaret olduğunu göstermektedir: “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun
menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygular.”(TMK m.339/I) ya da “Ana ve baba çocuğa, özellikle bedensel ve zihinsel engelli olanlara, yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve mesleki bir eğitim sağlarlar.” (TMK
m.340/II) gibi hükümlerin yükümlülük niteliğinde olduğunu görüp velâyet sadece bir
67
Baktır Çetiner, Velayet, s.29 vd;Zeybek, s.5;BaĢak Görgeç, Türk Medeni Kanunu‟nda Velâyet Hükümleri ve Özellikle Çocuğun Korunması, Yüksek Lisans Tezi,Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2011, s.16.
68 Baktır Çetiner, Velayet, s.30; Zeybek, s.5; Fulya Erlüle, “Çocuk ile KiĢisel ĠliĢki Kurulması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk AraĢtırmaları Dergisi, C. 16, S. 3-4, Ġstanbul 2010, s. 219 ; “KiĢisel iliĢkinin düzenlenmesinde ana ilke, analık ya da babalık duygularının tatmininin sağlanmasıdır.” (Y.2.HD. 07.05.1986 tarih ve E.4182/K.4795 sayılı kararı. https://emsal.yargitay.gov.tr, EriĢim tarihi:25.04.2018);AyĢegül Karabacak, EĢlerin Çocuk Üzerindeki Velâyet Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2006, s.17.
69
haktır diyemeyiz. Bunun yanı sıra velâyeti sadece bir ana baba hakkı olarak kabul etmek aynı zamanda çocuk üzerinde ebeveynlerin egemenliğini kabul etmek demektir ve elbette ki bu yaklaĢım günümüzde mevcut olan insan hakları özellikle çocuk hakları açısından kabuledilmez. Velâyeti bir hak olarak kabul etmemiz gerekirse bunu ana-baba hakkı olarak değil, çocuk hakkı olarak kabul etmemiz, “ana-babanın velâyet hakkı” değil de “çocuğun velâyet hakkı”70
ibaresini kullanmamız daha isabetli olucaktır. Çocuk hukukunda hakim olan ve TMK 339. madde de vurgulanmıĢ olan “çocuğun yararı” ilkesi de bu yaklaĢımı desteklemektedir. Velâyet çocuğun yararına uygun bir biçimde kullanılacak ve eğer çocuğun menfaati ile ana-babanın menfaati çatıĢırsa, çocuğun menfaati esas alınacaktır. Velâyet çocuk için çalıĢan bir mekanizmadır.
Ayrıca vurgulamak isteriz ki Medeni Kanun‟un velâyetle ilgili maddelerinde
“Velâyet hakkı” değil de “Velâyet” kelimesinin kullanılmasına özen gösterilmiĢ ve
bunun nedeni velâyetin sadece bir hak değil, bir yükümlülük de ifade etmesidir. Bunu yapmayıp, genel olarak velâyet hakkı ibaresini kullanması halinde birçok kısımlarda kanun kendi kendini çeliĢkiye düĢürmüĢ olurdu. Mesela eğer velâyet sadece bir hak olarak nitelendirilseydi boĢanma gerçekleĢtiğinde veya velâyetin kaldırılması durumunda boĢanma zamanı velâyet hakkı kendisine bırakılmayan tarafın ya da üzerinden velâyet hakkı kaldırılmıĢ tarafın çocukla hiçbir iliĢkisi kalmamıĢ olması gerekirdi ve bu taraflar nafaka ile yükümlü kılınamazdı. Halbuki Kanun bu tarafların çocuğa bakma yükümlülüğünün devam ettiğini belirtmiĢtir.
Bize göre Medeni Kanunda “Velâyet” yerine “Ebeveynlerin (ya da
ana-babanın) hak ve yükümlülükleri ” ifadesinin kullanılması, hem velâyet hak mıdır yoksa
yükümlülük mü sorusunu kesin ve net bir Ģekilde cevaplar, hem de birçok ülkelerin yasalarında tanımlamıĢ olan velâyet anlamı ile uyum sağlar71
. Mesela Azerbaycan Aile Hukukunda “ Ebeveynlerin hak ve yükümlülükleri” ifadesi tercih edilmiĢ ve ebeveynlerin hak ve yükümlülüklerinin eĢitliği, çocukların terbiye ve eğitiminde, menfaatlerinin korunması alanında onların hak ve yükümlülükleri ayrı ayrı maddeler halinde düzenleme altına alınmıĢtır72.
70 Çocuk hakkı doğrudan doğruya çocuğun kiĢiliğini koruyan gerçek anlamda bir hak oluĢtururken, ana baba hakkı daha çok çocuk için öngörülmüĢ bir iĢlevsel yüküm-haktır. (Rona Serozan, “Çocuğun KiĢi Varlığının Aile Hukuku Alanında Korunmasında Yetersizlikler”, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ‟a Armağan, Ġstanbul 1997, s. 381- 407, s.383 (Serozan, KiĢi varlığı).
71 ÇağdaĢ yasalarda bağımlılık ve otorite çağrıĢımı yapan velâyet deyimi yerine, “kollayıp gözetme ve bakma” (parental responsibility- ebeveyn sorumluluğu) deyimi kullanılır (Serozan, KiĢi varlığı, s.387). 72 Azerbaycan Aile Hukukunun kaynağı 28 Aralık 1999 tarihli 781-ĠQ numaralı kanunla kabul edilmiĢ ve 1 Temmuz 2000 tarihinde yürürlüğe girmiĢ Azerbaycan Respublikası Aile Kanunu‟dur.
II. Velâyetin Tarihi GeliĢimi
Tarih boyu daha devletlerin ortaya çıkmasından ve örgütlenmesinden önce çocuğun geleceği, onun mesleği, hatta yaĢayıp yaĢamayacağı bir sözle tüm hayatı hakkında karar verme yetkisi ailesine, özellikle babasına ait idi. Tarihin bu devirleri aile devlet iliĢkilerinde aile faktörünün daha ön plana çıktığı ve aile reisinin sınırsız mutlak hakimiyetinin hüküm sürdüğü dönemlerdi73.
Bu dönemlerde ve zamanın tüm aĢamalarında çocuk, toplumun ilgi odağı olan bir varlıktı. Fakat elbette ki bu ilginin genel çizgileri, karakteri, kapsamı ve Ģekli toplumlara, onların sosyal-kültürel geliĢmesine ve zamanlara uygun olarak farklılık göstermekteydi74. Aile yapısında ve ekonomide meydana gelen geliĢmeler hem çocukla aile arasındaki iliĢkileri Ģekillendirmekte, hem de çocuğun aile içerisindeki statüsünü belirlemekteydi. Ekonomik duruma uygun olarak çocuk bir taraftan aile için taĢınılması güç olan bir yüke, bir taraftan da fayda sağlayan vazgeçilmez iĢçiye dönüĢebilirdi. Sonuç olarak çocuğun aile içindeki yeri aile reisinin gözündeki yeriydi ve bu yer onun toplumsal rolüne uygun olarak belirleniyordu. Hal böyle olunca çocuğun yararına öncelik tanınmaması hatta çocuğun yararının hiç dikkate alınmaması doğaldı75
.
Türk Hukuku‟nun temelini oluĢturan Roma Hukuku‟nda, karar alma ve uygulama yetkisine sahip olan aile babasının (pater familias‟ın), ölümüne kadar geçen süre içerisinde sınırsız hakimiyeti (patria potestas) altında olan ve hukuki anlamda da ona bağımlı olan kiĢilerden ibaret birliğe aile denmekteydi76
.
Bir çocuğun aile evladı statüsü kazanması doğuma ve evlat edinmeye bağlı kılınmıĢtı. Doğan çocuk, anne ile babasının evliliğinin geçerli olması halinde kocanın egemenliği altına, eğer kocası aleni iuris yani pater familias hakimiyetinde ise, onun babasının egemenliği altına girerdi. Eğer evlilik geçerli değilse doğmuĢ olan çocuk annenin tâbi olduğu aile babasının hakimiyetine dahil olmakta idi77
. Evlat edinilme Halinde ise yabancı bir kiĢi aileye katılır (bu kiĢi bir baĢkasının aile evladı olabileceği
73 Sevgi Usta, Çocuk Hakları ve Velâyet, 1. Baskı, Ġstanbul 2012, s.35 ; Bu konuda bakınız: Emine
Akyüz, Ulusal ve Uluslararası Hukukta Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları,Ankara 2000, s.42-43 (Akyüz, Güvenlik).
74 Ali Naim Ġnan, Çocuk Hukuku, Ġstanbul 1968, s.4 vd (Ġnan, Çocuk hukuku). 75
Emine Akyüz, Çocuk Hukuku- Çocukların Hakları ve Korunması, GeniĢletilmiĢ 5. Baskı, Ankara 2016, s.19 (Akyüz, Çocuk hukuku).
76
Akyüz, Çocuk hukuku, s.20; Usta, s.35;, Paul Koschaker/ Kudret Ayiter, Modern Özel Hukuka GiriĢ Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, Ġzmir 1993, s. 298 vd.; Seldağ GüneĢ Ceylan, Roma Hukukundan Günümüze Velâyet Vesayet Hukuku, Ankara 2004, s.30; Emine Akyüz, Hakimin Velâyet Hakkına Müdahelesi, YayınlanmamıĢ Doktora Tezi, Ankara 1974, s.3 (Akyüz, Müdahele).
77
gibi, kendisi de aile babası olabilirdi) ve diğer evlatlar gibi o da pater familias‟ın egemenliğine tâbi olurdu.78
Aile babası çocuğu da dahil olmakla aile bireyleri üzerinde mevcut olan hakları dolayısıyla sadece vicdanına karĢı sorumluydu79
. Aile babasının sahip olduğu yetkileri Ģu Ģekilde sistemleĢtirebiliriz: a) Aile babasının çocukları üzerinde yaĢam ve ölüm hakkı vardı b) Aile babasının aileye ait evladı üç kere satma hakkı vardı c) Aile evladının kazandığı herĢey aile babasına ait oluyordu80
.
Aile babası, çocukları üzerinde hem domestious judex (aile yargıcı) hem de
magistratus (resmi memur) yetkisine haizdi. Böylece aile babası, suç iĢleyen, kusurlu,
kötü davranıĢları olan aile çocuklarını yargılama ve cezalandırma yetkilerine sahipti. Ayrıca söz konusu yetkiler çocuğun belirli bir yaĢa gelmesiyle de bitmiyordu; ancak pater familias‟ın ölümü ya da emancipatio‟su ile ortadan kalkıyordu81
.
“Roma ailesi, devlet içinde ayrı bir devlet gibi örgütlenmiştir”82
. Ailenin dini
reisi aile babasıydı83. Aile babasının mutlak hakimiyetine müdahele etmek onu herhangi bir Ģekilde sınırlamanın sözkonusu olmasının yanı sıra bu yetkileri denetim altına alan herhangi bir makam da mevcut değildi84. Sonuç itibariyla eski dönemlerde çocuk haklarından ya da velâyetin ebeveynin değil çocuğun hakkı olması gerçeğinden bahsetmek elbette ki imkânsızdı ve hatta çocuklarla kölelerin hayat standartları arasında “gözle görülemeyecek derecede az” fark vardı.
Zaman içerisinde devletin gücünün artmasına orantılı olarak aile babasının çocukları üzerinde mevcut olan sınırsız yetkileri de azalmaya baĢlamıĢ ve Devlet giderek aile içerisinde ortaya çıkan iliĢkilere de müdahele etmeye baĢlamıĢtır. Çocuğun yaĢama hakkı üzerinde karar verme yetkisi Ġmparator Konstantin zamanında tamamen kaldırılmıĢtır. Ġmparator Valentionun devrinde pater familias‟ın çocuklarını öldürme hakkı ortadan kaldırılmıĢ onun tedip hakkı istisna olmakla diğer sınırlandırma hakları devlete geçmiĢtir85. Fakat hatta Klasik Roma sonrası hukukta bile çocuğun güvenliğinin korunması, neredeyse tamamen babasının takdirine bağlı kalmaya devam etmiĢtir86
.
78 ġahin Akıncı, Roma Hukuku Dersleri, Konya 1999, s.198. 79
YeĢim c, Hakimin Takdir Yetkisinin Velâyete ĠliĢkin Yargıtay Karar Örnekleri Üzerinde Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Samsun 2015, s.61.
80 GüneĢ Ceylan, s.40-41.
81 Rona Serozan, Çocuk Hukuku, Ġstanbul 2000, s.11 (Serozan,Çocuk). 82
Akıncı, s.224. 83 Akıncı, s.196-197.
84 Akyüz, Çocuk hukuku, s.21. 85 Akyüz, Çocuk hukuku, s.21. 86
Buna karĢın Klasik sonrası dönemde baba egemenliği eski kapsamını yitirmiĢti. Ġustinianusun tahtta olduğu dönemde aile evlatları üstünde malik olduğu yetkiyi kötüye kullanan aile babalarının cezalandırılması amacıyla, patria potestas‟ların ortadan kaldırılması yolu seçilmiĢtir87
.
Germen hukukunda ise Roma hukukuna benzeyen munt olarak isimlendirilmiĢ ve ev hakimiyeti anlamına gelen bir baba hakimiyeti kavramı vardı. Munt kavramı içinde “koruma” ve “kayırma” anlamı da bulunmaktadır. Aile reisinin çocuk üzerindeki hakimiyeti onun soy topluluğuna kabulü ile baĢlar ve çocuk bu andan itibaren hak ehliyetine sahip olurdu. Çocuğun yaĢama hakkına sahip olması babanın onu tanımasına, koruma altına almasına bağlıydı88. Roma hukuku‟nun aksine bu hukuk sisteminde baba hakimiyeti kapsamında az da olsa “çocuğun güvenliği” düĢüncesinin tohumları mevcut idi. Çocuğu dıĢ etkenlere karĢı korumak, onu temsil etmek, mallarını idare etmek gibi günümüze ayak uydurabilecek yetkilerin mevcudiyetine rağmen bu hukuk düzeninde de aile reisi çocuğun yaĢamının devam edip etmeyeceğine karar verme yetkisine sahipti89
. Germen hukuku‟nda aile reisi sadece çocuklar üzerinde değil torunları üzerinde bile tam bir egemenliğe sahipti90. Eğer aile reisi Hala hayattaysa çocuğun anne ve babası onun eğitimi konusunda söz sahibi olamazlardı91
. Bu hukuk sisteminde kısmi olarak anaya da velâyet hakkı tanınmıĢtı. ġöyle ki baba ve ana her ikisi birlikte velâyet hakkına sahip değildi, fakat babanın ölümünden sonra ana velâyet hakkını kullanabilirdi92.
Roma hukukundan farklı olarak Germen hukukunda babanın velâyeti çocuğun bütün ömrü boyunca devam etmemekteydi. Çocuğun reĢit olması onu baba velâyetinden kurtarmıyordu, ama o bağımsızlığını ispat edip baba evini terk etmekle özgürlüğüne kavuĢabilirdi. Sonuç olarak çocuk reĢit olunca değil, kendi ekonomik bağımsızlığını kanıtlamayı baĢarıp, baba evinden çıkınca baba hakimiyeti altından da çıkmıĢ oluyordu93.
87 Akıncı, s.200.
88 Akyüz, Çocuk hukuku, s.22.
89 Selma Baktır Çetiner, Velâyet Hukuku, Ankara 2000, s.25, (Baktır Çetiner, Velayet) ; Ġlknur Serdar, “Birlikte Velâyet”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 1, Ġzmir 2008, s.155-197, s.156.
90 Selma Baktır Çetiner, Aile Mahkemeleri, Ankara 2003, s.25, (Baktır Çetiner, Aile) ; Sevda Keçer, BoĢanmalarda Çocuğun KiĢi Varlığının Hukuksal Açıdan Korunması. Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2010, s.51.
91 Baktır Çetiner, Velayet, s.25.
92 Ġnan, Çocuk hukuku, s.5-6; Baktır Çetiner, Velayet, s.26; Akyüz, Güvenlik, s.46-47; Serdar, s.156. 93
